Fraude en la formación para el empleo: llueve sobre mojado

Durante los últimos meses estamos viendo un goteo de noticias acerca de fraudes y descontrol en materia de formación para el empleo que afectan a Comunidades Autónomas dirigidas por gobiernos de distinto signo y a organizaciones empresariales, sindicatos y empresas de formación de toda índole. Incluso, recientemente, se informaba por la prensa de que, en relación con el fraude en los cursos de formación en Andalucía, el Ministerio Fiscal se estaba planteando concentrar las diversas investigaciones en el seno de la Audiencia Nacional para que ésta se encargue de instruir la investigación judicial sobre la presunta malversación de las partidas multimillonarias para formación entregadas entre 2007 y 2013 al Gobierno de la Junta de Andalucía por la Unión Europea.

Lo cierto es que, de una manera u otra, nos encontramos ante situaciones en las que -tanto por la complejidad de las actuaciones, como por el manto de silencio de los implicados y su entorno así como, en ocasiones, por la falta de cooperación de las instituciones-, el esclarecimiento de estas tramas y el descubrimiento de los responsables resulta muy difícil de concretar antes de que se cumplan los plazos establecidos para que los delitos prescriban. La tarea de policía, fiscales, letrados de las administraciones públicas perjudicadas, jueces y magistrados se convierte en algo ímprobo y frustrante teniendo en cuenta los precarios medios con los que cuentan y la saturación de asuntos que colapsan sus despachos.

Sin embargo, el que estas actuaciones terminen siendo merecedoras de un reproche penal auténtico y real que trascienda la mera exhibición pública en los medios de comunicación o una mera sanción administrativa parece un requisito casi imprescindible para evitar que se sigan reiterando en el tiempo. Como señala este estudio de Transparencia Internacional la percepción de impunidad es uno de los factores que más inciden en el crecimiento de las conductas corruptas.

Precisamente la materia que ahora nos ocupa es un ejemplo práctico de cómo esta teoría se encuentra bien fundada pues, efectivamente, el asunto éste del fraude en los cursos de formación para el empleo, es un antiguo conocido de los más veteranos del lugar y no está de más recordar que pasó con lo precedentes para intentar evitar que ahora nos vuelva a pasar lo mismo.

En este sentido, no resulta ocioso repasar en que quedó aquel otro “presunto” fraude de la Fundación para la Formación Continua (FORCEM), constituida en 1992 por CCOO, UGT, CEOE, CIG y CEPYME para la gestión de las subvenciones para la formación de los trabajadores concedidas por el INEM con fondos de la Unión Europea.

Según se conoció entonces, algunas de las empresas receptoras de fondos en realidad carecían de actividad, empleados y alumnos. La Fiscalía pidió el procesamiento de 6 cargos de UGT por el fraude de 100 millones de euros, y el informe del Tribunal de Cuentas remitido al Congreso para el periodo 1996/98, detectó responsabilidades penales y civiles en dos de sus máximos responsables.

Asimismo, la Comisión Europea descontó a España 105 millones de euros de las subvenciones que el Fondo Social Europeo iba a dar para la formación continua en las empresas durante el periodo 2000-2006, para compensar lo que se calificaron de “desviaciones”, tal vez para evitar tener que entrar en valoraciones poco diplomáticas.

La prensa del momento recogió con cierto interés la noticia (ABC, El País) y, ante esta presión, el gobierno resolvió que la precedente Fundación se transformara en la actual Fundación Tripartita  y se reformaron las regulaciones normativas sobre la materia para introducir nuevos controles y cautelas que en su momento describimos en nuestro anterior post “La formación de los trabajadores como política de empleo y su gestión externalizada”.

Sin embargo, la impunidad penal de la inmensa mayoría de los autores de esas irregularidades se mantuvo y el dinero perdido no puedo ser recuperado. Así, en uno de los pocos casos cuya instrucción llegó a poder ser culminada, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de diciembre de 2009, caso y anuló la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 31 de marzo de 2009, que condenaba a la Secretaria de Administración de la Comisión Ejecutiva Provincial de FETE-UGT (el otro acusado había fallecido en el ínterin), como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en concurso ideal con un delito de malversación con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y prescripción, a la pena de dos años y tres meses de prisión más las accesorias de inhabilitación por unos hechos que se habían producido en 1997. El Alto Tribunal procedió a absolver a la acusada por considerar que, al no tratarse de una funcionaria pública no podía incurrir en el tipo de malversación de caudales públicos aún cuando  gestionara fondos procedentes de subvenciones públicas. Curiosa teoría que desconoce el carácter de poder adjudicador que el derecho comunitario otorga a las entidades privadas que gestionan contratos subvencionados.

En realidad y a pesar de la gran dimensión aparente del fraude, pocas fueron las sentencias que llegaron a condenar estas prácticas. Podemos citar la sentencia 7/2013, de 1 de febrero de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), que condena por apropiación indebida a un organizador de los cursos -a través de una asociación de empresarios-, que no devolvió la cantidad de 168.000 cuando los cursos para los que se adelantaron se cancelaron y no llegaron a llevarse a cabo; o la  sentencia 152/2004, de 5 mayo, de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª), que condenó por un delito continuado de falsedad en documento oficial y de un delito contra la hacienda pública, reconociendo la sentencia la falsedad de los documentos remitidos por los condenados durante la tramitación de los expedientes incoados para la concesión de las ayudas por acciones formativas, así como la distracción del dinero objeto de las ayudas, dinero que fue destinado a fines distintos de los acordados, ascendiendo la cantidad defraudada a 747.973,83 euros que, al menos en este caso, fueron devueltos por los implicados para beneficiarse de un atenuante en la condena; también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) de 25 de octubre de 2004, condenó a los acusados, como autores de sendos delitos de apropiación indebida, porque como presidentes sucesivos, de la Asociación de Fabricantes y Manipuladores de Vidrio Hueco (AFYMAV), dispusieron irregularmente de los fondos recibidos del “FORCEM”, a través de la Confederación Empresarial Española del Vidrio y la Cerámica, destinados a subvencionar cursos de formación a impartir por empresas asociadas.

Sin embargo, las dificultades ya apuntadas para poder instruir adecuadamente este tipo de delitos ha motivado que en la mayoría de los casos las diligencias previas terminaran archivándose en los propios juzgados de instrucción o concluyeran en sentencias absolutorias como las dictadas por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia 689/2006, de 12 de diciembre o por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), Auto núm. 167/2006 de 26 abril. Al final, muy pocas de las irregularidades detectadas llegaron a tener un reproche penal firme y muy poco del dinero defraudado pudo devolverse a las arcas públicas. Aparentemente, desde el punto de vista judicial, las “desviaciones” de más cien millones de euros que constató la Unión europea se debieron a circunstancias ajenas a los ilícitos penales o que, en su caso, habían prescrito.

Ante estos antecedentes, viendo al cálculo de consecuencias, no hace falta ser Jeremías Bentham para prever que este tipo de conductas tan provechosas para quienes las cometen se van a seguir reiterando cada vez con mayor intensidad y menos disimulo, mientras no se perciba de manera evidente que esa actuación supone un riesgo cierto a ser castigado.

La experiencia, pues, indica que hay que hacer un esfuerzo para facilitar a los órganos administrativos de control su tarea para impedir que estas actuaciones puedan darse y, a las autoridades judiciales, los instrumentos para poder investigar de manera exitosa estas prácticas y, salvo en lo relativo a la revisión de los plazos de prescripción  no tanto mediante la introducción de reformas legales que terminan convirtiéndose en papel mojado, como dotándoles de medios y de respaldo político para afrontar con éxito esta función.

 

 

La copia privada: uno de los aspectos mas criticados de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual en ciernes

Desde el 1 de enero de 2012 el Gobierno -mediante el Real Decreto Ley 20/2011- eliminó el sistema de compensación por copia privada e instauró un novedoso y original sistema de financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. La reacción en contra no se hizo esperar y de manera generalizada los más diversos medios de comunicación se hicieron eco de las críticas unánimes que, con la única excepción de las industrias tecnológicas, plantearon las entidades de gestión, expertos juristas, asociaciones de usuarios de internet y consumidores.
Lejos de enmendar tal situación, el Gobierno ha incorporado este sistema a la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo Proyecto –aprobado por el Consejo de Ministros de 14 de febrero de 2014- se tramita en la actualidad en sede parlamentaria.
A pesar de la relevancia de las materias afectadas por esta reforma, cuyo análisis excede de las posibilidades de este post -como son el régimen de transparencia y control de las entidades de gestión; los criterios, metodología y régimen transitorio de tarifas; las medidas frente a las vulneraciones de derechos de propiedad intelectual en el entorno digital (lucha contra la piratería en Internet)-, lo cierto es que el comúnmente denominado “canon  por copia privada”, que se incorpora en la nueva redacción del artículo 25 de la LPI del Proyecto, quizá sea el aspecto más criticado y criticable, desde un punto de vista jurídico, de toda la reforma proyectada.
La adecuación del sistema de financiación a través de los Presupuestos Generales del Estado con el Derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –en los términos en que en su recientes sentencias ha delimitado los contornos de este concepto de derecho autónomo comunitario, cuya interpretación ha de ser uniforme en todos los Estados-, ha sido cuestionada por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Consejo de Consumidores y Usuarios y el propio Consejo de Estado, en los informes emitidos sobre la reforma de la LPI. A la par de la lógica reprobación por parte de las entidades de gestión, que han visto reducida la compensación de los titulares que representan de unos 115 millones de euros a una cifra que no alcanzó los 9 millones para el ejercicio 2012. La cuantificación de la compensación queda sometida a limitaciones presupuestarias, de modo que no queda garantizada la adecuada compensación por el perjuicio causado por las copias privadas.
El principal escollo al que se enfrenta el pago con cargo a Presupuestos es su carácter indiscriminado. La obligación de pago se hace extensiva a todos los contribuyentes y no a quienes realizan las copias privadas, o las industrias fabricantes o importadoras de equipos y materiales destinados a las realización de copias privadas, que repercutían las cantidades pagadas al usuario final. Este es el sistema instaurado prácticamente de manera unánime en todos los países de la Unión –y hasta fecha recientes en nuestro ordenamiento-, que prevén en su legislación el límite por copia privada, y es el que avalan hasta la fecha las sentencias del TJUE, las conclusiones del mediador europeo -Antonio Vitorino, de fecha 31 de enero de 2013-, y el reciente informe de la eurodiputada Françoise Castex, aprobado por la Resolución del Parlamento Europeo, de 27 de febrero de 2014. En contra del TJUE, este sistema prescinde de la necesaria vinculación entre la aplicación del canon en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas.
El Proyecto no sólo consolida el sistema de pago con cargo a los PPGGE. También reforma del límite por copia privada, de modo que restringe la posibilidad de los ciudadanos de realizar copias privadas de manera lícita (no piratas): la copia privada solo será legal si el dueño del soporte original comprado (por él mismo) hace una copia, o cuando la reproducción individual provenga de un acto legítimo de comunicación pública mediante la difusión de la imagen, del sonido o ambos, siempre que la fijación no se haya realizado en un establecimiento o espacio público no autorizado.
El Proyecto opta por el criterio de “efectiva” realización de la copia para uso privado por una persona física y se aparta de los requisitos del anterior sistema de compensación, basado en el potencial daño que ocasiona la puesta a disposición los equipos y materiales idóneos para realizar las reproducciones para uso privado.
Como evidencia el Consejo de Estado esta reforma puede situar a un importante número de ciudadanos ante una situación en la práctica de ilicitud, sin las suficientes medidas dirigidas a evitarla a través de la concesión de una autorización o licencia del titular del derecho, que ni sabe, ni puede, ni dispone de los medios para conceder esas autorizaciones en cada caso concreto. Este nuevo sistema -nos recuerda el citado órgano consultivo- no va a producir un cambio de hábitos inmediato en los ciudadanos que tienen que asumir que lo que era una actividad habitual y legal de realización de copias de obras y prestaciones protegidas en el marco de la P.I, socialmente arraigada en 25 años de regulación estable, pasaría a ser, si se realiza sin la correspondiente autorización, una reproducción ilícita.
En definitiva, el Consejo de Estado considera que debe efectuarse una profunda revisión de la proyectada configuración del límite por copia privada, ajustada a la jurisprudencia del TJUE, y acorde con la realidad social sobre la que se proyecta aplicar, que solvente las dudas sobre su capacidad para garantizar una adecuada retribución del perjuicio causado a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.
El carácter provisional que el Ejecutivo confiere a esta reforma no evitará que se cause un perjuicio a los creadores, desprovisto de la adecuada compensación, cuya responsabilidad corresponde, en todo caso, al Estado.