El Anteproyecto de LOPJ y las fuentes del derecho. Much Ado About Nothing

Disculpándome anticipadamente por la autocita, «El inaplazable anglosajonamiento de nuestro Tribunal Supremo» es el título de la comunicación de recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación que tuve el honor de exponer en pasado 26 de febrero, y que comenzaba exactamente así: «No, no se alarmen por el título de esta conferencia, no está prevista la adopción por España de la doctrina del Stare decisis ni se pretende  modificar la vigente relación de los jueces con el precedente judicial, como tampoco va a verse alterado el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico. Nada de esto ». Pues bien, cualquiera que se haya asomado al Anteproyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ALOPJ) de 4 de abril de 2014, pudiera, en contra de mi advertencia, alarmarse justificadamente tras una lectura epidérmica de los artículos 32 y siguientes del texto propuesto por el Ministerio de Justicia. En efecto, en esos preceptos se condensan algunos cambios que, a priori, conformarían una auténtica revolución en la médula del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, tras una cala algo más profunda, la transformación no es tan severa. En primer lugar, el ALOPJ, que sigue dispensando a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el valor complementario del ordenamiento jurídico que le atribuye el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil (31), la dota a la vez de verdadera fuerza vinculante para los Tribunales inferiores, siempre y cuando se la califique como doctrina jurisprudencial vinculante. Esta novedosa cualidad, como dispone el citado artículo 32, no es predicable de toda la producción jurídica del Tribunal Supremo, sino únicamente de aquella doctrina que el Pleno de cada una de sus Salas, reunidas trimestralmente, señale como susceptible de pasar a formar parte de ese corpus jurisprudencial vinculante. El acuerdo adoptado será remitido de inmediato por el Presidente de Sala al Presidente del Tribunal Supremo a efectos de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y su difusión entre la carrera judicial, produciendo efectos desde su inserción en aquél.

Por tanto, ya se advierte aquí una extraordinaria diferencia entre el sistema anglosajón y el que propone el ALOPJ. Mientras que en aquel, la aplicación de la doctrina del stare decisis et quieta non movere, supone el respeto por las decisiones precedentes, bastando que concurra una decisión in point -es decir, aplicable al caso presente- para que un juez se vea obligado, en principio, a seguirla, habida cuenta de la naturaleza coercitiva del precedente, en el ALOPJ cada una de las Salas selecciona la doctrina que a su juicio resulta merecedora de ser dotada de carácter vinculante, no extendiéndose automáticamente la coerción erga omnes.

A esta disimilitud nuclear, se le une otra no menor.  En nuestro país, a diferencia del modelo anglosajón, los Tribunales inferiores no resultan obligados indefectiblemente y en todo caso, a aplicar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al diseñarse un sistema de prejudicialidad –artículos 33 y siguientes- conforme al cual el órgano inferior puede plantear al Tribunal Supremo una cuestión jurisprudencial previa por considerar que la jurisprudencia dictada por el máximo órgano judicial produce una injusticia manifiesta, contradice la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de garantías constitucionales, resulta contradictoria con otros pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la misma materia o pueda producir, con efectos generales, situaciones de injusticia manifiesta por la desproporción de las consecuencias en su aplicación, articulándose un procedimiento sumario y preferente que permite a los Jueces preguntar al Tribunal Supremo antes de resolver el procedimiento judicial en cuyo seno se plantea la duda. Adviértase que el criterio expresado por el Tribunal Supremo al resolver la referida cuestión previa pasará también a formar parte de la doctrina jurisprudencial vinculante cuando se sustente en algunos de los supuestos a que se refiere el párrafo primero del artículo 33. Para el caso de que la cuestión previa hubiese sido formulada por el segundo inciso del referido precepto, el criterio adoptado en la sentencia que la resuelva tendrá carácter vinculante sólo cuando así se haga constar expresamente en ella.

Esta importante diferencia entre ambos sistemas de Derecho en relación con la fuerza coercitiva del precedente en el plano vertical, no se aprecia sin embargo en la dimensión horizontal del stare decisis. En efecto, en el ámbito anglosajón, se contempla la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordinada, incluidos ellos mismos. La ausencia de analogía entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos – distinguishing–  y, por tanto, no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes disímiles. La decisión de apartarse de un precedente se hace mediante lo que se conoce como overruling, con efectos propios de la derogación judicial. Pues bien, esa vinculación horizontal también es objeto de atención en el ALOPJ, concretamente en su artículo 39, cuando subraya que cada Sala, Sección o Unidad judicial de un mismo Tribunal viene vinculada al criterio por ella misma mantenido en casos similares precedentes. Pero inmediatamente introduce una salvedad en forma de overrruling, al contemplar en su último inciso la posibilidad de su modificación motivada.

Así pues y para concluir, me reafirmo en mi mensaje inicial de prudencia. Algo nos hemos anglosajonizado, ciertamente, pero sin perder desde luego nuestra esencia continental. Además, recuerden que nuestro iter legislativo es un long and winding road, y recién se ha iniciado. Atentos.

La reforma de la Justicia universal: Narcos 1 – George W. Bush 0

Una de las características más notables de nuestro establishment político es que es tan incompetente que a veces, deseando hacer el mal, lo consigue, desde luego, pero de forma contraria a sus propias intenciones. Las últimas decisiones judiciales sobre la reforma operada por la LO 1/2014 sobre la justicia universal lo demuestran sobradamente. La norma, tramitada por vía de urgencia y que ya comenté inicialmente en otro post, ha tenido el curioso efecto de lograr la liberación de un montón de narcotraficantes, pero, a cambio, George W. Bush y compañía siguen en el punto de mira de nuestros jueces…
Viene esto a cuento de tres interesantísimos autos dictados el día 15 de abril por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional (cuyo titular es Pablo Ruz) sobre los casos Sahara y Guantánamo. Especialmente el correspondiente este último no tiene desperdicio. De lo que se trataba era de decidir si la Disposición Transitoria Única de la norma que declara sobreseídos los procedimientos abiertos que no cumplan los nuevos y restrictivos requisitos exigidos se aplica o no a estos dos casos.
En los autos relativos a las querellas por genocidio y torturas cometidas en el Sahara, el juez decide no sobreseer los procedimientos en curso, con el apoyo del Fiscal, al haberse cometido parte de los hechos objeto de las querellas interpuestas y admitidas a trámite en territorio que, a todos los efectos, debe tener la consideración de español en el momento de comisión de aquéllos. Recomiendo la lectura del informe del Fiscal, que contiene una breve relación histórica de los acontecimientos acontecidos en ese territorio que a nosotros, como españoles, nos debería llenar de vergüenza. Sólo falta que, encima, en base a esta malhadada reforma, nos neguemos a investigar los asesinatos, desapariciones y torturas cometidas cuando, al menos teóricamente, dicho lugar todavía era España.
Pero todavía más interesante es el extenso y detallado auto recaído en el caso Guantánamo (Diligencias Previas 150/2009-P) en el que figuran como querellados algunos sujetos cuyos nombres todavía nos suenan, como George W. Bush, Dick Cheney y Donald Rumsfeld, aparte de dos generales del ejército de los EEUU. No cabe duda que es en este tipo de procedimientos en el que el Partido Popular estaba pensando en el momento de impulsar la reforma (tipo en el que se incluiría también el abierto contra la cúpula dirigente china por el genocidio del Tibet). Por eso dejó muy claro en el nuevo art. 23.4 de la LOPJ que, en caso de genocidio o torturas, el procedimiento tiene que dirigirse contra un español o contra un extranjero que resida o se encuentre en territorio español. Es conocido que Rumsfeld veranea en Miami Beach y Bush en su rancho de Texas, así que por ahí no hay peligro. O más bien eso pensaban… (incluido yo mismo al escribir el primer post). No contaban con que en España todavía hay jueces capaces de empollarse a fondo la legislación aplicable, incluida la internacional, algo con lo que al parecer no contaban los servicios jurídicos del partido.
Efectivamente, quizás por un freudiano complejo de culpa, el art. 23.4 viene seguido por un apartado (el p) que otorga competencia a la jurisdicción española para conocer de “Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos.” Y por ahí, como pueden imaginar, se abre una puerta que algunos buenos jueces no han tenido ningún miedo en franquear.
Recordemos que el caso Guantánamo se origina por una querella: (i) interpuesta por cuatro personas, una de nacionalidad española al tiempo de comisión de los hechos; (ii) como consecuencia de las torturas cometidas durante la detención, custodia, traslado y permanencia en la prisión de Guantánamo, por personal dependiente del ejército de los EEUU; (iii) y en contra de los que procedieron en su momentos a diseñar la arquitectura jurídica que las favoreció e hizo posibles (los sujetos antes mencionados). Al menos una de las detenciones se produce en Afganistán durante el transcurso de la guerra.
Pues bien, los Convenios de Ginebra de 1949 (de los que son parte tanto España como los EEUU), señalan en sus artículos 129 del III Convenio (trato a los prisioneros de guerra) y 146 del IV Convenio (trato a civiles en tiempo de guerra), que “cada una de las Partes contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves –a los referidos Convenios-, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las condiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes”. Mientras que a continuación se especifican como tales infracciones graves “las que implican cualquiera de los actos siguientes, si se cometieran contra personas o bienes protegidos” por ambos Convenios: “(…) tortura o tratos inhumanos, el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente a la integridad física o a la salud (…)” (art. 130 III Convenio y art. 147 IV Convenio). Todo ello al margen de otros convenios aplicables, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16.12.1966, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (en adelante Convención contra la Tortura) de 10.12.1984 –entrada en vigor el 26.06.1987-, y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 21.12.1965.
Es cierto que la consideración de los ingresados en Guantánamo como “prisioneros de guerra” es negada por las autoridades estadounidenses, pero tal posición no encaja con los distintos tratados internacionales al respecto suscritos por España y EEUU (entre ellos el art. 5 del propio Tercer Convenio). Y, desde luego, resulta totalmente indiferente de cara a la aplicación del Cuarto Convenio (personas civiles en tiempo de guerra).
Así las cosas el juez cree que en este caso existe una colisión entre el apartado “p” y el resto de los apartados de la norma, pues el primero reclama la jurisdicción española y los otros la niegan. Del conjunto de los argumentos utilizados se deduce implícitamente cual sería la posición del instructor a la hora de resolverlo. De hecho sobre este concreto punto ya se pronunció el pasado 17 de marzo el juez del uno, Santiago Pedraz, en el caso Couso, declarando la primacía del Tratado Internacional, como pueden leer en este auto (aquí). El juez Ruz, no obstante la extensa referencia a la normativa internacional aplicable contenida en el auto, no entra de manera expresa a dilucidar este punto, porque considera que previamente hay que resolver otra cuestión vinculada de importancia trascendental: la de la subsidiariedad (cuya regulación no ha variado sustancialmente tras la reforma). Es decir, el art. 23,5 de la LOPJ señala que cuando el acusado no se encontrare en España, los delitos no serán perseguibles por nuestra jurisdicción cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión. Por ese motivo, la cuestión fundamental a decidir en este momento procesal es si EEUU está haciendo algo al respecto.
El tema de la subsidiariedad es complejo y ha dado lugar a bastante jurisprudencia internacional, incluida la procedente de la Corte Penal Internacional. En principio bastaría para apreciar la subsidiariedad con que los hechos se estuviesen investigando de manera seria en el país correspondiente. Y lo cierto es que en EEUU, tanto en el ámbito administrativo como por parte de la oficina del Fiscal General y de la Fiscalía del Distrito Este de Virginia, se han realizado investigaciones detalladas al respecto. En un auto de 23 de enero el Juzgado 5 acordaba dirigir una nueva Comisión Rogatoria a las autoridades judiciales de EEUU para que informen de la evolución y estado actual de dichas investigaciones. Al no haber sido todavía contestada, en este auto de abril se acuerda reiterarla. Así que mientras tales extremos se dilucidan no procede sobreseimiento alguno, sino continuar con la instrucción.
El auto es muy interesante porque, al margen de las particularidades del caso concreto (especialmente en relación con la subsidiariedad), pone de manifiesto muy a las claras el absoluto sinsentido de la reforma. La fuerza vinculante de los Tratados suscritos por España implica desvirtuar en gran parte los torticeros objetivos políticos buscados para no inquietar a nuestros inversores, mientras por otro lado se conservan los “daños colaterales” en forma de liberación de narcotraficantes. Como digo: Narcos 1- Bush 0.