Protección a la infancia: prioridad y unificación normativa

La palmaria realidad –tozuda por otro lado-, acerca de la atención a las necesidades de los menores y adolescentes, pone de relieve que los mecanismos para la satisfacción de sus necesidades básicas y garantía de sus derechos más elementales son insuficientes. La continua puesta en escena de mecanismos y medidas, de informes, anteproyectos, proyectos de ley, normas que refuercen la protección del menor en todas las circunstancias,  no hacen sino parchear sus derechos sin haber obtenido un marco regulatorio pleno que satisfaga  las necesidades de los menores de 18 años. A ellos, conforme art. 12 CE y art. 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), van dirigidos de nuevo los anhelos del legislador, en colaboración con  los distintos agentes implicados en el bienestar infantil y en la conquista de un ambiente óptimo y seguro para el mejor desarrollo de sus capacidades. Lo que implica, no sólo un compromiso de cuidado y protección por los poderes públicos, instituciones públicas y privadas, y de los padres, tutores o responsables, sino también  garantizar a los menores “una formación-educación” adecuada, en los valores universales (a estos, los contenidos en la Declaración de Derechos Humanos y de la propia Convención, se refiere la CDN),  que por supuesto eduque en derechos y en una progresiva asunción de deberes y responsabilidades.

Pues bien, como parte de un ambicioso proyecto en el que participaron distintos ministerios afectados, Comunidades Autónomas, entidades locales y ONGs del tercer sector, se presentó el denominado Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia 2013-2016 (denominado PENIA II, aprobado por el Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013) y, en este contexto, el pasado viernes, 25 de abril, el Consejo de Ministros, tras informe de la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, ha dado luz verde a  los dos Anteproyectos de Ley Ordinaria de Protección a la Infancia y Ley Orgánica complementaria de la Ley de Protección a la Infancia.

Por lo que refiere al Anteproyecto de Ley Orgánica, y como señala en su Exposición de Motivos, esta tiene por objeto introducir los cambios jurídicos-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y libertades públicas establecidos en los artículos 14, 15, 16, 17.1, 18.2 y 24 de la Constitución (derecho a ser oído y escuchado, recabar información sobre el menor y su familia, aún sin el consentimiento de sus titulares, el ingreso de menores en centros de protección específicos para menores con trastornos de conducta, que deberan proporcionar un marco formativo adecuado, que individualmente permita ”la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo de su personalidad”…). Se busca con ello la mejora de los citados instrumentos de protección, a los efectos de continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado, que sirva de marco a las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación de protección de menores.

Por lo que se refiere a la Ley ordinaria, esta reitera como objeto, introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Marca como ejes de una reforma urgente, profunda, sistemática y completa -como se dijo en la propia rueda  de prensa dada por la Vicepresidenta del Gobierno y la Ministra de Sanidad-, que desde ahora se impulsa: (i) dar prioridad al acogimiento familiar frente al residencial –que será  obligatorio para los menores de tres años-, y que no necesitará de intervención judicial; y (ii) la agilización y flexibilización de dicho acogimiento y de la adopción, como pilares esenciales de la reforma. Será preceptiva la elaboración de un Plan Individual de atención una vez entre el menor en el sistema de protección de las administraciones que se revisará cada tres, seis o doce meses en función de la edad.  También contempla garantizar el derecho del adoptado a conocer sus orígenes,  a dotar de exhaustiva protección en situaciones de violencia de género o ante casos de abusos sexuales, a dinamizar y mejorar los procedimientos judiciales y a reforzar la prevención de los abusos.

Ambicioso proyecto que sin duda eleva a la categoria y principio rector el interés del menor, sus derechos y obligaciones, calificándolo como “derecho sustantivo, principio interpretativo y norma de procedimiento”en el conjunto del ordenamiento jurídico, cumpliendo así con las numerosas recomendaciones del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

Sin duda, la normativa deberá cumplir también una función esencialmente preventiva, porque en menores la prevención del daño debe ser el eje central de la función tuitiva que debe cumplir el Estado como máxima. Así, se impide el acceso a profesiones que estén en contacto con menores, de personas condenadas por delitos contra la libertad sexual o la explotación de menores, en la línea marcada por las recomendaciones del Consejo de Europa, o se impone al juez la obligación de adoptar medidas cautelares que afecten a los hijos de mujeres maltratadas. Además, cualquier funcionario público, o profesional que en el ejercicio de su profesión sea conocedor de abusos contra el menor tiene la oblicación de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, so pena de ser acusado de un delito de omisión.

Dicho esto, resulta paradójico que en este contexto, y dado el riesgo producido en las situaciones mencionadas, no se hayan tomado medidas con anterioridad. Ciertamente, no hay causa que justifique el retraso a pesar del plan anterior PENIA I (2006-2009), y de modificaciones legislativas, la última tras la STC 131/2010, de 10 de diciembre. La intención de mejorar la situación de la infancia y la adolescencia, la promoción de sus derechos y su participación en medidas y procedimientos que les afecten, se ha mostrado insuficiente en su ejecución y, lo que es peor, ha sido desarrollado en su gestión de manera desigual según que comunidades, como así se ha puesto de manifiesto en ambos anteproyectos.

Una vez más, ojála que, junto a la decidida voluntad del gobierno y demás instituciones y organismos implicados, prime la urgencia manifestada y se alcance el consenso, y este reto unificador, que reforma entre otras la Ley de Protección Jurídica del Menor, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, o la Ley de Protección de Familias Numerosas, además de modificar el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que busca integrar normativa dispersa sobre la materia,  se traduzca en una respuesta normativa de ámbito estatal –sin perjuicio de salvaguardar las competencias autonómicas en materia asistencial, por la inmeditatez y proximidad en la prestación del servicio-,  que refunda e integre las distintas normas para el logro de los objetivos, los derechos y la protección de la infancia. Conviene recordar que se ha partido en ambos textos de precedentes anteproyectos (año 2011), aunque ahora algo más ambiciosos, y que serán remitidos a los distintos órganos consultivos para informes, a continuación, para Dictamen al Consejo de Estado. Confiemos que no quede en una mera declaración de intenciones.

No quiero dejar de poner de relieve que este constituye un mecanismo repetitivo en los últimos tiempos, el afán del legislador de refundir e integrar distintas leyes especiales para garantizar, en este caso[1],  la defensa del interés superior del menor de manera uniforme en todo el territorio, sin que la organización territorial del Estado, la pluralidad política y legislativa sean un obstáculo para salvaguardar en pie de igualdad las prioridades del Plan y de las normas.  Si ambos textos parten del precedente de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que garantiza en primera instancia una protección uniforme en todo el territorio del Estado, y en los citados anteproyectos se reconoce que se han desarrollado por algunas comunidades algunas de las modificaciones que ahora se pretenden, la pretensión no puede quedar en eso. La urgencia que unifique una protección igual a los menores, también en su ejecución, no puede depender del arbitrio de unas comunidades u otras, de la mejor o peor gestión, o de una mayor o menor financiación  ¿A que esperar para asegurar la uniformidad en la protección de los menores que la Ley de Protección Jurídica del Menor –con una vigencia ya cercana a dos décadas-, ya no puede garantizar? Los cambios sociales, la mejora de los instrumentos jurídicos, nuestros menores, no pueden esperar.



[1] Parecido mecanismo, de refundición e integración, en Ley de ámbito estatal, se ha seguido en la Ley General de derechos de la personas con discapacidad y de su inclusión social. Al respecto, MUÑOZ GARCÍA, “Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social”,  La Ley (on line), sección Tribuna, 9 de diciembre de 2013. Reeditado en la publicación impresa Diario La Ley, Nº 8221, de 2 enero 2014, pp. 1 a 4

El “revival” de la doctrina de los actos políticos exentos de control judicial: el Auto del TS inadmitiendo el recurso contra nombramientos CGPJ

Como ya explicaba en este post el Tribunal Supremo (TS) ha encontrado una vía fácil para quitarse de encima “muertos” poco apetecibles, como la decisión sobre la legalidad de los nombramientos de los miembros de los organismos reguladores, en este caso, de los vocales del Consejo de Seguridad Nuclear. Pues bien,  de nuevo y en un caso en cierta medida similar, el Auto del TS de fecha 2 de abril de 2014 acuerda inadmitir a trámite del recurso presentado contra el nombramiento de los vocales y del Presidente del CGPJ presentado por UPyD.
Pero quizá lo más interesante es que el Auto en cuestión va todavía más allá de la mera inadmisión (dado que hay también un recurso de una asociación judicial a la que es complicado negarle la legitimación para recurrir en este caso) y ya puestos, resucita de forma “aggiornata” la vieja doctrina de los actos parlamentarios exentos de control jurisdiccional, lo que supone (por mucho que lo intente negar la Sala) que en la práctica se establece un espacio de impunidad no susceptible de control de ningún tipo, como enseguida veremos.
Efectivamente, lo que hace el Auto es diferenciar entre los Reales Decretos de nombramiento de los vocales y el Real Decreto que nombra al presidente del CGPJ, de la siguiente manera:
(i)                  Respecto del nombramiento de los vocales, tras la votación en el Congreso y Senado, concluye que se trata de unas decisiones parlamentarias “ajenas a la jurisdicción de la Sala” y  no sometidas al control de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106 CE). Una vez dicho eso niegan que eso suponga una “inmunidad de control”, citando el art. 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, esto es, el recurso de amparo parlamentario, frente a actos o decisiones parlamentarias sin valor de ley, que procede frente a decisiones interlocutorias o de mero trámite en el procedimiento legislativo (p.e. decisiones de la Mesa). El Supremo es plenamente consciente que esta vía no cabe bajo ningún concepto, pero la usa, en nuestra opinión, para no reconocer que su decisión crea un ámbito de impunidad. Aunque no aborda expresamente el tema de la legitimación, parece que viene a reconocer que el grupo de UPYD sí  la tendría, en cuanto interviniente en el proceso parlamentario, pero que no hace falta pronunciarse sobre la misma, toda vez que los actos no son susceptibles de control.
Otro motivo de sorpresa es que el Tribunal Supremo en su Auto presenta la decisión anterior de excluir de control judicial el nombramiento de los vocales del CGPJ como coherente con la previa Sentencia de 4 de marzo de 2014 por la que se desestimó la impugnación de los miembros del Consejo de Seguridad Nuclear (CSN) por falta de capacidad, pero en la cual sí se reconocía que el nombramiento de los miembros del CSN sí que era fiscalizable ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. Para poder hacer este malabarismo sin hacerse un lío con los palos pretende distinguir entre la actuación del Congreso en ambos supuestos: mientras que en el caso del CSN la actuación del Congreso no sería decisoria (solamente participa en el examen de unos candidatos propuestos por el Gobierno) en el caso de los vocales del CGPJ es el propio Congreso el que los elije. Virguerías jurídicas que dejan maravilladas a las partes, aunque solo sea por la pericia que ha alcanzado nuestro más alto Tribunal en el arte del escaqueo, dicho sea con el debido respeto.
Para que se hagan una idea de lo artificioso de tal distinción, hay que recordar que el Tribunal Supremo en la Sentencia del CSN llega a decir que si el Congreso hubiera vetado a los candidatos estaríamos ante un acto de naturaleza parlamentaria inmune a la fiscalización jurisdiccional pero que si, en cambio, se aceptan los candidatos propuestos entonces sí estamos ante una decisión controlable. ¿Alguien le ve alguna lógica a esta distinción? Más allá de la lógica de salirse por la tangente, queremos decir.
En definitiva, aplica como precedente de su decisión una Sentencia que a la vez reconoce que resuelve un supuesto distinto. Curioso.
(ii)                En lo que respecta al nombramiento del Presidente del CGPJ, la fundamentación para justificar la inadmisión es precisamente la contraria. Como no puede ser de otra manera, no puede negar que el nombramiento del presidente por parte del pleno del CGPJ es susceptible de control jurisdiccional (pues así lo dice expresamente la Ley) pero en ese caso se niega la legitimación de UPYD, por no haber intervenido en dicha decisión, como si lo hizo en el caso de los vocales en cuanto grupo parlamentarios.
En definitiva, según el Tribunal Supremo, en el caso de los vocales del CGPJ podría llegar a reconocerse la legitimación del grupo parlamentario de UPyD pero uuuuyyy resulta que el acuerdo no es fiscalizable ante los tribunales. Justo lo contrario que en el caso del Presidente, en que el acto sí que es fiscalizable pero uuuyyyy el grupo no tiene legitimación.
¿No suena todo esto a excusa para blindar de todo control jurisdiccional la actuación del Parlamento, o para ser más exactos, de los partidos políticos que han decidido todos estos nombramientos? Para el Auto inadmitiendo el recurso contra el nombramiento del Vicepresidente del CGPJ tampoco se han molestado mucho.Auto inadmitiendo recurso vicepresidente TS (2)
Por cierto, sobre la falta de capacidad procesal del Grupo Parlamentario de UPyD que fue el argumento utilizado por el Pleno del Tribunal Supremo para “tumbar” el recurso contra los nombramientos de los Vocales del CSN ya no se dice nada dado que “puede resultar más polémica y cuestionable que la falta de legitimación”. Y tanto. La impresión que produce este Auto es que en el Tribunal Supremo se han dado cuenta que el argumento utilizado para rechazar el recurso del CSN (la falta de capacidad procesal del grupo) es muy discutible y puede ser anulado por el TC, y han intentado remediarlo en esta resolución posterior.
En resumen, el TS va saliendo como puede al paso de estos recursos que cuestionan cuales son los criterios para nombrar a los miembros de estas importantísimas instituciones con un objetivo muy claro: no entrar en el fondo de la cuestión, dado que si entraran la cosa se pondría francamente incómodas, como saben sus Señorías mejor que nadie. Si para eso hay que resucitar la vieja figura de los actos políticos (ahora bajo el ropaje un poco más elegante de actos parlamentarios exentos de control jurisdiccional si son “decisorios”) pues que se le va a hacer. Por cierto que esta  figura  simboliza aquello contra lo que tanto lucharon administrativas ilustres: las  “inmunidades del Poder”. Esta batalla jurídica y política culminó con la expulsión del ordenamiento jurídico, al menos formal, de los actos del Gobierno excluidos de control jurisdiccional por la LJCA de 1998 cuya Exposición de Motivos es muy clara al respecto. “En realidad, el propio concepto de «acto político» se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho”
Ya, dirán ustedes, pero es que aquí los nombramientos “decisorios” son actos del Parlamento.. claro, formalmente. Pero con independencia de que los partidos se repartan los puestos previamente sin mucho decoro reduciendo al Parlamento a un papel lamentable ¿de verdad creemos que los nombramientos que hace el Parlamento no tienen que respetar la normativa vigente? Porque a efectos prácticos lo que dice el TS es que no se pueden controlar.
En este blog ya se publicó un post analizando la cuestión de los actos políticos del Gobierno, aunque tendremos que dedicarle otro en breve a los actos del Parlamento.
No deja de ser interesante comprobar como vuelven tantas cosas de tiempos pasados que creíamos felizmente superados.. .