La copia privada: uno de los aspectos mas criticados de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual en ciernes

Desde el 1 de enero de 2012 el Gobierno -mediante el Real Decreto Ley 20/2011- eliminó el sistema de compensación por copia privada e instauró un novedoso y original sistema de financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. La reacción en contra no se hizo esperar y de manera generalizada los más diversos medios de comunicación se hicieron eco de las críticas unánimes que, con la única excepción de las industrias tecnológicas, plantearon las entidades de gestión, expertos juristas, asociaciones de usuarios de internet y consumidores.

Lejos de enmendar tal situación, el Gobierno ha incorporado este sistema a la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo Proyecto –aprobado por el Consejo de Ministros de 14 de febrero de 2014- se tramita en la actualidad en sede parlamentaria.

A pesar de la relevancia de las materias afectadas por esta reforma, cuyo análisis excede de las posibilidades de este post -como son el régimen de transparencia y control de las entidades de gestión; los criterios, metodología y régimen transitorio de tarifas; las medidas frente a las vulneraciones de derechos de propiedad intelectual en el entorno digital (lucha contra la piratería en Internet)-, lo cierto es que el comúnmente denominado “canon  por copia privada”, que se incorpora en la nueva redacción del artículo 25 de la LPI del Proyecto, quizá sea el aspecto más criticado y criticable, desde un punto de vista jurídico, de toda la reforma proyectada.

La adecuación del sistema de financiación a través de los Presupuestos Generales del Estado con el Derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –en los términos en que en su recientes sentencias ha delimitado los contornos de este concepto de derecho autónomo comunitario, cuya interpretación ha de ser uniforme en todos los Estados-, ha sido cuestionada por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Consejo de Consumidores y Usuarios y el propio Consejo de Estado, en los informes emitidos sobre la reforma de la LPI. A la par de la lógica reprobación por parte de las entidades de gestión, que han visto reducida la compensación de los titulares que representan de unos 115 millones de euros a una cifra que no alcanzó los 9 millones para el ejercicio 2012. La cuantificación de la compensación queda sometida a limitaciones presupuestarias, de modo que no queda garantizada la adecuada compensación por el perjuicio causado por las copias privadas.

El principal escollo al que se enfrenta el pago con cargo a Presupuestos es su carácter indiscriminado. La obligación de pago se hace extensiva a todos los contribuyentes y no a quienes realizan las copias privadas, o las industrias fabricantes o importadoras de equipos y materiales destinados a las realización de copias privadas, que repercutían las cantidades pagadas al usuario final. Este es el sistema instaurado prácticamente de manera unánime en todos los países de la Unión –y hasta fecha recientes en nuestro ordenamiento-, que prevén en su legislación el límite por copia privada, y es el que avalan hasta la fecha las sentencias del TJUE, las conclusiones del mediador europeo -Antonio Vitorino, de fecha 31 de enero de 2013-, y el reciente informe de la eurodiputada Françoise Castex, aprobado por la Resolución del Parlamento Europeo, de 27 de febrero de 2014. En contra del TJUE, este sistema prescinde de la necesaria vinculación entre la aplicación del canon en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas.

El Proyecto no sólo consolida el sistema de pago con cargo a los PPGGE. También reforma del límite por copia privada, de modo que restringe la posibilidad de los ciudadanos de realizar copias privadas de manera lícita (no piratas): la copia privada solo será legal si el dueño del soporte original comprado (por él mismo) hace una copia, o cuando la reproducción individual provenga de un acto legítimo de comunicación pública mediante la difusión de la imagen, del sonido o ambos, siempre que la fijación no se haya realizado en un establecimiento o espacio público no autorizado.

El Proyecto opta por el criterio de “efectiva” realización de la copia para uso privado por una persona física y se aparta de los requisitos del anterior sistema de compensación, basado en el potencial daño que ocasiona la puesta a disposición los equipos y materiales idóneos para realizar las reproducciones para uso privado.

Como evidencia el Consejo de Estado esta reforma puede situar a un importante número de ciudadanos ante una situación en la práctica de ilicitud, sin las suficientes medidas dirigidas a evitarla a través de la concesión de una autorización o licencia del titular del derecho, que ni sabe, ni puede, ni dispone de los medios para conceder esas autorizaciones en cada caso concreto. Este nuevo sistema -nos recuerda el citado órgano consultivo- no va a producir un cambio de hábitos inmediato en los ciudadanos que tienen que asumir que lo que era una actividad habitual y legal de realización de copias de obras y prestaciones protegidas en el marco de la P.I, socialmente arraigada en 25 años de regulación estable, pasaría a ser, si se realiza sin la correspondiente autorización, una reproducción ilícita.

En definitiva, el Consejo de Estado considera que debe efectuarse una profunda revisión de la proyectada configuración del límite por copia privada, ajustada a la jurisprudencia del TJUE, y acorde con la realidad social sobre la que se proyecta aplicar, que solvente las dudas sobre su capacidad para garantizar una adecuada retribución del perjuicio causado a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.

El carácter provisional que el Ejecutivo confiere a esta reforma no evitará que se cause un perjuicio a los creadores, desprovisto de la adecuada compensación, cuya responsabilidad corresponde, en todo caso, al Estado.

“Lecturas” postelectorales: caída del bipartidismo, pero…

La “lectura” que se suele hacer después de las elecciones por los medios de comunicación parte siempre de un equívoco: que el pueblo manda un mensaje concreto y unificado. La realidad es que, igual que ocurre con la voluntad de los órganos colectivos de las personas jurídicas, la voluntad que se atribuye al pueblo es la voluntad unificada de muchísimas personas, cada una de ellas con sus propios intereses y necesidades. Por eso, la interpretación de lo que ha ocurrido es siempre muy compleja y la predicción de lo que pueda ocurrir a partir de ahora, equiparable a los dictámenes de los arúspices romanos que leían las entrañas de los animales.
Pero, sin duda, hay algunos datos tremendamente significativos. El primero de ellos, el tremendo batacazo de la suma de PP y PSOE que, de tener un 80 % en 2009, pasan a representar un 49 %, no obstante lo cual el PP se vanagloria de haber ganado las elecciones. Cabe pensar razonablemente que la explicación de este hecho es la poca credibilidad del PSOE tras el fiasco de Zapatero, el incumplimiento flagrante del PP de su programa sin que la recuperación sea demasiado visible y el evidente deterioro institucional y enorme corrupción imputable a ambos partidos.
Parece que se empieza a superar el “más vale lo malo conocido” que durante tantos años ha sustentado al bipartidismo en  España y el electorado busca políticos con ideología y principios huyendo de políticos “profesionales” que se pasan las carteras unos a otros con las mismas corruptelas. El fin del bipartidismo es una señal de madurez del pueblo que por fin reacciona, en un sentido o en otro, pero ha despertado y eso es una buena noticia que creo debe celebrarse y va en la línea de lo que postulábamos aquí  Queda la duda de si lo que ha pasado se queda “un aviso a navegantes” en unas elecciones que muchos consideran poco importantes (a pesar de ser trascendentales visto el papel que la UE tiene en la toma de decisiones a nivel nacional) o se reproduce y consolida en elecciones nacionales. Aquí pensamos que las elecciones de ayer marcan un punto de inflexión y que es poco probable que la gente recupere la confianza en los grandes partidos salvo que éstos realmente hagan algo para merecérselo. Desde luego, las lecturas complacientes de los resultados tipo “el pueblo recuperará la cordura en las autonómicas o generales” no parecen el camino adecuado para conseguirlo.
Pero, aunque lo sucedido podría alentar esperanzadamente la necesaria regeneración del sistema mediante la atribución de la representación a partidos reformistas pero dentro del sistema, parece que lo que puede ocurrir no es exactamente eso. Tenemos como siempre la dificultad de leer la abstención ¿cuanta es voluntaria y crítica y cuanta pasota y acrítica? Probablemente el enorme castigo impositivo a las clases medias y las graves incumplimientos de las promesas electorales, unidos al descubrimiento asombrado de una corrupción generalizada sin dolor de los pecados ni propósito de la enmienda, ha producido desánimo y decepción, más que indignación, y ello alienta a quedarse en casa.
Pero ¿a cuantos exactamente? Los indignados sí que se han movilizado, pero no precisamente a favor de las opciones moderadas, sino de las más radicales. Cabría decir que el fenómeno es paralelo al de otros países de Europa, si bien la movilización se produce hacia la ultraderecha en aquellos países en los que gobierna la izquierda o tienen algunas características sociales diferentes de la nuestra (Francia y los países del norte de Euorpa) mientras que en los países del Sur de Europa se movilizan hacia la izquierda radical.
El extraordinario éxito de Podemos y su capacidad de canalizar a una masa ingente de indignados con el sistema lo demuestra. Lo que parece invadir al electorado europeo es un desencanto generalizado acerca de la eficacia de las instituciones europeas -pero también nacionales- que no afrontan los problemas con valentía, sino con normas propias de un “quiero y no puedo” que no son más que parches. Buena prueba de ello es la falta de criterio claro a la hora de hacer frente a una crisis financiera que se ha dejado por el camino a la clase media y que ha rescatado entidades financieras que no han pagado ningún peaje por sus excesos. Lo peor es que no se han sentado bases firmes para evitar lo sucedido y no se han sancionado a los culpables. El buen ciudadano aguanta, pero tiene sus límites y éstos se han traspasado con creces. Es hora de renovar a favor de quienes parecen tener proyectos sólidos, aunque quizá las “caras nuevas” han pesado más que los proyectos nuevos.
En todo caso la radicalidad de algunos de los partidos que más han subido en estas elecciones es preocupante. La conclusión de todo esto no deja de ser inquietante, en definitiva. La importante caída de los partidos principales no ha dado paso en España a una opción moderada clara, tendente a regenerar el sistema desde dentro (en esto quizá ha jugado la falta de acuerdo entre Ciutadans y UPYD, tan lamentable a ojos de su electorado) sino a una miriada de pequeños partidos y en particular a una subida muy importante de los partidos antisistema. Aunque a estas alturas de la película muchos dirán, con razón, que casi todos  somos “antisistema”. Pero la diferencia es desde dónde queremos reformar el sistema y en qué dirección.

“Lecturas” postelectorales: caída del bipartidismo, pero…

La “lectura” que se suele hacer después de las elecciones por los medios de comunicación parte siempre de un equívoco: que el pueblo manda un mensaje concreto y unificado. La realidad es que, igual que ocurre con la voluntad de los órganos colectivos de las personas jurídicas, la voluntad que se atribuye al pueblo es la voluntad unificada de muchísimas personas, cada una de ellas con sus propios intereses y necesidades. Por eso, la interpretación de lo que ha ocurrido es siempre muy compleja y la predicción de lo que pueda ocurrir a partir de ahora, equiparable a los dictámenes de los arúspices romanos que leían las entrañas de los animales.

Pero, sin duda, hay algunos datos tremendamente significativos. El primero de ellos, el tremendo batacazo de la suma de PP y PSOE que, de tener un 80 % en 2009, pasan a representar un 49 %, no obstante lo cual el PP se vanagloria de haber ganado las elecciones. Cabe pensar razonablemente que la explicación de este hecho es la poca credibilidad del PSOE tras el fiasco de Zapatero, el incumplimiento flagrante del PP de su programa sin que la recuperación sea demasiado visible y el evidente deterioro institucional y enorme corrupción imputable a ambos partidos.

Parece que se empieza a superar el “más vale lo malo conocido” que durante tantos años ha sustentado al bipartidismo en  España y el electorado busca políticos con ideología y principios huyendo de políticos “profesionales” que se pasan las carteras unos a otros con las mismas corruptelas. El fin del bipartidismo es una señal de madurez del pueblo que por fin reacciona, en un sentido o en otro, pero ha despertado y eso es una buena noticia que creo debe celebrarse y va en la línea de lo que postulábamos aquí  Queda la duda de si lo que ha pasado se queda “un aviso a navegantes” en unas elecciones que muchos consideran poco importantes (a pesar de ser trascendentales visto el papel que la UE tiene en la toma de decisiones a nivel nacional) o se reproduce y consolida en elecciones nacionales. Aquí pensamos que las elecciones de ayer marcan un punto de inflexión y que es poco probable que la gente recupere la confianza en los grandes partidos salvo que éstos realmente hagan algo para merecérselo. Desde luego, las lecturas complacientes de los resultados tipo “el pueblo recuperará la cordura en las autonómicas o generales” no parecen el camino adecuado para conseguirlo.

Pero, aunque lo sucedido podría alentar esperanzadamente la necesaria regeneración del sistema mediante la atribución de la representación a partidos reformistas pero dentro del sistema, parece que lo que puede ocurrir no es exactamente eso. Tenemos como siempre la dificultad de leer la abstención ¿cuanta es voluntaria y crítica y cuanta pasota y acrítica? Probablemente el enorme castigo impositivo a las clases medias y las graves incumplimientos de las promesas electorales, unidos al descubrimiento asombrado de una corrupción generalizada sin dolor de los pecados ni propósito de la enmienda, ha producido desánimo y decepción, más que indignación, y ello alienta a quedarse en casa.

Pero ¿a cuantos exactamente? Los indignados sí que se han movilizado, pero no precisamente a favor de las opciones moderadas, sino de las más radicales. Cabría decir que el fenómeno es paralelo al de otros países de Europa, si bien la movilización se produce hacia la ultraderecha en aquellos países en los que gobierna la izquierda o tienen algunas características sociales diferentes de la nuestra (Francia y los países del norte de Euorpa) mientras que en los países del Sur de Europa se movilizan hacia la izquierda radical.

El extraordinario éxito de Podemos y su capacidad de canalizar a una masa ingente de indignados con el sistema lo demuestra. Lo que parece invadir al electorado europeo es un desencanto generalizado acerca de la eficacia de las instituciones europeas -pero también nacionales- que no afrontan los problemas con valentía, sino con normas propias de un “quiero y no puedo” que no son más que parches. Buena prueba de ello es la falta de criterio claro a la hora de hacer frente a una crisis financiera que se ha dejado por el camino a la clase media y que ha rescatado entidades financieras que no han pagado ningún peaje por sus excesos. Lo peor es que no se han sentado bases firmes para evitar lo sucedido y no se han sancionado a los culpables. El buen ciudadano aguanta, pero tiene sus límites y éstos se han traspasado con creces. Es hora de renovar a favor de quienes parecen tener proyectos sólidos, aunque quizá las “caras nuevas” han pesado más que los proyectos nuevos.

En todo caso la radicalidad de algunos de los partidos que más han subido en estas elecciones es preocupante. La conclusión de todo esto no deja de ser inquietante, en definitiva. La importante caída de los partidos principales no ha dado paso en España a una opción moderada clara, tendente a regenerar el sistema desde dentro (en esto quizá ha jugado la falta de acuerdo entre Ciutadans y UPYD, tan lamentable a ojos de su electorado) sino a una miriada de pequeños partidos y en particular a una subida muy importante de los partidos antisistema. Aunque a estas alturas de la película muchos dirán, con razón, que casi todos  somos “antisistema”. Pero la diferencia es desde dónde queremos reformar el sistema y en qué dirección.

Un recordatorio histórico con ánimo de desenredar el debate de las redes sociales

La difusión de palabros, groserías o exabruptos tras el asesinato de la Presidenta de la Diputación de León ha eliminado la sordina a un sentimiento de desprotección existente en muchos ciudadanos ante el mal uso que otros hacen de las redes sociales. Nadie cuestiona las innumerables ventajas de la rápida expresión y el más amplio acceso a la información. Pero también aprovechan esa trepidante comunicación algunos cobardes anónimos que se creen originales por ir enmascarados y, así estimulados, profieren amenazas, insultos, realizan agobiantes acosos, suplantan la personalidad, multiplican campañas de desprestigio y difamación, se dedican a robar datos personales y a traficar con ellos… En fin, sobre la mesa de la actualidad nos han colocado el plato del debate de “regular las redes sociales”.
Habría que evitar que la discusión quedara a su vez enredada por la simplicidad de un falso esquema cuyos ecos empiezan ya a repetirse. A saber, contraponer libertad y seguridad o que una posible regulación signifique el “control de los Gobiernos”.
Mantener una sociedad viva y democrática exige garantizar los derechos fundamentales y las libertades públicas. Pero también, parece mentira que haya que recordarlo, otros derechos fundamentales como el honor, el derecho a la intimidad, la libertad y seguridad reclaman igual atención. ¡Cuánto hemos retrocedido cuando hay que mencionar los palotes tan básicos de nuestra civilización! A veces pienso que en el uso de las redes sociales, en el universo de Internet, casi nos encontramos en el año mil de nuestra era. Por ello me permito recordar una institución jurídica capital que surgió en aquella época.
Los historiadores nos han explicado cómo el desmoronamiento del Imperio Carolingio fue aprovechado en muchas zonas de las marcas por señores que discutían y rompían la fidelidad al rey y que querían consolidar su señorío. Manifestaciones de poder que generaban la ocupación de fincas de los agricultores, la recolección de sus frutos, la reclamación de derechos sobre sus cosechas, constantes luchas entre los señores feudales por tratar de imponerse… Época de gran violencia y de venganza, de muchas zozobras ante los abusos de poder en esas zonas fronterizas.
En medio de ese violento ambiente, la paz de un monasterio acogió en el año 1027 el Sínodo de Toulouges. Allí, la historia atribuye al abad benedictino Oliba, quien iba de peregrinación, la proclamación de la primera “tregua de Dios”, esto es, la obligación de que durante unos días, primero de sábado a lunes y, luego, desde el miércoles al lunes, no hubiera agresiones, ni se practicara la violencia, ni ataque bélico alguno contra personas ni bienes. Declaración de “paz y tregua” que también proclama ese mismo abad ya siendo obispo de Vich en esa diócesis en 1033 y que se reitera de manera sucesiva en los territorios colindantes extendiéndose por muchas zonas de la Marca. “Paz y tregua” que se imponía primero para proteger a los clérigos y monjes. Luego otras declaraciones de paz “especial” se propagaron enarbolando a quienes la transgredieran la pena de excomunión.
La paz se respetaba, en principio, ante los temores de quedar apartado, repudiado.
Paz para los monasterios, paz para las iglesias y su entorno, los sacraria, paz para quienes se acerquen a lugares de culto, paz para los peregrinos y, también, paz para las ferias y mercados…Y para conseguir llegar en paz, que se desenvolviera el comercio y que se nutrieran las arcas feudales, surge la paz del camino. Porque es en el camino donde se necesita más sosiego, seguridad y paz.
Esa paz del camino supuso una importante novedad. Hasta entonces las declaraciones se dirigían a proteger a determinadas personas, a los clérigos, a quienes portaban “conductus” por dirigirse a la Corte, a los peregrinos, a los extranjeros, a los mercaderes… Frente a esas declaraciones personales, la paz del camino suponía una protección objetiva. Se atendía a los propios senderos, a las veredas y vías de comunicación, a esos serpenteantes y largos trayectos. Es el suelo que espera los pasos el objeto específico de consideración. Un singular avance en el pensamiento jurídico medieval.
A partir de ahí, los Usatges acogen las primeras previsiones y luego los Fueros establecen las penas, las caloñas, que se impondrán a quienes quebranten la paz, a los salteadores y ladrones; y también en aquellos tiempos lejanos la muerte para aquellos que también mataren.
Y es que el tránsito exige seguridad. Alrededor de esa paz del camino creció la comunicación y, con ello, el Derecho: había que mantener y cuidar los caminos; surgieron privilegios de portazgo; había que dar sentido a las cosas pérdidas en el camino; los caminos permitían alcanzar los pueblos y ciudades que crecieron, multiplicaron las relaciones y los negocios y con ello el pensamiento se extendió, abatió prejuicios, limpió miradas…
Tal es la importancia de la paz del camino y esa paz es la que ahora, mil años después, ha de reconquistarse para los caminos virtuales, para las redes, para las comunicaciones y servicios de Internet.
Hoy día no contamos todavía con un símil laico al abad Oliba. Es cierto que científicos, como los grandes impulsores de Internet y de la web, y otros muchos, siguen trabajando para conseguir unas comunicaciones seguras defendiendo su esencia, porque la web nació libre y abierta y así debe mantenerse.
Sí es cierto que se está avanzando en protecciones específicas del mismo modo que, en los inicios del primer milenio, se posaba la mirada sobre los monjes o algunos lugares. Por ejemplo, la protección a las infraestructuras “críticas”, lugares que podrían considerarse como los sacraria medievales; así como la posibilidad de que algunas comunicaciones se desenvuelvan totalmente encriptadas (como si contaran con un salvoconducto especial, volviendo a la analogía con la época medieval) o se mantengan en redes internas o reservadas. Algunos pasos se han dado también en la precisión de los delitos informáticos tras el Convenio del Consejo de Europa sobre cibercriminalidad que se suscribió en Budapest el 23 de noviembre de 2001.
En el ámbito público, una labor importante desarrolla el organismo público INTECO y, además, se ha aprobado un “esquema nacional de seguridad” con el fin de que las redes y los sistemas de información que utilizan las Administraciones públicas relativos al ejercicio de derechos por los ciudadanos, el cumplimiento de sus deberes por medios electrónicos, así como el acceso a la información y procedimiento administrativo electrónico ofrezcan la suficiente confianza, resistan acciones ilícitas y garanticen la confidencialidad y la autenticidad de las comunicaciones. Una especie de “tregua” en las relaciones con las Administraciones públicas. (Real Decreto 3/2010, de 8 de enero).
Sin embargo, ese esquema de seguridad no debe trasladarse a las comunicaciones privadas. Tal control permanente nos trasladaría al panopticón de Jeremy Bentham o a la novela 1984 de Georg Orwell. Resulta imposible facilitar el libre desarrollo de la personalidad si se vigila la libre expresión, comunicación o información.
De nuestros actos privados, de nuestras expresiones y comunicaciones debemos responder. Ahí demostramos nuestra personalidad y madurez.
Por ello, para garantizar la paz de los caminos en las redes sociales, deberíamos avanzar, a mi modesto entender, en varios aspectos.
En primer lugar, y lo más importante, en la educación y en la formación de ciudadanos responsables, de conscientes usuarios de las redes. Del mismo modo que se enseñan las normas de circulación vial, debería promoverse una buena educación cívica para el responsable comportamiento en Internet. En segundo lugar, en la propia autorregulación que promuevan esas redes sociales privadas. Son ya muchas las condiciones que “aceptamos” los usuarios al suscribirnos, de ahí que no sería complejo incluir códigos de conducta, mínimas reglas de comportamiento cívico y responsable. Es el reto que tienen ahora muchas empresas de servicios de Internet: saber qué quieren ser y a quién quieren atraer. En tercer lugar, insistir en los medios jurídicos, especialmente penales con los que ya contamos. Las difamaciones, injurias, calumnias, amenazas.., deben perseguirse de manera similar en la calle pública y en las redes sociales. Y del mismo modo que existe la agravante de “disfraz” también debe agravarse la pena a los cobardes que se enmascaran. E igual que se confiscan las armas del delito, las sanciones deben impedir a los delincuentes el acceso a Internet. Ya un juez penal ha incluido esa medida en una sentencia condenatoria. En cuarto lugar, a mi juicio, debería promoverse una identificación personal, resulta insuficiente el IP de la conexión. Cada usuario debe demostrar que es una persona, un ciudadano que responde de sus actos.
Urge aprestar las técnicas con las que contamos para mantener la paz de los caminos de Internet. De ello depende el correcto desarrollo de una sociedad libre y participativa.