¿Ciudadanos o máquinas de consumir?

El derecho a la salud es, o debería ser, la prioridad de cualquier gobierno. Y no sólo por la idealista visión de que la salud es un componente fundamental de la calidad de vida, del bienestar y de la felicidad, si no porque, egoístamente la salud de cada uno de nosotros repercute directamente en las arcas del Estado y por ende en cada uno de nosotros.

Es eso están de acuerdo tanto la O.M.S ( Organización Mundial de la Salud) como el Banco Mundial, que aún más prosaico calcula impacto de diversas patologías y problemas de Salud Pública y los traduce en AVISA, años de vida saludable perdidos (en las traducciones oficiales de la OMS y del Banco Mundial, el término empleado es Años de vida perdidos ajustados por discapacidad AVAD-). La Constitución Española de 1978,  en su artículo 43, reconoce el derecho a la protección de la salud, encomendando a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

A priori parece una labor ardua y difícil.  ¿Cómo proteger a los ciudadanos de las causas de enfermedad? Pues es muy sencillo, las enfermedades infectocontagiosas están controladas en este mundo occidental en el que vivimos, ahora, las principales causas de enfermedad y muerte están asociadas a diabetes, hipertensión, accidentes cardiovasculares y accidentes cerebrovasculares, y estos cuatro jinetes del Apocalipsis, a su vez tiene su origen en tres hábitos fundamentales: la alimentación, el sedentarismo y el consumo de tóxicos (legales e ilegales).

Se preguntarán ustedes que relación tiene esto con un blog jurídico. Mucha. Estos malos hábitos nutricionales se resumen en unos pequeños puntos: El fomento de estereotipos insanos, la obsesión por la delgadez alimentada por los medios de comunicación y los anuncios y la epidemia de alimentos con “trampa” que bajo alegaciones de salud esconden bombas nutricionales, verdades a medias y mentiras completas. Y esto es competencia del Derecho del Consumo.

En España, el control de la publicidad es competencia de Autocontrol, en el año 2009, mientras el ASA ( su homologo británico) sancionaba 444 anuncios, en España se resolvían cuatro tristes y solitarias reclamaciones, a pesar de que Muela y Perelló (1) en un estudio sobre productos alimentario y cosméticos realizado en la radio española, hallaban 1179 ilícitos en 430 anuncios.

Según la Constitución además de a la salud también tenemos derecho a que no se nos mienta. Artículo 20.1 : Se reconocen y protegen los derechos: (…) d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Vamos a hablar de estas leyes de las que tan poco sabe el ciudadano medio, la Ley de Competencia Desleal, que fue parcialmente modificada al incorporarse a ella las Directivas 2005/29/CE y 2006/114/CE y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Estos cambios también afectaron a la Ley General de Publicidad que fue refundida con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, Artículo 5.1 : Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico (…).

Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, artículo 4 : El etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán, ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador (…) Estas prohibiciones se aplicarán igualmente a la presentación de los productos alimenticios  y a la publicidad.

¿Podríamos decir que engañar, ocultar información o utilizar medias verdades con el fin de que cada consumidor gaste más dinero del que debería es perjudicar su interés económico? Yo creo que sí.

Y si al mirar un envase en el que pone “0% de grasas y enriquecido con Vitaminas A, D y E” nos confiamos y no miramos la etiqueta nutricional, diminuta, ininteligible y escondida en el rincón más recóndito del mensaje en el que pone 30 gramos de azúcar ¿no estaría repercutiendo además en nuestra salud? (Para más INRI, no pone 36 gramos de azúcar, porque en la etiqueta señalan la cantidad de 100 mililitros, pone sólo 10 gr, pero es que el brick individual tiene 330 ml. Calculen. Además no ponen calorías si no energía. Y tampoco lo ponen en kilocalorías si no en kilojulios. Como ven estoy hablando de un ejemplo real. De un zumo para más señas).

Posiblemente las empresas alimentarias alegarán “que ellos no son responsables de lo que la gente entiende o desconoce”.Ya. Obvio. Para eso el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acuñó el concepto de “consumidor medio”  definiéndolo como: “La reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos.”

¿Alguno de ustedes saben lo que son los FOS? ¿Y la glicobiología? ¿Para que sirven las sirtuinas? ¿Les ha contado alguien que según la E.F.S.A (Agencia Europea de seguridad alimentaría) los bifidus no sirven para nada?

Independientemente de la veracidad de las afirmaciones que realizan muchos productos, hay que ser licenciado en Bioquímica o Medicina para poder comprender el significado de los reclamos publicitarios que vemos, oímos o leemos. Y los tribunales hablan de la capacidad para poder tomar decisiones en base a la información emitida, yo me estoy refiriendo a algo mucho más básico: entender lo que nos están diciendo.

La Ley prohíbe expresamente la publicidad engañosa y la describe como: “se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”

En muchos anuncios el ilícito es más sutil, y por lo tanto más difícil de demostrar. El elemento decisivo para que una publicidad se considere engañosa es que induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios. También es engañosa la publicidad que, aunque considerada en abstracto pueda ser exacta, los consumidores interpreten erróneamente. Como ven, no abarca solamente lo que literalmente diga el anuncio, si no también las interpretaciones erróneas que los consumidores puedan hacer. Y aquí se abre un mundo, ya que muchas veces el mensaje no está en la palabra dicha o escrita, sino en la imagen o en otros recursos aún más subliminales.

La prohibición se extiende, por tanto, a toda forma de comunicación que pueda calificarse como publicidad económica o comercial, con independencia de la modalidad de difusión del mensaje publicitario y de los medios o soportes que se utilicen. Les sorprendería saber cuantas mentiras y engaños escuchan y ven a lo largo del día. Y aún más cuantos productos inútiles e incrementados de precio habitan en sus despensas y frigorificos.

Un paso más allá de la publicidad está en el control del “gato por liebre” .Hace unos meses se hablaba de que el Gobierno pretendía prohibir los estudios independientes que analizan irregularidades en los alimentos, generalmente estos estudios están promovidos por Asociaciones de Consumidores y no en pocas ocasiones han servido para sacar a la luz fraudes y engaños en productos alimenticios.

En Inglaterra el primer estudio de ADN del ‘arroz basmati’, realizado por la Food Standards Agency (FSA) en 2002, llegó a una sorprendente conclusión: sólo el 54% de los envases etiquetados como ‘arroz basmati’ contenía verdaderamente dicho producto. El resto había sido mezclado con algunas variedades de calidad inferior en más de un 60%. El cálculo de ganancia de este fraude en un solo año, se estimó en 5 millones de libras.

Aquí en el año 2012, un estudio comparativo de la OCU fue acusado por las empresas del ramo de “tener muy mala leche”, acusación tremendamente certera dado que esa era precisamente la conclusión a la que llegaba el estudio. La calidad de un número importante de las marcas comercializadas era tan mala que, desaconsejaban directamente su compra.

Entre los resultados del informe, destacaban que, muchas de las 47 marcas de leches analizadas, no aportaban el contenido mínimo de grasa, eran más pobres en calcio que hace 20 años, habían sufrido tratamientos térmicos muy agresivos, que podían llegar a degradar las vitaminas y las proteínas, y algunas, incluso, habían usado leches demasiado viejas.

Pero a pesar de que estemos en un mundo en el que aparece carne de caballo donde pone de vaca, de rata cuando debería ser de cordero y es evidente que nos intentan vender gato por liebre, la mayoría de los engaños no vienen por ahí, proceden más bien de que nos vendan productos a precio de oro, con el camelo de que nuestra salud se verá beneficiada sin ningún tipo de estudio científico que lo avale. O huevos ecológicos por los que yo estoy pagando mucho más cuando de ecológicos tienen más bien poco. O nada.

Bien. Tenemos acuerdos, códigos de autorregulación, normativas españolas y europeas, recomendaciones de la O.M.S (Organización Mundial de la Salud)… ¿Y para qué sirven, visto lo visto? No quiero pensar que se crearon para quedar bien ante los consumidores y justificar unos sueldos y unos despachos para después ser convenientemente arrinconadas en un cajón cogiendo polvo. Es paradójico que, en una sociedad en la que te multan por jugar a la pelota en las plazas, llevar el perro sin correa fuera de las horas marcadas, ir en patinete por las calles, salga tan barato, en muchos casos gratis, lucrarse engañando y manipulando.

Por otro lado, lo de los Códigos de Autoregulación, parece que en este país no funciona, como han podido ver, da la impresión de que actúan como niños que prometen portarse bien y en cuanto se dan la vuelta los responsables, aprovechan para hacer trastadas, sólo que en este caso, no son precisamente inocentes travesuras, sino argucias para torear la ley y aumentar sus ventas. Si por mi fuera, el hecho de haber firmado un compromiso ético debería ser agravante en las condenas judiciales.

Y más allá del etiquetado, los envases y la publicidad, exigir  el control, de facto, sobre la calidad de los alimentos que consumimos. Después de todo nuestra alimentación debe ser uno de los factores garantes de nuestra salud y el responsabilidad de los gobiernos supervisar, regular y castigar aquellos productos y practicas comerciales que puedan suponer un riesgo, una mentira o un timo.

 

Este post está escrito con párrafos extraídos del libro “Consume y calla”, de la autora del post Ana Isabel Gutiérrez Salegui.

 

(1) Clara Muela Molina, Salvador Perelló Oliver. “La publicidad con pretendida finalidad sanitaria en la radio española. Un análisis empírico por tipo de emisora”. Comunicación y Sociedad, XXIV (2): 371-410, 2011.

 

 

Internamiento y capacidad: la visión de un forense

El pasado día 22 de abril Matilde Cuena, una de las coeditoras de este blog, publicó un magnífico e interesante post (aquí) sobre los problemas de capacidad que plantean las personas de edad avanzada sujetas a régimen de internamiento. Comparto su preocupación por este tema, desgraciadamente tan postergado en nuestra sociedad, pero en base a mi experiencia como geriatra y forense me gustaría hacer unas precisiones y comentarios que quizás sirvan para mantener vivo el debate, algo sin duda muy necesario de cara a encontrar las soluciones más acertadas.
En materia de capacidad de los ancianos pienso que es necesario distinguir dos temas ligados entre sí, pero de índole muy diferente: la capacidad civil para realizar actos jurídicos y la capacidad para prestar el consentimiento informado cuando se trata de actuaciones en el ámbito de la salud del paciente.
En este último campo la profesora Cuena señala que, a falta de incapacitación, y si el médico responsable considera que el paciente no es capaz de tomar decisiones, el consentimiento a la intervención médica lo prestarán “las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho” (art. 9 Ley 41/2002 de 14 de noviembre). “Es decir, el médico es el que determina qué familiar decide. Si el anciano estuviera incapacitado, sería un representante legal nombrado con garantías el que decidiría. En otro caso, es al médico al que se le concede la responsabilidad de elegir, lo que no parece razonable”.
Me gustaría matizar esta afirmación. En primer lugar hay que tener en cuenta que además del paciente con demencia, en muchos casos el anciano con total integridad de sus funciones cognitivas, puede no estar en condiciones de tomar decisiones en momentos importantes de su proceso asistencial, simplemente por razones de naturaleza físico-patológica o terapéuticas (tratamiento intensivo, infecciones graves, comas….). Estos casos de necesidad de un consentimiento informado y la forma de recabarlo referido al paciente anciano no presenta diferencias  respecto a otros enfermos  (incluso jóvenes). Para unos y otros rige el principio del consentimiento por representación, prestado por las personas ligadas por vínculos familiares o de hecho. Pero esto no implica que sea el médico el que decida a quién hacer caso. En la práctica es raro el supuesto en el que hay divergencia insalvable de opiniones entre los familiares una vez que el profesional les ha explicado la situación y propuesto un tratamiento. Hay que tener en cuenta que el médico siempre va a consultar a los que están “ahí”, al lado de la cama, sin comprobar documentalmente qué tipo de relación les une con el paciente, y el consentimiento suele ser unánime. En el supuesto –como digo muy raro- de divergencia de opiniones (recientemente tuvimos un caso de enfrentamiento entre la pareja de hecho y la familia del paciente) la labor del médico es acercar posturas por medio de su consejo profesional de cara a lograr un consenso, lo que casi siempre se consigue. Pero en el caso hipotético de que no se logre, no hay profesional que se arriesgue a “elegir” a uno prescindiendo de los demás, con total independencia de la relación de proximidad de unos u otros, por otra parte siempre tan relativa. Para estos casos extremos está el juez. De ahí que no me parezca tan claro (ponderando costes / beneficios) que en estos casos la incapacitación judicial con nombramiento de tutor suponga una ventaja evidente.
Entrando ahora en el segundo tema, el de los actos civiles realizados por personas en situación de internamiento por trastorno psíquico del anciano acordado por el juez, la profesora Cuena considera que la falta por parte de nuestra legislación de cautelas en torno a la capacidad del internado es un auténtico despropósito, a la vista de la presunción legal de capacidad del no incapacitado judicialmente. De ahí que proponga “la supervisión del juez que autoriza el internamiento se extienda a los actos jurídicos, a modo de suspensión temporal de su capacidad civil por razón de las limitaciones psiquiátricas del internado que han justificado precisamente la restricción a su libertad que implica el internamiento. El médico forense y no otro es el que, en mi opinión, debería juzgar acerca de la capacidad para realizar el acto jurídico en cuestión y siempre bajo supervisión del juez que autorizó el internamiento.”
También aquí me gustaría hacer alguna matización. Hay que tener en cuenta que al ordenar un internamiento el juez interviene, efectivamente, como garante de los derechos el enfermo, pero también de que la finalidad en la mayoría de los casos es asistencial. Y en muchos casos las enfermedades que lo justifican no tienen por qué comprometer especialmente la capacidad de las personas (pensemos por ejemplo en la anorexia nerviosa). Por otra parte, durante el ingreso el enfermo está –o debería estar- estrechamente supervisado. De hecho, si así lo recomienda su tratamiento pueden restringirse las visitas, el uso del móvil y el teléfono, etc., a criterio de su psiquiatra. Siempre es posible que ese control no sea suficiente para prevenir el acto jurídico indeseado, por supuesto, pero lo cierto es que a la vista de esa supervisión si fuera necesario conseguir una prueba de falta de capacidad de cara a obtener la nulidad del acto jurídico pienso que resulta relativamente fácil lograrlo.
Todo ello me lleva a pensar que, de nuevo ponderando costes / beneficios, la medida propuesta por la profesora Cuena con carácter general quizás pudiera resultar excesiva. Existe un riesgo razonable de que la solución a un problema (que seguramente es excepcional) genere un problema mayor.
Ahora bien, sentado lo anterior, coincido con la autora en que la realización de estos actos de naturaleza civil (testamentos, poderes, etc.) por los internados, especialmente si interviene un notario, deben arroparse con muchas más cautelas de las que parecen concurrir en la actualidad. Puede resultar difícil conocer en la práctica si un anciano está o no en situación de internamiento (que puede no ser solo hospitalario sino también residencial). Incluso sabiéndolo no es fácil determinar el grado de compromiso de su capacidad para consentir teniendo en cuenta el carácter fluctuante de la demencia (sobre todo en estadios iniciales). En estos casos sería preciso algo más: la consulta con el médico responsable, y quizás la constancia de esta opinión en el documento.