¿Conoce el regulador el sentido último de sus propias instituciones?

Uno de los fenómenos más reveladores de la deficiente preparación de nuestras élites dirigentes es la ligereza con la que toman decisiones completamente contradictorias con el sentido último de nuestras instituciones fundamentales. El defecto es imputable tanto al legislador como a nuestros Tribunales Superiores (Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional), pues no cabe desconocer que su jurisprudencia está llamada a desempeñar una función de regulación general innegable. He tenido oportunidad de tratar este tema recientemente en dos columnas referidas específicamente a cuestiones de Derecho Privado, una publicada en Expansión (aquí) y otra en la revista El Notario (aquí), pero el fenómeno es completamente general, y me gustaría tratarlo un poco más extensamente en este post.

Pienso que una de sus posibles explicaciones está relacionada con la falta de una adecuada formación en el campo del análisis económico de las instituciones. En un mundo en el que el impacto social de unas buenas instituciones ha sido resaltado hasta la saciedad, ese déficit resulta grave, especialmente cuando afecta a los que toman las decisiones en el vértice de la pirámide. Probablemente esta materia tendría que enseñarse en el bachillerato, pero, desde luego, nadie debería terminar la carrera de Derecho sin una sólida formación al respecto.

Cuando el regulador pretende resolver un problema puntual -ya sea de índole particular a través de una sentencia, o de carácter más general por medio de una norma- es imprescindible que proceda previamente a valorar su impacto en el conjunto del sistema, no sea que buscando hacer justicia (o “política”) en un caso se termine generando más injusticia en otros. No se trata en absoluto de subordinar todo a la eficiencia económica, sino más bien de comprender que el verdadero sentido de la justicia está íntimamente ligado a la seguridad jurídica y al armónico funcionamiento de las instituciones. En un mundo tan interconectado como el actual, “dar a cada uno lo suyo” según la clásica definición romana de la justicia, exige una previa reflexión técnica que debe ir más allá de la mera intuición. No es que ésta no sea importante, es que no es suficiente.

Este es un problema que nuestro país arrastra desde antiguo y en el que apenas se ha mejorado nada, más bien creo que se ha empeorado, y que tiene cierta relación con lo que denunciaba Álvaro el otro día (aquí). En una famosa conferencia pronunciada en Madrid en 1948, que parece dictada después de leer el nombre de nuestro blog, un insigne profesor señalaba lo siguiente:

Hoy ya nadie tiene derecho porque no hay Derecho, pues es no haberlo que, por puro azar, queden como islas flotantes tal y cual institución de Derecho privado que, rota la arquitectura integral del sistema jurídico, se degradan hasta ser meros e insustanciales reglamentos. De nada sirve que siga funcionando la parte del Código Civil que prescribe sobre la propiedad si nadie sabe hoy lo que mañana va a ser su propiedad”.

Y para explicar la razón de esta deriva, comparaba nuestra obsesiva preocupación por eso que llamamos “justicia” con las que inquietaban a los romanos: “quizás no ha habido ninguno al quien menos preocupase eso que vaga e irresponsablemente nosotros llamamos justicia. Por lo mismo que sabía muy bien, bajo la iluminación de una sorprendente intuición, que no hay dentro de lo humano ninguna forma de conducta que pueda considerarse, de modo último y absoluto, como superior a las demás y a la que, por tanto, todas las demás tengan que supeditarse y hasta anularse; como sabía que no hay, por ejemplo, ni puede haber nada que sea absolutamente eso que nosotros llamamos hoy justicia y que mañana nos parecerá injusticia”.

La aspiración del Derecho romano es englobar bajo la figura de una institución jurídica un compromiso, un acuerdo social, y luego dotarle de una estabilidad con vocación de inmutabilidad. Por eso “el romano reforma su Derecho a regañadientes, lentamente, gota a gota y nunca destruye el torso estructural de sus instituciones, de suerte que justamente en su modo de reformar el Derecho es donde mejor se manifiesta la conciencia romana de que el Derecho es por sí mismo lo irreformable.” Y terminaba afirmando: “Con la idea romana y la inglesa contrasta la actitud ante el Derecho de los pueblos europeos continentales desde hace dos siglos”.

¿Saben quién era ese insigne jurista? Hagan el intento, pero creo que no lo van a adivinar.[1]

Hoy seguimos obsesionados con una visión de la “justicia” todavía más adulterada que aquella. Porque en la política está mezclada con la demagogia y con el interés electoral a corto plazo, y en la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores con la arbitrariedad propia de la justicia del Cadí. A nadie le preocupa lo más mínimo la congruencia de sus decisiones con el sistema y los riesgos sociales derivados de la incertidumbre. De ahí que las reformas se sucedan con una vorágine desatada, sin criterio alguno ni análisis sobre su repercusión y costes; que las secciones de una misma sala puedan dictar sentencias contradictorias sobre asuntos idénticos y que la jurisprudencia se contradiga constantemente a sí misma. No es de extrañar que los tribunales inferiores apenas la respeten.

Pero ya no es sólo una cuestión de incertidumbre. El problema más grave es, como denunciaba al principio, de desconocimiento del sentido de determinadas instituciones; en definitiva, del sentido de ese pacto o acuerdo social al que dan forma, ya sea un pacto decantado por el tiempo o creado por una razón común y reflexiva. En las columnas que mencioné al principio se citan algunos ejemplos relacionados con el documento público (producto sofisticado, sin duda, pero no incognoscible) pero para que no se me tache de rancio corporativismo añado otro sobre el mismo tema: choca también la resistencia de nuestros jueces a sancionar a notarios por conductas impropias cuando –afirman- “no ha habido perjuicio para nadie”. Tal cosa implica ignorar completamente el daño que tales conductas provocan al tráfico en su conjunto, pero para ser consciente de ello es necesario comprender antes, entre otras cosas, el valor económico de la reputación (aquí).

No se confundan, no soy un converso del análisis económico del Derecho. De hecho, escribí hace unos años un artículo apuntando sus limitaciones a la hora de resolver problemas jurídicos (aquí). Pero una cosa es confundir la Justicia con la eficiencia entendida en un sentido estrecho, y otra distinta despreciarla como si no aportase nada a la propia comprensión de la Justicia.

Si, como demandaba Ortega, queremos que la Justicia tenga un mínimo sentido técnico para el jurista y no sea algo “vago e irresponsable”, es necesario mucho más rigor y estudio, y para eso el análisis económico aporta una metodología y unos resultados extraordinariamente valiosos. Al final, seguramente, no llegaremos a conclusiones muy diferentes de las que alcanzaron los romanos combinando sólo intuición y dialéctica griega, pero en un mundo infinitamente más complejo en el que esos pactos sociales resultan mucho más difíciles de conseguir y, sin embargo, extraordinariamente fáciles de liquidar.

 



[1] José Ortega y Gasset, Una interpretación de la historia universal, lección XII (los subrayados son míos).  Gracias JJ por la referencia.

El IVA y la reforma fiscal. Instrucciones de uso

“…Todo esto fuera bien escusado, respondió Don Quijote, si a mí se me acordara de hacer una redoma del bálsamo de Fierabrás, que con sólo una gota se ahorraran tiempo y medicinasLuego me darás a beber solos dos tragos del bálsamo que he dicho, y verásme quedar más sano que una manzana…” El Quijote Cap. X.
  Los orígenes
En la situación actual de crisis y ante la perspectiva de una reforma fiscal hay dos preguntas de actualidad: La primera es si la subida del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) es suficiente para combatir el déficit en las cuentas públicas. La segunda si  tiene sentido compensar el  incremento del IVA con una correlativa disminución de las cargas sociales. Para responderlas conviene  hacer una breve referencia  histórica.
En el año 1986 España se adhirió a las Comunidades Europeas e implantó IVA. Las  autoridades comunitarias exigieron tal implantación por su  neutralidad en el comercio entre Estados miembros al no incorporarse al precio de los productos y por afectarse un 1% de su base imponible al presupuesto de ingresos  comunitario.
Hace tiempo sin embargo que el IVA rebasó el ámbito europeo y hoy es ya un “impuesto global” vigente en gran numero de países. Esto se explica por razones  técnicas y, sobre todo , por su gran capacidad recaudatoria dada la amplitud de su base imponible, así como por la simplicidad en su gestión. No es de extrañar pues que cualquier legislador tributario o Ministro de Hacienda recurran  a este impuesto en situaciones de importante y/o urgente necesidad financiera. En los países de la UE- se observa a lo largo del tiempo una tendencia al alza en el impuesto instrumentada  mediante incrementos en sus tipos de gravamen.
Nuestro país tampoco ha sido ajeno a este fenómeno. Desde que el IVA se estableció en España el “tipo general” se ha modificado al alza en cinco ocasiones, pasando desde el 12%  hasta el 21 %. , lo que ha supuesto a lo largo de todo el período un incremento del 75%.  En la actualidad el tipo medio español ha alcanzado ya el nivel medio europeo .
La situación es distinta en cuanto a los tipos reducidos. La normativa comunitaria  permite que, para determinados bienes y servicios incluidos en una  “lista cerrada“,  pueda aplicarse un “tipo reducido” de un mínimo del 5%. No obstante algunos países -caso de España, Francia o Italia- pueden aplicar además un “tipo superreducido” inferior que en el caso español es del 4%. Excepcionalmente algunos países – Irlanda, Malta y Reino Unido- pueden aplicar un tipo 0% a determinados productos.
Crisis y ajustes fiscales
Ofrecen especial interés las dos últimas subidas de IVA realizadas en España (en 2010 con gobierno del PSOE y en 2012 con gobierno del PP) por su proximidad en el tiempo,  por haberse producido en el contexto de “la crisis” y, finalmente por que quizás sean precedentes de medidas análogas en el futuro.
En la Ley de Presupuestos para 2010 el Gobierno socialista incrementó en dos puntos el tipo general del IVA, lo que dio lugar a un llamamiento a la rebelión fiscal por la militante del Partido Popular a la sazón Presidenta de la Comunidad de Madrid. Según el Gobierno socialista tal medida fue insoslayable, no para introducir mejoras de técnica tributaria, sino por exigencias perentorias de consolidación fiscal planteadas por la UE , el FMI y en general por los  mercados financieros.
En el año 2012 , con Gobierno del Partido Popular en el poder como resultado de las elecciones generales de Noviembre  2011 , se aprobó una subida generalizada de tipos de IVA y ello a pesar del compromiso de bajar los impuestos contenido en su programa electoral. Su resultado fue que el tipo “general” pasó del 18 al 21 %, el “reducido” pasó del 8 al 10%, mientras que el tipo “super-reducido “ se mantuvo en el 4%. Según el Gobierno tal medida fue indispensable, no por razones  técnicas, sino para afrontar una insostenible situación de déficit heredada del Gobierno socialista anterior. Ulteriormente se han aprobados medidas que han supuesto una resignación a tipos más altos para determinados  bienes y servicios.
Hacia una  reforma fiscal
Como  he indicado antes el recurso al IVA, en circunstancias de avidez de financiación, se explica por su potencia recaudatoria, y por ser fácil la instrumentación practica de las subidas. Por ello en tiempos difíciles el IVA suele ser el remedio al que a cualquiera se le ocurre acudir para abordar los problemas del momento. Nada hay en ello de especialmente original.
Sin embargo en el caso de España los problemas actuales son de mayor alcance, tras más de cinco años de severa crisis económico-financiera -con cifras de paro y endeudamiento insostenibles y con dificultad para cumplir los sucesivos objetivos de déficit público exigidos por la Unión Europea- ya nadie discute la necesidad  de reformar el sistema tributario español en su conjunto  A ello se ha comprometido el Gobierno ante la UE, y a tal efecto se nombró la comisión de expertos encargada de diseñar las grandes líneas de la reforma.
Las  consideraciones anteriores sirven para apreciar mejor las diferentes recomendaciones  –a veces perentorias y en la mayor parte de los casos arropadas bajo el manto de una necesaria “consolidación fiscal”–  formuladas tanto  por la UE, el BCE, el FMI, como por los mercados financieros.
Pues bien, me parecen explicables y lógicas las recomendaciones hechas a España de  reforma del sistema tributario en su conjunto para afrontar los problemas de financiación con perspectiva de futuro. Sin embargo, estimo que no lo son tanto las medidas referidas exclusivamente al IVA, ya consistan en incrementos de tipos de gravamen, o en combinar simultaneamente subida de IVA y correlativa bajada de cotizaciones a la Seguridad Social como medida de alcance coyuntural.
Creo que hacer pivotar básicamente en el IVA el esfuerzo de consolidación fiscal -, aunque sea a corto plazo  supone atribuirle un papel a la vez excesivo e insuficiente  convirtiéndolo en “panacea” o “bálsamo” que todo lo cura.
Aunque en el momento en que escribo la comisión de expertos designada por el Gobierno todavía no ha publicado integramente su informe, la prensa  ha avanzado ya algunas primicias al respecto. Se publica que “El comité de sabios plantea al Gobierno fórmulas para subir el IVA y bajar cotizaciones sociales y que la combinación de ambas medidas permitirá ganar competitividad exterior e impulsar el empleo”.
Parece que -al menos  por el momento- el Gobierno no se muestra receptivo a esta  propuesta. Según declaraciones del Ministro de Economía : “El Gobierno ya ha tomado medidas importantes en relación con el IVA, no se van a producir modificaciones sustanciales en absoluto del impuesto sobre el valor añadido“, y en relación con las cotizaciones sociales destacó que el Ejecutivo “acaba de aprobar una tarifa plana de 100 euros que supone una bajada de las cotizaciones”, una medida que consideró que es muy importante”. (El Mundo 12.03.14).
Comparto en buena medida este criterio ya que, aun estimando necesaria alguna reducción de las cotizaciones sociales (verdadero gravamen sobre el trabajo y empleo) considero que el coste de dicha reducción debe asumirse  por el conjunto de los ciudadanos -via Presupuesto- con cargo a lo recaudado por los diferentes conceptos de ingresos y no sólo por los consumidores -via IVA- con cargo a la recaudado por este sólo Impuesto. Considero que esta formula propuesta por los expertos, que algunos califican de “devaluación fiscal “, atenta además a un sólido principio de ortodoxia presupuestaria que exige que la totalidad del presupuesto de ingresos financie la totalidad del presupuesto de gastos y prohíbe afectaciones parciales de unos a otros.
Por otra parte es de temer que tanto las propuestas de reforma fiscal de los expertos como las que en su día sean asumidas por el Gobierno en sucesivas etapas (se prevé  un calendario de reforma  205/207) ignoren el problema básico de nuestras finanzas publicas que alguien ha calificado recientemente como “desaforado nivel de gasto publico” y la necesidad de una drástica reducción del mismo en los diferentes niveles de gobierno: central, regional y local.
Hay que reconocer que el diagnóstico inicial de este “mal nacional” y la propuesta de medidas para afrontarlo -en los que  ha sido pionero el partido político UPyD– hoy en día  es aceptado ya por la opinión publica en general y por los diferentes partidos políticos. Urge sin embargo llevarlo a la práctica adoptando medidas  concretas  de recorte de gastos que son siempre difíciles.
Dicho esto y volviendo al terreno de los ingresos, que es el campo propio de una reforma fiscal, estimo que, para garantizar la suficiencia financiera del sistema, son prioritarias las siguientes acciones:

  • Lucha decidida contra el fraude fiscal.
  • Revisión a la baja de incentivos fiscales en los diferentes impuestos.
  • Reducción selectiva de las cotizaciones sociales , financiada con cargo a los PGE
  • Paulatina supresión de los regímenes de estimación objetiva de bases imponibles: módulos (en el IRPF) y  simplificado (en el  IVA).
  • Posible reasignación de tipos de IVA, aplicable  a  bienes y servicios concreto, al alza o a la baja.

 
No considero conveniente ahora una subida del tipo general del IVA, ya que ha sido objeto de incrementos sucesivos recientemente.
 
 
REFLEXIÓN FINAL. Un sistema tributario no es sólo un instrumento para recaudar, sino que -sobre todo- debe servir de  marco para la convivencia. La tarea de su reforma ha de extenderse al conjunto de los tributos que lo integran y afectar a todos los ciudadanos en función de sus diferentes capacidades contributivas. La carga fiscal ha de distribuirse equitativamente entre las distintas manifestaciones de capacidad contributiva: renta, riqueza, consumo y tráfico de de bienes. Todo ésto, aunque pueda parecer obvio y ya sabido, es preciso recordarlo aquí ya que suele olvidarse con frecuencia.