El pasado día 22 de abril Matilde Cuena, una de las coeditoras de este blog, publicó un magnífico e interesante post (aquí) sobre los problemas de capacidad que plantean las personas de edad avanzada sujetas a régimen de internamiento. Comparto su preocupación por este tema, desgraciadamente tan postergado en nuestra sociedad, pero en base a mi experiencia como geriatra y forense me gustaría hacer unas precisiones y comentarios que quizás sirvan para mantener vivo el debate, algo sin duda muy necesario de cara a encontrar las soluciones más acertadas.
En materia de capacidad de los ancianos pienso que es necesario distinguir dos temas ligados entre sí, pero de índole muy diferente: la capacidad civil para realizar actos jurídicos y la capacidad para prestar el consentimiento informado cuando se trata de actuaciones en el ámbito de la salud del paciente.
En este último campo la profesora Cuena señala que, a falta de incapacitación, y si el médico responsable considera que el paciente no es capaz de tomar decisiones, el consentimiento a la intervención médica lo prestarán “las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho” (art. 9 Ley 41/2002 de 14 de noviembre). “Es decir, el médico es el que determina qué familiar decide. Si el anciano estuviera incapacitado, sería un representante legal nombrado con garantías el que decidiría. En otro caso, es al médico al que se le concede la responsabilidad de elegir, lo que no parece razonable”.
Me gustaría matizar esta afirmación. En primer lugar hay que tener en cuenta que además del paciente con demencia, en muchos casos el anciano con total integridad de sus funciones cognitivas, puede no estar en condiciones de tomar decisiones en momentos importantes de su proceso asistencial, simplemente por razones de naturaleza físico-patológica o terapéuticas (tratamiento intensivo, infecciones graves, comas….). Estos casos de necesidad de un consentimiento informado y la forma de recabarlo referido al paciente anciano no presenta diferencias  respecto a otros enfermos  (incluso jóvenes). Para unos y otros rige el principio del consentimiento por representación, prestado por las personas ligadas por vínculos familiares o de hecho. Pero esto no implica que sea el médico el que decida a quién hacer caso. En la práctica es raro el supuesto en el que hay divergencia insalvable de opiniones entre los familiares una vez que el profesional les ha explicado la situación y propuesto un tratamiento. Hay que tener en cuenta que el médico siempre va a consultar a los que están “ahí”, al lado de la cama, sin comprobar documentalmente qué tipo de relación les une con el paciente, y el consentimiento suele ser unánime. En el supuesto –como digo muy raro- de divergencia de opiniones (recientemente tuvimos un caso de enfrentamiento entre la pareja de hecho y la familia del paciente) la labor del médico es acercar posturas por medio de su consejo profesional de cara a lograr un consenso, lo que casi siempre se consigue. Pero en el caso hipotético de que no se logre, no hay profesional que se arriesgue a “elegir” a uno prescindiendo de los demás, con total independencia de la relación de proximidad de unos u otros, por otra parte siempre tan relativa. Para estos casos extremos está el juez. De ahí que no me parezca tan claro (ponderando costes / beneficios) que en estos casos la incapacitación judicial con nombramiento de tutor suponga una ventaja evidente.
Entrando ahora en el segundo tema, el de los actos civiles realizados por personas en situación de internamiento por trastorno psíquico del anciano acordado por el juez, la profesora Cuena considera que la falta por parte de nuestra legislación de cautelas en torno a la capacidad del internado es un auténtico despropósito, a la vista de la presunción legal de capacidad del no incapacitado judicialmente. De ahí que proponga “la supervisión del juez que autoriza el internamiento se extienda a los actos jurídicos, a modo de suspensión temporal de su capacidad civil por razón de las limitaciones psiquiátricas del internado que han justificado precisamente la restricción a su libertad que implica el internamiento. El médico forense y no otro es el que, en mi opinión, debería juzgar acerca de la capacidad para realizar el acto jurídico en cuestión y siempre bajo supervisión del juez que autorizó el internamiento.”
También aquí me gustaría hacer alguna matización. Hay que tener en cuenta que al ordenar un internamiento el juez interviene, efectivamente, como garante de los derechos el enfermo, pero también de que la finalidad en la mayoría de los casos es asistencial. Y en muchos casos las enfermedades que lo justifican no tienen por qué comprometer especialmente la capacidad de las personas (pensemos por ejemplo en la anorexia nerviosa). Por otra parte, durante el ingreso el enfermo está –o debería estar- estrechamente supervisado. De hecho, si así lo recomienda su tratamiento pueden restringirse las visitas, el uso del móvil y el teléfono, etc., a criterio de su psiquiatra. Siempre es posible que ese control no sea suficiente para prevenir el acto jurídico indeseado, por supuesto, pero lo cierto es que a la vista de esa supervisión si fuera necesario conseguir una prueba de falta de capacidad de cara a obtener la nulidad del acto jurídico pienso que resulta relativamente fácil lograrlo.
Todo ello me lleva a pensar que, de nuevo ponderando costes / beneficios, la medida propuesta por la profesora Cuena con carácter general quizás pudiera resultar excesiva. Existe un riesgo razonable de que la solución a un problema (que seguramente es excepcional) genere un problema mayor.
Ahora bien, sentado lo anterior, coincido con la autora en que la realización de estos actos de naturaleza civil (testamentos, poderes, etc.) por los internados, especialmente si interviene un notario, deben arroparse con muchas más cautelas de las que parecen concurrir en la actualidad. Puede resultar difícil conocer en la práctica si un anciano está o no en situación de internamiento (que puede no ser solo hospitalario sino también residencial). Incluso sabiéndolo no es fácil determinar el grado de compromiso de su capacidad para consentir teniendo en cuenta el carácter fluctuante de la demencia (sobre todo en estadios iniciales). En estos casos sería preciso algo más: la consulta con el médico responsable, y quizás la constancia de esta opinión en el documento.