Cornudos y apaleados: ¿hacia la responsabilidad profesional objetiva?

La sentencia del TS 1232/2014, de 18 de marzo, resuelve un caso de responsabilidad civil. Concretamente se condena a un notario a pagar 2.450.000 euros de indemnización a la sociedad compradora porque al autorizar una venta no informó de la existencia de un embargo que prácticamente consumía el precio del bien (ver aquí la noticia). Pudiera parecer que ello tiene un interés sectorial muy concreto, pero la forma en que se produce la resolución y las circunstancias en que acaece la hacen digna de conocimiento general y de publicación en este blog.

El sistema establecido para la información de titularidad y cargas al comprador consiste en que el notario ha de solicitar al registrador de la propiedad por vía de telefax –debemos de ser los únicos en el mundo que seguimos poseyendo estos aparatos- información registral sobre el estado de la finca. Una vez recibida, la escritura ha de otorgarse en el plazo de los diez días naturales siguientes a la recepción (cfr. Reglamento Notarial, art- 175 punto 4) y durante el periodo los nueve días naturales desde el envío el registrador ha de remitir por esa misma vía del telefax cualquier novedad que ingrese en el registro, por ejemplo un embargo (art. 354 a punto 5ª)

Conforme a los hechos probados, el notario solicita la información y el registrador recibe el fax y la remite pero, al parecer, al notario no le llega; a continuación, entra un embargo en el registro; el registrador, al día siguiente, lo comunica pero, de nuevo, al parecer, no llega; un oficial de la notaría llama telefónicamente al registro para comunicar que no llega la información registral; desde el registro se manda la información, pero sólo la inicial sin incluir la segunda, relativa al embargo. Se autoriza la venta sin mencionar el embargo.

De acuerdo con la buena praxis notarial, me atrevo a decir que el notario no pudo humanamente hacer más que lo que hizo y así lo entendió el Juzgado de Primera instancia que apela a la lógica de los hechos para desestimar la demanda contra el notario: no se entiende por qué llama la notaría pidiendo que le envíen de nuevo la información si se supone que le ha llegado. No ocurre lo mismo con la Audiencia y con el Supremo (ver aquí texto) que entienden que el notario no ha “acreditado que el documento no le llegó por razones técnicas que no le son imputables” ante el “report” del fax del registro y que aunque pudiera alegar la ignorancia del embargo “esta ignorancia no era excusable frente al comprador”.  Entiendo que esta sentencia tiene interés para todo profesional y merece un comentario, si bien hay que hacer algunas aclaraciones previas:

En primer lugar, quedan hechas las salvedades correspondientes respecto a los problemas de tipo procesal o posibles planteamientos erróneos en las primeras instancias que pudiera haber. Quizá el Alto Tribunal no tenía demasiado margen de maniobra ante lo que le venía de la Audiencia, pero en tal caso debería haberse limitado a tratar este tema y no debería haber hecho referencia a la “ignorancia inexcusable” del notario. En todo caso, lo que se trata aquí de examinar es el resultado final del iter judicial, incluyendo las instancias anteriores.

En segundo lugar, conviene recordar nuestro Derecho positivo: a) el Código civil como regla general exige, para que se genere una responsabilidad, ya contractual ya extracontractual, un acto u omisión ilícito, culpa o negligencia o dolo, un daño y un nexo causal ente el acto y el daño. El elemento de la culpa, probada por el que la alega, es un elemento clave que, si falta, provoca la exclusión de la responsabilidad. Por otro lado, conforme al art. 1103 existe una facultad moderadora de los Tribunales de Instancia en caso de negligencia. Y, en caso de responsabilidad contractual, la solidaridad no se presume. b) También en el Código civil encontramos algunos casos como los de responsabilidad con culpa presunta, con posibilidad de prueba en contario (vgr. art.1903, respecto a los menores); c) Ciertas leyes especiales se apartan de las reglas anteriores y adoptan la llamada responsabilidad objetiva, de acuerdo con la teoría del riesgo, que entiende que quien con su actividad económica genera un riesgo real tiene la obligación de indemnizar con independencia de la culpa: ley de Energía Nuclear, Navegación Aérea, Caza, etc.

No obstante, no debe olvidarse que la regla general de acto-culpa-daño-nexo ha sido matizada por la jurisprudencia por el expediente de exigir una diligencia superior, invertir la carga de la prueba o flexibilizar el requisito de la causalidad, bastando el dañ0. Como decía Díez-Picazo en su Sistema, la responsabilidad basada en la culpa responde otros tiempos en los que los procesos económicos son muy sencillos y es fácil determinar culpas y nexos causales, y en los que además la idea de culpa en sentido moral (el pecado) está muy presente; pero la complicación de los procesos económicos y técnicos y la multiplicación de situaciones de riesgo extienden la idea de que la víctima debe ser indemnizada siempre porque difícilmente puede probar la causa de los daños y la culpabilidad del actor (piénsese si la víctima de un accidente aéreo tuviera que probar tales circunstancias). Ello lógicamente lleva al consiguiente desarrollo del seguro de responsabilidad civil, que produce una cierta colectivización de la responsabilidad.

Ahora bien, hechas estas consideraciones previas, me pregunto: ¿pueden los Tribunales interpretar la norma hasta alterar completamente el sistema consagrado legalmente que en el caso presente precisaría “dolo, culpa o ignorancia inexcusable” (art. 146 Reglamento Notarial)? ¿No supone ello una alteración de las reglas básicas del Estado de derecho? En este post  comentaba el trabajo de Manuel Aragón Reyes en el que advertía de la tendencia judicial a olvidarse de la ley y asimilarse a los jueces norteamericanos, pero sin los controles y las garantías que ese sistema proporciona. En un sistema de Derecho escrito la tendencia a hacer “justicia” sin aplicar la ley es enormemente peligrosa. Por cierto, el anteproyecto LOPJ parece ser que incluye la eliminación de la responsabilidad directa de los jueces, que pasa a ser del Estado (sin perjuicio del derecho de repetición), lo que representa un sabroso contraste con la liberalidad con la que se impone a otros la responsabilidad objetiva (del seguro judicial hablamos aquí). Hubiera sido de agradecer que, al menos, el Tribunal explicara por qué en la práctica hace caso omiso de la ley manifestando que “esta ignorancia no era excusable frente al comprador”, cuando de todo punto es evidente que tal ignorancia era insalvable, o exige la prueba de un hecho negativo (que el notario no recibió el fax).

Quizá la razón sea hacer “justicia” con el comprador perjudicado haciendo que pague el seguro notarial. Lo malo es que para ello se condena a quien no es responsable, solidariamente con el vendedor y sin moderación judicial alguna y sabiendo que el problema está en otra parte.

Sí, porque aunque quepa entender cierta objetivización o flexibilización de los requisitos de la responsabilidad profesional en este mundo tecnificado y complejo (e incluso pueda interesar para el prestigio del colectivo) lo que no es de recibo es que tal responsabilidad se atribuya a quien manifiestamente no ha sido culpable cuando además se sabe que ha habido otros culpables. Si a un médico se le muere alguien por unos análisis mal hechos por el laboratorio, ¿el médico ha de indemnizar si el laboratorio no es demandado? Y puestos a hacer justicia, ¿por qué el tribunal no la hace de verdad y se salta no sólo las reglas sustantivas sino también las procesales y condena directamente al verdadero culpable?

La justicia es algo más que encontrar un seguro que pague: la generalización de esta responsabilidad pseudoobjetiva tiene una componente ética que, a mi modo de ver, no debe olvidar el Derecho y es que desincentiva la conducta diligente. Si, haga lo que haga, voy a pagar, no merece la pena esforzarse demasiado por mantener la dignidad profesional (no tanto la económica, pues los seguros tienen franquicias, en este caso 15000 del ala), esa que te compele a ser diligente para mantener una imagen elevada. ¿Para qué, si me van a condenar igual?

En el presente caso concurre, además, una circunstancia agravante: desde la ley 24/2005, (ver. art 28, que modifica el art. 222 LH) figura en la ley Hipotecaria la obligación de acceder directamente al registroon line y en el momento mismo del otorgamiento de la escritura- para conocer sin duda ninguna la situación de la finca en el momento de la verdad, que es el otorgamiento de la escritura. Pues bien, al día de hoy, trece años después de esa ley, tal cosa no es posible técnicamente por un posicionamiento corporativo de la cúpula registral que, en modo alguno quiere que pueda accederse a sus libros, por la pérdida de poder y también económica que ello supondría (desaparecería la publicidad formal a través de notas y demás) y últimamente ha conseguido que sus planteamientos triunfen, por razones que no son del caso.

Todo ello evidencia una desconexión palmaria entre la diligencia que el Tribunal Supremo exige, los medios que el Legislativo nos proporciona con la ley 24/2005, y el no-desarrollo del mismo que el Ejecutivo perpetra, lo que es fiel reflejo del caos jurídico-político en el que vivimos. Y en este caso ello supone que, aunque cabe que haya habido una responsabilidad de la compañía telefónica, del sistema de conexión de notarías y registros, del registro o de la Administración por no desarrollar la ley 24/2005, el que paga es el notario y con él todos los notarios. Lo que decía: cornudos y apaleados.

“¿Hay Derecho?”, el libro de los editores del blog

El próximo día 5 de junio sale a la venta el libro “¿Hay Derecho? La quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España”, escrito por los cinco editores fundadores de este blog, Elisa de la Nuez, Fernando Gomá, Ignacio Gomá, Fernando Rodríguez Prieto y Rodrigo Tena.
El subtítulo del libro es muy revelador de su contenido. En España se ha producido en la última década un enorme deterioro del Estado de Derecho, base fundamental de cualquier democracia, por causas perfectamente identificables y que han sido tratadas reiteradamente a lo largo de los más de tres años de existencia de este blog: un sistema partitocrático esclerotizado que ha ido colonizando todas y cada una de las instituciones, que ha desactivado los mecanismos de control, ha ocupado y desprofesionalizado las Administraciones Públicas, que está asaltando la última trinchera del Poder Judicial, que deja a sus anchas a los poderes fácticos y da alas al capitalismo de amiguetes o capitalismo castizo, una legislación torrencial, de pésima calidad y que se incumple cuando no interesa al que manda, un Estado hipertrofiado y un sistema autonómico insostenible, etc, etc. Todo con el consentimiento, la pasividad o la resignación de muchos ciudadanos y de muchos juristas, no lo olvidemos.
El libro es el resultado de las reflexiones conjuntas de sus autores a lo largo de los post publicados en estos tres últimos años, pero no es ni mucho menos un recopilatorio de posts ya escritos. Se trata de un texto nuevo,  en el que los autores hemos hecho un esfuerzo para acercarnos a un público más amplio en un estilo ameno y divulgativo (o eso hemos intentado) básicamente porque creemos que es esencial que todos los ciudadanos sean conscientes de que sin Estado de Derecho y sin instituciones  no hay democracia ni es posible un crecimiento económico sano y sostenido. Sea cual sea su profesión creemos que es un libro para todo ciudadano que esté preocupado por la actual situación en España (que en principio deberíamos ser todos salvo los que viven en o de la burbuja política)
No es un libro que se agote en el diagnóstico:: hay que cambiar urgentemente el actual estado de cosas si no queremos acabar como Argentina, y eso no va ocurrir si la sociedad civil no se implica más y mejor en esta tarea. La sociedad civil somos todos. Pensar que los han provocado esta degradación política e institucional y/o son sus principales beneficiaros van a ser los que voluntariamente emprenderán la vía de las reformas o de la regeneración, más allá de los cambios estéticos o propagandísticos, es de una ingenuidad que no nos podemos permitir. Lo que está pasando en España, además de ser muy grave y marcar un punto de inflexión en nuestra historia reciente es  un problema político, institucional, o económico de enorme magnitud, pero también es,  ante todo, un problema individual, de cada uno de nosotros. Con nuestras decisiones individuales y por supuesto con nuestras decisiones colectivas podemos cambiar las cosas y que esta enorme crisis se convierta en una gran oportunidad. La primera la tenemos a la vuelta de la esquina; hay unas elecciones donde podemos dar a nuestra clase política un mensaje muy claro. Pero hay oportunidades todos los días.
Para firmar este libro de forma conjunta hemos elegido el pseudónimo del bachiller Sansón Carrasco, el amigo de Don Quijote que se disfraza de caballero andante para llevarlo de vuelta a casa vencido con sus propias armas. «Era el bachiller, aunque se llamaba Sansón, no muy grande de cuerpo, aunque muy gran socarrón, de color macilenta, pero de muy buen entendimiento; tendría hasta veinte y cuatro años, carirredondo, de nariz chata y de boca grande, señales todas de ser de condición maliciosa y amigo de donaires y de burlas como lo mostró en viendo a don Quijote […].» Aunque esta no es la descripción física de ninguno de los editores, justamente lo que pretendía Sansón con Don Quijote es lo que pretendemos nosotros: colaborar a devolver el Derecho a su sitio usando las propias armas del Estado. Estas son las razones para escribir este libro… Y esperamos que sean suficientes para que los habituales del blog, pero también sus amigos y familiares más alejados de estas preocupaciones se decidan a leerlo. Creemos que es importante.  Y no porque si nos lee mucha gente nos vayamos a hacer ricos (los beneficios, de haberlos, serán para el blog y la Asociación de los editores) sino porque si nos lee mucha gente quizá podríamos dejar a nuestros hijos y nietos un país mucho mejor.
Queremos agradecer a la editorial Península, y en especial a su responsable, Ramón Perelló, su apoyo y su receptividad para con nuestro trabajo
 
Indice del libro
 Algunas razones para escribir un libro
Introducción: Por qué no hay democracia posible sin Estado de derecho
1. ¿Qué ha pasado?
2. Nuestra Constitución necesita un repaso
3. Cien mil leyes nos regulan, y la mayoría son autonómicas
4. La ley del deseo: causas y efectos de la mala calidad de las leyes
5. Las leyes son para los otros
6. La administración desencadenada
7. O es independiente, o la justicia no es justicia
8. Aunque sea independiente, ¿es justicia si es arbitraria y llega tarde?
9. Otra forma de abordar los conflictos jurídicos
10. Autonomías centrífugas: un modelo territorial en crisis
11. El capitalismo castizo
12. (Des)controla como puedas
13. Todos somos iguales ante la ley, pero la ley no es igual para todos
14. El discreto encanto de recibir subvenciones
15. La ley de la calle
16. El derecho en su sitio y la democracia también
Epílogo: La historia (inacabada) de una caja española