Internamiento y capacidad: la visión de un forense

El pasado día 22 de abril Matilde Cuena, una de las coeditoras de este blog, publicó un magnífico e interesante post (aquí) sobre los problemas de capacidad que plantean las personas de edad avanzada sujetas a régimen de internamiento. Comparto su preocupación por este tema, desgraciadamente tan postergado en nuestra sociedad, pero en base a mi experiencia como geriatra y forense me gustaría hacer unas precisiones y comentarios que quizás sirvan para mantener vivo el debate, algo sin duda muy necesario de cara a encontrar las soluciones más acertadas.

En materia de capacidad de los ancianos pienso que es necesario distinguir dos temas ligados entre sí, pero de índole muy diferente: la capacidad civil para realizar actos jurídicos y la capacidad para prestar el consentimiento informado cuando se trata de actuaciones en el ámbito de la salud del paciente.

En este último campo la profesora Cuena señala que, a falta de incapacitación, y si el médico responsable considera que el paciente no es capaz de tomar decisiones, el consentimiento a la intervención médica lo prestarán “las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho” (art. 9 Ley 41/2002 de 14 de noviembre). “Es decir, el médico es el que determina qué familiar decide. Si el anciano estuviera incapacitado, sería un representante legal nombrado con garantías el que decidiría. En otro caso, es al médico al que se le concede la responsabilidad de elegir, lo que no parece razonable”.

Me gustaría matizar esta afirmación. En primer lugar hay que tener en cuenta que además del paciente con demencia, en muchos casos el anciano con total integridad de sus funciones cognitivas, puede no estar en condiciones de tomar decisiones en momentos importantes de su proceso asistencial, simplemente por razones de naturaleza físico-patológica o terapéuticas (tratamiento intensivo, infecciones graves, comas….). Estos casos de necesidad de un consentimiento informado y la forma de recabarlo referido al paciente anciano no presenta diferencias  respecto a otros enfermos  (incluso jóvenes). Para unos y otros rige el principio del consentimiento por representación, prestado por las personas ligadas por vínculos familiares o de hecho. Pero esto no implica que sea el médico el que decida a quién hacer caso. En la práctica es raro el supuesto en el que hay divergencia insalvable de opiniones entre los familiares una vez que el profesional les ha explicado la situación y propuesto un tratamiento. Hay que tener en cuenta que el médico siempre va a consultar a los que están “ahí”, al lado de la cama, sin comprobar documentalmente qué tipo de relación les une con el paciente, y el consentimiento suele ser unánime. En el supuesto –como digo muy raro- de divergencia de opiniones (recientemente tuvimos un caso de enfrentamiento entre la pareja de hecho y la familia del paciente) la labor del médico es acercar posturas por medio de su consejo profesional de cara a lograr un consenso, lo que casi siempre se consigue. Pero en el caso hipotético de que no se logre, no hay profesional que se arriesgue a “elegir” a uno prescindiendo de los demás, con total independencia de la relación de proximidad de unos u otros, por otra parte siempre tan relativa. Para estos casos extremos está el juez. De ahí que no me parezca tan claro (ponderando costes / beneficios) que en estos casos la incapacitación judicial con nombramiento de tutor suponga una ventaja evidente.

Entrando ahora en el segundo tema, el de los actos civiles realizados por personas en situación de internamiento por trastorno psíquico del anciano acordado por el juez, la profesora Cuena considera que la falta por parte de nuestra legislación de cautelas en torno a la capacidad del internado es un auténtico despropósito, a la vista de la presunción legal de capacidad del no incapacitado judicialmente. De ahí que proponga “la supervisión del juez que autoriza el internamiento se extienda a los actos jurídicos, a modo de suspensión temporal de su capacidad civil por razón de las limitaciones psiquiátricas del internado que han justificado precisamente la restricción a su libertad que implica el internamiento. El médico forense y no otro es el que, en mi opinión, debería juzgar acerca de la capacidad para realizar el acto jurídico en cuestión y siempre bajo supervisión del juez que autorizó el internamiento.”

También aquí me gustaría hacer alguna matización. Hay que tener en cuenta que al ordenar un internamiento el juez interviene, efectivamente, como garante de los derechos el enfermo, pero también de que la finalidad en la mayoría de los casos es asistencial. Y en muchos casos las enfermedades que lo justifican no tienen por qué comprometer especialmente la capacidad de las personas (pensemos por ejemplo en la anorexia nerviosa). Por otra parte, durante el ingreso el enfermo está –o debería estar- estrechamente supervisado. De hecho, si así lo recomienda su tratamiento pueden restringirse las visitas, el uso del móvil y el teléfono, etc., a criterio de su psiquiatra. Siempre es posible que ese control no sea suficiente para prevenir el acto jurídico indeseado, por supuesto, pero lo cierto es que a la vista de esa supervisión si fuera necesario conseguir una prueba de falta de capacidad de cara a obtener la nulidad del acto jurídico pienso que resulta relativamente fácil lograrlo.

Todo ello me lleva a pensar que, de nuevo ponderando costes / beneficios, la medida propuesta por la profesora Cuena con carácter general quizás pudiera resultar excesiva. Existe un riesgo razonable de que la solución a un problema (que seguramente es excepcional) genere un problema mayor.

Ahora bien, sentado lo anterior, coincido con la autora en que la realización de estos actos de naturaleza civil (testamentos, poderes, etc.) por los internados, especialmente si interviene un notario, deben arroparse con muchas más cautelas de las que parecen concurrir en la actualidad. Puede resultar difícil conocer en la práctica si un anciano está o no en situación de internamiento (que puede no ser solo hospitalario sino también residencial). Incluso sabiéndolo no es fácil determinar el grado de compromiso de su capacidad para consentir teniendo en cuenta el carácter fluctuante de la demencia (sobre todo en estadios iniciales). En estos casos sería preciso algo más: la consulta con el médico responsable, y quizás la constancia de esta opinión en el documento.

 

“Negociación de Alta Frecuencia” (High Frequency Trading —HFT—). Las máquinas al mando de los mercados financieros.

El inicio de la «Negociación del Alta Frecuencia» (a la que aquí nos referiremos por sus siglas en inglés, HFT) se puede fijar hacia 1998, cuando la norteamericana Comisión del Mercado de Valores (Securities and Exchange Commission), permitió operar en los mercados bursátiles a través de sistemas de comunicación electrónica.

Se trata de una técnica de inversión que consiste en la realización de una gran cantidad de operaciones bursátiles en un periodo de tiempo muy corto en base a algoritmos matemáticos, por lo que, aunque el margen de beneficio de cada una de estas operaciones pueda ser pequeño, los beneficios totales son potencialmente altos, millonarios incluso, dado el volumen de órdenes ejecutadas.

Esta técnica de contratación no atiende ni a la solidez de las empresas ni al desarrollo real de la economía, sino a la pequeña ganancia del inversor elevada a la enésima potencia.

El desembarco de los matemáticos y los físicos en los mercados no ha pasado inadvertido, y un ejemplo lo encontramos en la obra de James Weatherall titulada «Cuando los físicos asaltaron los mercados. El fracaso de querer predecir lo impredecible» (Editorial Ariel, 1ª ed., octubre de 2013), en la que se cita como empresas que siguen el nuevo paradigma a Renaissance o Medallion Fund.

Según Pedraza («Mercados, un ecosistema selvático», Andalucía Económica, núm. 256, julio-agosto, 2013) en 2010 este tipo de contratación supuso el 56% de la negociación del mercado estadounidense y el 35% de la europea, lo que da una idea de la magnitud del fenómeno.

Obviamente, un particular no podrá realizar por minuto, en el mejor de los casos, más de cuatro o cinco operaciones de compra o venta de títulos o derivados. Sin embargo, con este método se pueden ejecutar miles de transacciones de forma casi instantánea, aprovechando las pequeñas variaciones de valoración. Lo habitual será que se deshagan las posiciones a lo largo de la misma sesión, esto es, cada día «se pondrá el contador a cero».

El HFT tiene una gran ventaja para el mercado, y es que le otorga liquidez, ya que diariamente se cursa un volumen ingente de órdenes de compra y venta, lo que ayuda a que las operaciones encuentren contrapartida más fácilmente.

Sin embargo, en la actualidad muchos se plantean si el HFT verdaderamente respeta las «reglas del juego», es decir, si puede suponer, de algún modo, la lesión de quienes no acceden a los mercados con esta potencia de medios, o si afecta a la libre formación de los precios. Adicionalmente, los efectos perniciosos desprendidos del eventual uso de información privilegiada podrían incrementarse exponencialmente con el empleo de este tipo de operativa.

A lo anterior hay que añadir que, ante la publicación de una información pública relevante, el HFT permite actuar con inusitada rapidez, siendo esta velocidad de reacción inalcanzable para el resto de los inversores.

Precisamente, la superposición de las nuevas tecnologías y la innovación financiera se ha convertido en una de las palancas que aceleraron el crecimiento económico, pero que, a su vez, condujeron a la crisis financiera reciente.

Los mercados son de por sí tan fríos como sibilinos (Trías de Bes, F., «El hombre que vendió su casa por un tulipán», Temas de Hoy, 2010), pero condimentados por las nuevas tecnologías pueden llegar a ser letales. Cuando el que «toma las decisiones» de forma automatizada y atendiendo a las más nimias señales es una maquina, la gelidez llega a ser extrema.

Un ejemplo de esta nueva y extraña realidad de los mercados, inteligible sólo por iniciados, se halla en el conocido como «Flash Crash», acaecido el 6 de mayo de 2010 en los Estados Unidos.

En ese momento, en un ambiente sumamente enrarecido en los mercados por los problemas de la deuda griega y las negociaciones de este Estado con sus acreedores, que llevó en esos primeros días de mayo a la creación de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera, el índice «Dow Jones Industrial Average» sufrió un brutal desplome, para recuperarse en apenas unos minutos, casi sin daño.

Se vivieron momentos de pánico y estupor, pues, por ejemplo, las acciones de Accenture se hundieron desde los 40 a los 0,01 dólares, y las de Sotheb’s se catapultaron desde los 34 a los 99.999,99 dólares.

Como es evidente, estas valoraciones tan volátiles no guardaban relación alguna con la realidad de estas compañías, pero fueron el resultado del cruce formal, de factura aparentemente impecable, de las ofertas de venta y compra.

No cabe duda de que «subirse a la ola» con una cotización de 0,01 dólares, o bajarse de ella con la de 99.999,99 dólares, en apenas unos segundos de margen, podía haber significado para los implicados unas ganancias —o unas pérdidas— exorbitantes.

La Bolsa de Nueva York se vio forzada a anular todas las operaciones ejecutadas entre las 14:40 y las 15:00 del día 6 de mayo de 2010, dando lugar, de forma supuestamente arbitraria, a la aparición de nuevos ganadores y perdedores («Flying by the seat of their pants: What can High Frequency Trading learn from aviation?», Baxter, G. & Cartlidge, J., 2013).

El «Flash Crash» de 2010 es un caso extremo, no esclarecido del todo aún, de funcionamiento anormal de los mercados. Es factible que el innovador HFT esté tras él, por lo que podemos plantearnos variadas cuestiones: ¿es legítima esta forma de contratar?, ¿quién asegura, en un mercado normalizado y con menos oscilaciones, que la libre formación de precios es la correcta y detrás de «fenómenos raros» no hay una contratación de esta naturaleza que beneficia tan sólo, o especialmente, a algunos operadores?, ¿y si los operadores, en general, no fueran conscientes de una manipulación sutil pero continuada, no detectada, en beneficio exclusivo de algunos de ellos?, ¿deberían los supervisores bursátiles tomar cartas en el asunto?

Desde luego, las posibles respuestas a estas preguntas son tan inquietantes como el mismo HFT en sí mismo considerado, aunque, mientras no se demuestre lo contrario, esta técnica debe contar con la presunción de inocencia o, al menos, con el beneficio de la duda.