Modificación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ¿Eliminación de costes de oportunidad?

El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE la Ley 3/2014, de 27 de marzo (la “Ley”), por a que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (la “LGDCU”). Dicha reforma transpone la Directiva que revisa el Derecho europeo en materia contractual. La referida directiva es una directiva de armonización máxima. ¿Qué implica lo anterior? Al ser de armonización máxima los EEMM no podrán establecer una protección inferior o superior en la norma nacional que regula la materia objeto de la Directiva. Así, se pretenden eliminar las contradicciones entre las normativas de los distintos EEMM y ofrecer mayor seguridad jurídica, ello teniendo en cuenta las pérdidas de miles de millones de euros anuales que el mercado electrónico europeo sufre por no realizar transacciones interestatales siendo ello la eliminación de costes de oportunidad que representaban las 27 normativas relativas a la protección de consumidores y usuarios a nivel Europeo.

Las principales modificaciones introducidas en la LGDCU son:

  1. Regulación del derecho / deber de información en la fase previa al contrato. Con esta medida el consumidor verá más protegidos sus derechos. Lo importante es que ello se implementará en los 27 EEMM de igual manera. Es un beneficio muy significativo para la protección de los consumidores al genera confianza en los mismos el hecho saber que sus derechos reciben el mismo tratamiento en cualquiera de los EEMM.
  2. Regulación del derecho del consumidor a desistir del contrato en los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento (on-line). Es decir, se regula el derecho del consumidor a cambiar de opinión. En virtud de lo anterior en un periodo de 14 días, el cliente puede avisar al empresario de que quiere renunciar a adquirir el producto y, consecuentemente, el contrato queda resuelto y sin efectos. Por otro lado, se proporciona un formulario al que el consumidor podrá acudir para desistir, dentro del plazo legalmente establecido, del contrato. Asimismo, se abre un abanico de formas para desistir: cabe interpretar que el consumidor podrá hacerlo inclusive mediante una simple llamada telefónica (hay que tener presente que el consumidor deberá probar haber avisado correctamente a la otra parte). De nuevo, esto es una medida que favorece al consumidor y que se implementa para crear la confianza necesaria en el consumidor a los efectos de que contrate más a través de medios on-line.
  3. Regulación de la transmisión del riesgo. Se especifica de manera más clara cuando se transmite el riesgo sobre el bien adquirido. Es decir si el bien se rompe, por ejemplo, cuál de las dos partes (consumidor o empresario) deberá soportar la pérdida económica. Es decir a partir de qué momento dejará de responder el empresario por la pérdida del producto o por cualquier daño en el bien.
  4. Regulación de los cargos correspondientes a la utilización de un determinado medio de pago. Esto es otra novedad muy importante. Se estipula claramente que las empresas no podrán repercutir una cuantía superior a la efectivamente soportada por utilizar un medio u otro de pago. Es decir, si la empresa X vende un bien por valor de 100 y al valor se suma 5 en concepto de gastos por utilizar el medio de pago A, la empresa X podrá como mucho repetir al cliente la cuantía de 5. Aunque ha habido modificaciones importantes en el presente artículo nos centraremos en la modificación relativa al concepto de consumidor.

Aparte de lo anterior, el legislador español aprovechó para modificar, o mejor dicho matizar, la definición del concepto de consumidor, pero no excluyó a las personas jurídicas, que actúen fuera de ámbito de su actividad económica u oficio, de la citada definición. Era importante haber excluido del concepto de consumidor a las personas jurídicas ya que el concepto comunitario de “consumidor” difiere del que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico, al entender la Directiva comunitaria que es “consumidor” toda persona física que, en contratos regulados por ella, actúe con el propósito ajeno a su actividad comercial, oficio o profesión (excluyendo a los empresarios del concepto de consumidor).

No obstante lo expuesto arriba, el Tribunal de Justicia comunitario (Sentencias de 22/11/2001 Asunto Cape e Idealservice MNRE y 14/03/1991 Asunto Di Pinto) entiende, aunque no de manera expresa, que cabe que los EEMM consideren a una sociedad como consumidor. A lo anterior hay que añadir que la Directiva relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no se opone a que una legislación nacional sobre la materia extienda su protección a los comerciantes. Por lo anterior el legislador español decidió ampliar la definición del consumidor incluyendo a las personas jurídicas que actúen fuera de su actividad económica. Ello siempre ha dado lugar a conflictos de interpretación y, consecuentemente, a inseguridad jurídica.

Con la modificación actual de la normativa española, es evidente que el legislador ha optado por mantener la extensión de la aplicación de la consideración de consumidor a las personas jurídicas que actúen fuera del ámbito de su actividad comercial. Considero que se ha desaprovechado una oportunidad excelente para eliminar a las personas jurídicas de dicha definición y, de esta manera, equiparar más la definición a la establecida a nivel comunitario.

Era importante adaptar la definición nacional a la comunitaria, sobre todo, por el siguiente motivo: el concepto de consumidor al incluir a las personas jurídicas, aún mencionado la limitación anteriormente plasmada, se convierte en un concepto jurídico cuasi-indeterminado en lo que a las personas jurídicas se refiere. Es decir, se debe acudir a los hechos concretos y, dichos hechos, se deben poner en relación con la jurisprudencia para determinar si a esa empresa le es o no le es de aplicación al LGDCU. Para ilustrar lo anterior plantearé una pregunta que, hace unos años, una compañera mía me la planteo: “¿La empresa A que adquiere papel higiénico, para sus trabajadores, a otra empresa B tiene condición de consumidor?”. La respuesta parece fácil pero, os aseguro, no lo es. ¿Entra el papel higiénico, aunque de forma indirecta, dentro de la cadena de producción? ¿Es requisito indispensable proporcionar “comodidad” a los trabajadores para llevar a cabo su actividad? A todo lo anterior no quiero traer a colación los bienes/servicios adquiridos por Google u otras empresas que todos sabemos que tienen una zona de recreo para sus trabajadores. Es decir, ¿al comprar Google el videojuego que para que sus trabajadores se relajen, actúa como consumidor o como empresario? Por todo lo anterior, a los efectos de evitar dar pie a este tipo de debates entiendo que debía haberse aprovechado la ocasión para eliminar a las empresas del concepto de consumidor.

Además de lo anteriormente mencionado, a nivel europeo, para los comerciantes, esta interpretación no parece del todo favorable por cuanto se encontrarán en sus relaciones comerciales con dos categorías de consumidores: (i) las personas físicas que actúen como “consumidores” stricto sensu, es decir con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión; y (ii) los que según el ordenamiento interno puedan tener la consideración de consumidores, aun siendo personas jurídicas.

Pese a lo anterior, cabe afirmar que evidentemente nos encontramos ante un cambio de gran trascendencia en el campo del Derecho del consumo y Patrimonial Europeo que es un paso importante para la eliminación de barreras de establecimiento y un incentivo para las empresas a comercializar, mediante medios on-line, fuera de su país y ello puede resultar benéfico tanto para las empresas españolas como para el consumidor español.

Entre Mission Impossible y 12 hombres sin piedad ¿Es posible evitar el nepotismo mediante reglas?

(Con Antonio Cabrales)
Coproducciones de NeG y HD
Iniciamos con este post una colaboración que esperamos interese a los lectores entre los editores y colaboradores de NeG en su nueva etapa y los de HD. Algunos temas merecen ser abordados conjuntamente desde una perspectiva jurídica y económica a la vez para ser bien comprendidos. El nepotismo tan frecuente en nuestro sector público (universidades públicas incluidas) puede ser un buen comienzo.
 
Como consecuencia de una entrada en ¿Hay Derecho? de Rodrigo Tena (aquí) sobre la excesiva importancia de los contactos en España (con ocasión de un caso de nepotismo en el Tribunal Supremo), Antonio Cabrales, Elisa de la Nuez y Rodrigo Tena tuvimos un intercambio epistolar que reproducimos aquí (convenientemente editado para no marear a los lectores con innecesarias digresiones). Pensamos que puede servir para ilustrar las distintas perspectivas que es necesario tener en cuenta a la hora de abordar esta cuestión. Como suele ser habitual, los juristas consideramos que establecer procedimientos y requisitos minuciosos y detallados puede permitir un control judicial “a posteriori” para determinar si un determinado nombramiento es correcto o no. Antonio, como economista, discrepa de la necesidad de tanta regulación.
Antonio: Tengo que estar parcialmente en desacuerdo. El problema NO es “saber cuántos puntos supone cada mérito, que sería lo mínimo necesario para poder participar en el proceso con ciertas garantías.” Simplemente no es útil responder a esa obsesión hispana por tener un indicador a prueba de bombas. Los economistas llevan décadas investigando qué pasa si no hay lo que llamamos “contratos completos” (ver  aquí o aquí). El problema es que en muchos lugares da igual a quién tengamos al lado. Y ya puestos elijamos a un “nipote” (sobrino). En las universidades buenas no hay un criterio cerrado con puntos para cada mérito. Pero todo el mundo sabe que elegir a un sobrino es fatal para el departamento y tiene costes para la reputación del individuo que lo hace. Y, simplemente, no se hace.
Elisa: Esto no tiene nada que ver con la Universidad. Es mucho más sencillo, se valoran unos méritos, supuestamente, pero nadie sabe cómo ni por qué. Es como si presentas ofertas a una licitación pública y te contestan que te han dado un 3 o un 4 y que ha ganado otro con un 9 pero no sabes por qué. Total, luego resulta que el de los 9 puntos no cumple los requisitos pero casualmente es un hijo o un sobrino. No es un problema de autonomía vs responsabilidad y resultados, sino pura y simplemente de intentar controlar mínimamente la ocupación irregular  de puestos apetecibles.
Antonio: Claro, pero los “méritos” van a ser siempre en alguna medida subjetivos y da igual que se expliciten, siempre se puede retorcer la interpretación para hacer las cosas bien formalmente y contratar al sobrino de todas formas. El problema es que la tarea que se supone que tiene que hacer el contratado no es “productiva”, y no contribuye a nada que le importe al que decide. Entonces lo mejor es eliminarla y punto. Y si contribuye, y el que decide realmente rinde cuentas de su productividad, ya se cuidará de tomar la decisión apropiada. En eso se parece mucho a la licitación. Si es de un insumo a un proceso productivo y yo tengo algún interés real en el producto final, no vale la pena que fiscalice el insumo. Rindo cuentas del producto final y ya me cuidaré de escoger el mejor proveedor. Pero poner muchas reglas formales en el proceso de selección solo complica el proceso y no soluciona nada. Y mientras creamos un sistema donde a la gente le importe esto, ¿qué hacemos? ¿Pedir papelitos o que canten temas de administrativo? Tal vez, pero es tan third-best que me da reparo decir que sí, preferiría diseñar bien el sistema desde el principio, sector por sector. Sobre todo porque la obsesión documental impide la innovación que pueda crear lugares con otras culturas, donde hay discrecionalidad pero se usa bien.
Rodrigo: Me parece un tema muy interesante que hay que tratar, sin duda, y la clave está efectivamente en la responsabilidad del contratante. Cuando yo contrato a alguien en mi notaria nadie me puede exigir que explicite con qué criterios lo hago y qué circunstancias valoro, porque en el pecado llevo la penitencia. En el sector público debería ser lo mismo si el contratante llevase de verdad en el pecado la penitencia, pero, como dice Elisa, en ese sector hay:
a) Subsectores en los que institucionalmente es difícil diseñar esa responsabilidad del contratante. Pongamos como ejemplo la selección de notarios. Si salen malos notarios ¿a quién le pides responsabilidad? ¿A qué persona física en concreto le pides responsabilidad por los desmanes cometidos por la promoción del año XX, cuyos nefastos efectos estamos empezando a comprobar ahora? En estos casos parece más lógico diseñar un proceso de selección en el que se valoren unos méritos específicos (cantar tres civiles en una hora) y que todo el mundo sepa por adelantado qué te van a pedir y cómo.
b) Subsectores en que cabría diseñar esa responsabilidad del contratante, pero en los que los mecanismos de responsabilidad no funcionan. Esto es efectivamente lo mismo que la autorregulación en las empresas cotizadas. Seguro que en UK funciona, con buenos sindicatos de accionistas y prensa independiente, pero aquí todo está diseñado para que no funcione. Entonces, mientras arreglamos las cosas para que funcione, es conveniente explicitar los requisitos, de tal manera que al menos sea posible un mínimo control (judicial) porque si no tendremos lo peor de ambos mundos.
En general estoy de acuerdo en que donde puedan funcionar los incentivos personales las normas serán un mero apaño. Pretender sustituirlos en un lugar como la universidad por un modelo estandarizado de méritos “objetivos” es una vergüenza. Pero también te digo una cosa: cuando esos méritos se ventilaban en una oposición pública con temario y trinca, el sistema no era tan perfecto como el de los incentivos, ok, pero tampoco la absoluta merienda de negros que es en la actualidad. Al menos alguien se tenía que poner rojo en algún momento. Hoy ni eso.
 
Hasta aquí el intercambio epistolar. Pero lo que se debe hacer cuando uno tiene este tipo de debates es investigar cómo funcionan las cosas en el exterior, y a veces te llevas alguna sorpresa.
Anders Sundell, un experto en contratación pública de la Universidad de Gotemburgo, publicó en 2012 este interesante paper: What is the best way to recruit public servants? En él analiza las ventajas e inconvenientes de los dos sistemas apuntados, en primer lugar el sistema tradicional público de requisitos formalizados con escasa o nula discrecionalidad para el gestor, y en segundo lugar el típico del sector privado en donde los gestores tienen la máxima flexibilidad para contratar a los que consideren más adecuados.
Pues bien, después de analizar las características de 100 burocracias llega a una conclusión bastante lógica. El mejor sistema de selección para conseguir los niveles más altos de meritocracia es el propio del sector privado, efectivamente, pues por muy bien que se diseñen los exámenes o los requisitos formales siempre se corre el riesgo de que no sirvan para filtrar las personas más adecuadas. Ahora bien, este sistema solo es útil si existe algún tipo de salvaguardia social que evite los riesgos del nepotismo y del clientelismo, sencillamente porque en las burocracias los sistemas de control interno y de rendición de cuentas característicos de las empresas privadas son mucho más difíciles de conseguir. Si existe esa salvaguardia social, entonces fenomenal: éxito total. El caso más típico es el de Nueva Zelanda.
Allí donde no existe ese tipo de salvaguardia, sin embargo, los niveles más altos de meritocracia se consiguen a través de un sistema formalizado y regulado de selección sujeto a control judicial. De ahí que a falta de frenos sociales al nepotismo, prescindir de procedimientos formales de contratación y adoptar el sistema del sector privado produzca los niveles más bajos de meritocracia. El caso más típico es el de Nicaragua.
El autor constata que la tendencia generalizada en el mundo es a eliminar o diluir los controles formales, pero tal sistema solo produce resultados positivos allí donde existen esos límites efectivos al clientelismo, concretados en la calidad institucional del país y en la existencia de una auténtica cultura democrática y, por supuesto, de prensa verdaderamente independiente.  A través de un interesante análisis histórico demuestra cómo algunos de los países hoy más avanzados reaccionaron en su momento frente a los abusos del clientelismo introduciendo exámenes y requisitos formales, para luego ir flexibilizándolos a medida que esos riesgos disminuían.
En definitiva, todo depende de encontrar un punto de equilibrio: cuando el coste del nepotimo y del clientelismo desciende, se hacen más evidentes otros riesgos asociados a los sistemas demasiado rígidos de selección. La conclusión entonces es doble: por un lado se debe combatir socialmente el clientelismo, por otro diseñar sistemas adecuados de selección que, evitando esos riesgos gracias al posible control judicial, no sean demasiado rígidos. Aconsejamos un vistazo a los cuadros del paper (antes hagan el esfuerzo de imaginar dónde está España) porque resultan muy interesantes.
Un tema a tener en cuenta, apuntado por Antonio, es hasta qué punto un sistema formal puede constituir una efectiva barrera contra el nepotismo y el clientelismo. Es decir, hasta qué punto “los malos” pueden circunvalar el sistema. Sundell cita como ejemplo el infame “Malek Manual” durante la época de Nixon, diseñado para circunvalarlo todo. De nuevo volvemos a un problema de equilibrio en costes: será más útil para evitar ese riesgo cuanto más rígido y objetivo sea, pero a un coste mayor.
No cabe duda de que el papel de los jueces en este punto es fundamental. Es clave que demuestren cierta disponibilidad a entrar en la revisión de estos procesos cuando la ley les da pie para ello. En un interesante análisis sobre la situación de los países de la Unión Europea en este tema (“Recruitment in civil service systems of EU members”), Francisco Cardona señala que ese control está bastante extendido en Francia, Italia y España (?). De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha requerido a todos los Estados miembros a establecer sistemas efectivos de revisión en todos los procedimientos de selección de empleados públicos. Una de las razones fundamentales, que también hay que tener en cuenta y cuya discusión necesitaría otro post, es que existe un principio básico a respetar que no cabe olvidar y que implícitamente aparece mencionado en el post de Rodrigo: el derecho de todos los nacionales de un país a poder acceder a un puesto público en condiciones de igualdad, previa difusión general de los requisitos exigidos.