El tratamiento de los concursos y preconcursos en nuestro Ordenamiento. Un sistema ineficiente de tratamiento de la insolvencia empresarial. Quí prodest? (I)

El viernes tuvimos ocasión de ver este reportaje del Equipo de Investigación de la Sexta  . Sin entrar a analizar el rigor de la información ofrecida, en el mismo se puso de manifiesto con claridad que nuestro sistema de tratamiento legal de las insolvencias, de las crisis empresariales, deja mucho que desear. Con algunos jueces que se mueven entre la corrupción y la sospecha, administradores concursales haciendo fortuna con la agonía de las empresas, pícaros diversos sobreviviendo al margen de cualquier responsabilidad o acreedores resignados a la convicción de que les habían tomado el pelo el reportaje refleja todo un fresco del mejor esperpento valleinclanesco.

Cuando España tuvo que ser auxiliada (o intervenida) por los organismos internacionales, una de las preocupaciones de lo que se llamó “la Troika”, de los conocidos “hombres de negro”, fue lo inadecuada que resultaba nuestra legislación para promover algo de lo que andamos tan escasos como el espíritu empresarial.Dentro de esos lastres legales estaba el tratamiento, verdaderamente cruel, que el legislador dispensaba al emprendedor fallido que había actuado de buena fe (tema tratado por Rodrigo Tena y Matilde Cuena), a quien se privaba de una “segunda oportunidad”al excluir cualquier liberación del pasivo pendiente tras la liquidación de su patrimonio en el concurso. Ese tratamiento riguroso sin excepciones resultaba una anomalía en el mundo occidental y no suponía beneficio para nadie, ni para el propio deudor, abocado a la economía sumergida, ni para la sociedad, que perdía la posibilidad de beneficiarse con futuras iniciativas empresariales de éste, ni siquiera para los acreedores, que muy raramente conseguían en realidad recuperar algo de esa deuda pendiente.

Otra preocupación de esas instancias internacionales era la enorme mortandad de empresas en nuestros procesos concursales dado que en más de un 90% de los casos concluyen con su disolución. Es cierto que el mercado resulta un juez implacable en su condena a las empresas inviables. Y que esa condena tenía que ser necesariamente extensa en un tiempo de crisis y cambio de modelo, en el que la supervivencia, por ejemplo, de muchas empresas de promoción inmobiliarias estaba fuera de lugar tras el estallido de la burbuja. Pero también lo es que en nuestro sistema concursal no se diferencia entre tirios y troyanos y empresas perfectamente viables, y como tales creadoras de valor y que sólo sufrían un mero problema de liquidez, acaban también en liquidación. Y con ellas se destruye también innecesariamente una inmensa cantidad de riqueza y de puestos de trabajo.

Ante la presión recibida, nuestro Gobierno hizo algo que sabe hacer bien. Hacer como que hacía algo al respecto, sin verdaderamente hacer nada. Promovió unas reformas en la Ley de Emprendedores que parecía que afrontaban esos problemas… ¡Cuando en realidad no servían absolutamente para nada! Se ejercitó así, de nuevo, en un verdadero “uso alternativo del Derecho”: el uso cosmético o con fines de mera propaganda de una ley que ha conseguido bonitos titulares sin ninguna sustancia real detrás. Con posterioridad, con el Decreto Ley que da nueva regulación a los acuerdos de refinanciación, ha conseguido seguir sin resolver los problemas fundamentales, pero sí al menos disimular su gravedad durante un tiempo. Una verdadera patada hacia adelante.

Dos documentos recientes han puesto en evidencia tanto a nuestro sistema legal de tratamiento de las crisis empresariales como a los pretendidos esfuerzos reformadores de nuestro legislador.

Por una parte, la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque a la insolvencia y al fracaso empresarial, que persigue que las empresas viables con dificultades financieras dispongan de procesos que les permitan reestructurarse en fase temprana. Y también que se dé una segunda oportunidad a los empresarios que lo merezcan. La recomendación contiene todo un catálogo de instrumentos que resultan útiles para alcanzar esos fines. Y que son precisamente los que despreció y desestimó en su día nuestro legislador para montar un sistema preconcursal casi perfectamente inútil. Y no sería porque no se les avisó. En este mismo blog lo hicimos.

Por otra parte, el informe del FMI sobre nuestro sistema concursal. Éste considera que, después de los esfuerzos cosméticos del legislador, se sigue en España sin ayudar a PYMES ni a autónomos en dificultades, sin ofrecerles soluciones eficaces. El informe se centra en el caso de los pequeños empresarios, que encuentran tan pocos incentivos en nuestra legislación concursal que la rehuyen con pavor. Y es especialmente crítico con el rigor que ésta exhibe en el tratamiento de los créditos públicos, básicamente Hacienda y Seguridad social, que condenan a muerte injusta e innecesaria a muchas microempresas en una matanza que no beneficia en definitiva a nadie.

La situación de nuestra legislación de crisis empresarial es hoy, por tanto, tan reconocidamente deficiente que ha sido incluso denunciada por los organismos internacionales y señalada como un factor importante de nuestra crisis. Y no falta un sector de nuestra doctrina que se ha esforzado también en una crítica constructiva que pide a gritos reformas legales efectivas de verdad.

Sin embargo la impresión es que a nuestro estáblisment político, financiero, judicial y hasta educativo el tema parece preocuparle bastante poco. La mortandad de empresas viables en el país campeón del paro es una verdadera tragedia que no parece conmoverles. En esa tragedia muchos parecen haber encontrado además entre los despojos buenas fuentes de recursos. En la administración de la ruina, en los masters de las Escuelas de Negocios, o en los múltiples congresos y jornadas en que se debate de temas concursales con sospechosa sobreabundancia de jueces mercantiles y administradores concursales.

Se trata, por tanto, de un campo abonado de problemas para conseguir malos resultados. Problemas que merecen ser tratados con más detalle en un blog como éste.

Fraude en la formación para el empleo: llueve sobre mojado

Durante los últimos meses estamos viendo un goteo de noticias acerca de fraudes y descontrol en materia de formación para el empleo que afectan a Comunidades Autónomas dirigidas por gobiernos de distinto signo y a organizaciones empresariales, sindicatos y empresas de formación de toda índole. Incluso, recientemente, se informaba por la prensa de que, en relación con el fraude en los cursos de formación en Andalucía, el Ministerio Fiscal se estaba planteando concentrar las diversas investigaciones en el seno de la Audiencia Nacional para que ésta se encargue de instruir la investigación judicial sobre la presunta malversación de las partidas multimillonarias para formación entregadas entre 2007 y 2013 al Gobierno de la Junta de Andalucía por la Unión Europea.
Lo cierto es que, de una manera u otra, nos encontramos ante situaciones en las que -tanto por la complejidad de las actuaciones, como por el manto de silencio de los implicados y su entorno así como, en ocasiones, por la falta de cooperación de las instituciones-, el esclarecimiento de estas tramas y el descubrimiento de los responsables resulta muy difícil de concretar antes de que se cumplan los plazos establecidos para que los delitos prescriban. La tarea de policía, fiscales, letrados de las administraciones públicas perjudicadas, jueces y magistrados se convierte en algo ímprobo y frustrante teniendo en cuenta los precarios medios con los que cuentan y la saturación de asuntos que colapsan sus despachos.
Sin embargo, el que estas actuaciones terminen siendo merecedoras de un reproche penal auténtico y real que trascienda la mera exhibición pública en los medios de comunicación o una mera sanción administrativa parece un requisito casi imprescindible para evitar que se sigan reiterando en el tiempo. Como señala este estudio de Transparencia Internacional la percepción de impunidad es uno de los factores que más inciden en el crecimiento de las conductas corruptas.
Precisamente la materia que ahora nos ocupa es un ejemplo práctico de cómo esta teoría se encuentra bien fundada pues, efectivamente, el asunto éste del fraude en los cursos de formación para el empleo, es un antiguo conocido de los más veteranos del lugar y no está de más recordar que pasó con lo precedentes para intentar evitar que ahora nos vuelva a pasar lo mismo.
En este sentido, no resulta ocioso repasar en que quedó aquel otro “presunto” fraude de la Fundación para la Formación Continua (FORCEM), constituida en 1992 por CCOO, UGT, CEOE, CIG y CEPYME para la gestión de las subvenciones para la formación de los trabajadores concedidas por el INEM con fondos de la Unión Europea.
Según se conoció entonces, algunas de las empresas receptoras de fondos en realidad carecían de actividad, empleados y alumnos. La Fiscalía pidió el procesamiento de 6 cargos de UGT por el fraude de 100 millones de euros, y el informe del Tribunal de Cuentas remitido al Congreso para el periodo 1996/98, detectó responsabilidades penales y civiles en dos de sus máximos responsables.
Asimismo, la Comisión Europea descontó a España 105 millones de euros de las subvenciones que el Fondo Social Europeo iba a dar para la formación continua en las empresas durante el periodo 2000-2006, para compensar lo que se calificaron de “desviaciones”, tal vez para evitar tener que entrar en valoraciones poco diplomáticas.
La prensa del momento recogió con cierto interés la noticia (ABC, El País) y, ante esta presión, el gobierno resolvió que la precedente Fundación se transformara en la actual Fundación Tripartita  y se reformaron las regulaciones normativas sobre la materia para introducir nuevos controles y cautelas que en su momento describimos en nuestro anterior post “La formación de los trabajadores como política de empleo y su gestión externalizada”.
Sin embargo, la impunidad penal de la inmensa mayoría de los autores de esas irregularidades se mantuvo y el dinero perdido no puedo ser recuperado. Así, en uno de los pocos casos cuya instrucción llegó a poder ser culminada, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de diciembre de 2009, caso y anuló la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 31 de marzo de 2009, que condenaba a la Secretaria de Administración de la Comisión Ejecutiva Provincial de FETE-UGT (el otro acusado había fallecido en el ínterin), como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en concurso ideal con un delito de malversación con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y prescripción, a la pena de dos años y tres meses de prisión más las accesorias de inhabilitación por unos hechos que se habían producido en 1997. El Alto Tribunal procedió a absolver a la acusada por considerar que, al no tratarse de una funcionaria pública no podía incurrir en el tipo de malversación de caudales públicos aún cuando  gestionara fondos procedentes de subvenciones públicas. Curiosa teoría que desconoce el carácter de poder adjudicador que el derecho comunitario otorga a las entidades privadas que gestionan contratos subvencionados.
En realidad y a pesar de la gran dimensión aparente del fraude, pocas fueron las sentencias que llegaron a condenar estas prácticas. Podemos citar la sentencia 7/2013, de 1 de febrero de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), que condena por apropiación indebida a un organizador de los cursos -a través de una asociación de empresarios-, que no devolvió la cantidad de 168.000 cuando los cursos para los que se adelantaron se cancelaron y no llegaron a llevarse a cabo; o la  sentencia 152/2004, de 5 mayo, de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª), que condenó por un delito continuado de falsedad en documento oficial y de un delito contra la hacienda pública, reconociendo la sentencia la falsedad de los documentos remitidos por los condenados durante la tramitación de los expedientes incoados para la concesión de las ayudas por acciones formativas, así como la distracción del dinero objeto de las ayudas, dinero que fue destinado a fines distintos de los acordados, ascendiendo la cantidad defraudada a 747.973,83 euros que, al menos en este caso, fueron devueltos por los implicados para beneficiarse de un atenuante en la condena; también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) de 25 de octubre de 2004, condenó a los acusados, como autores de sendos delitos de apropiación indebida, porque como presidentes sucesivos, de la Asociación de Fabricantes y Manipuladores de Vidrio Hueco (AFYMAV), dispusieron irregularmente de los fondos recibidos del “FORCEM”, a través de la Confederación Empresarial Española del Vidrio y la Cerámica, destinados a subvencionar cursos de formación a impartir por empresas asociadas.
Sin embargo, las dificultades ya apuntadas para poder instruir adecuadamente este tipo de delitos ha motivado que en la mayoría de los casos las diligencias previas terminaran archivándose en los propios juzgados de instrucción o concluyeran en sentencias absolutorias como las dictadas por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia 689/2006, de 12 de diciembre o por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), Auto núm. 167/2006 de 26 abril. Al final, muy pocas de las irregularidades detectadas llegaron a tener un reproche penal firme y muy poco del dinero defraudado pudo devolverse a las arcas públicas. Aparentemente, desde el punto de vista judicial, las “desviaciones” de más cien millones de euros que constató la Unión europea se debieron a circunstancias ajenas a los ilícitos penales o que, en su caso, habían prescrito.
Ante estos antecedentes, viendo al cálculo de consecuencias, no hace falta ser Jeremías Bentham para prever que este tipo de conductas tan provechosas para quienes las cometen se van a seguir reiterando cada vez con mayor intensidad y menos disimulo, mientras no se perciba de manera evidente que esa actuación supone un riesgo cierto a ser castigado.
La experiencia, pues, indica que hay que hacer un esfuerzo para facilitar a los órganos administrativos de control su tarea para impedir que estas actuaciones puedan darse y, a las autoridades judiciales, los instrumentos para poder investigar de manera exitosa estas prácticas y, salvo en lo relativo a la revisión de los plazos de prescripción  no tanto mediante la introducción de reformas legales que terminan convirtiéndose en papel mojado, como dotándoles de medios y de respaldo político para afrontar con éxito esta función.