El Anteproyecto de Código Mercantil y los pecados capitales

Como los lectores de este blog saben diferenciar los géneros literarios y comprender que el tono de las aportaciones no tiene por qué ser el propio de los artículos doctrinales técnicos, me propongo hacer un simple ejercicio literario, y siempre dentro de los límites de las libertades de expresión y de información. Pero dadas las circunstancias penosas en las que se encuentra nuestro Derecho privado –vivimos su momento más delicado desde los años previos a la regencia de María Cristina– y el poco caso que se hace a los civilistas, sí quiero que haya aquí un discurso construido a base de metáforas, ironías, sinécdoques y metonimias.

Hace veinte años, el magnífico mercantilista Vicent Chuliá invitaba a que civilistas y mercantilistas restablecieran “los puentes de diálogo en el estudio conjunto de las materias, en la superación de las barreras burocráticas académicas y en la depuración del estado de la cuestión en numerosas materias” [1]. Mantenía una severa crítica de la idea de que el acto de comercio es “todo contrato de empresa, incluyendo los interprofesionales y los mixtos (y tanto estipulados con empresario no comerciante como con consumidor)”, lo que, a su juicio, “no responde a la voluntad del legislador ni a las exigencias objetivas de interpretación del Código de comercio, en el contexto de la vigente Constitución”.

Veinte años después, a la vista del APCM aprobado por el Consejo de Ministros el pasado mes de mayo, y sin importarle las críticas que a buen seguro recibirá, el blog del profesor Jesús Alfaro ha defendido en  que el estatuto del empresario se limita a la obligación de llevanza de contabilidad y a las cuestiones relacionadas con la inscripción en el Registro Mercantil, pues en todo lo demás son los regímenes sectoriales (bancos, seguros, fabricantes de armas, laboratorios farmacéuticos) los que se ocupan de diseñar las especialidades. Por eso Alfaro se suma a la opinión de quienes conciben el Derecho mercantil como “algunas variaciones sobre algunos temas del Derecho civil”, y se lamenta del daño que ha provocado al Derecho privado español la ignorancia por los mercantilistas de las instituciones del Derecho civil y la parecidamente incontestable ignorancia por los civilistas de materias como el Derecho de sociedades o los títulos valores.

Son reflexiones, en fin, que enlazan con las que leímos después a los profesores Menéndez o A. Bercovitz abogando por la unificación del Derecho de obligaciones y contratos. Y traigo a colación unas y otras mientras, navegando por la red, admiro la forma en la que el profesor Ángel Rojo predica dando trigo. Él prefiere autocalificarse como “iusprivatista” antes que como “mercantilista”, comienza la presentación de sus méritos curriculares como investigador mostrando sus publicaciones de Derecho civil (portal.uam.es) y nos regala excelentes conferencias sobre Derecho de sucesiones como la pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el 24 de octubre de 2013 sobre “Transmisión mortis causa de acciones y participaciones sociales”:

Por todo ello me ha producido una enorme tristeza escuchar lo que escuché de los autores del APCM durante los pocos minutos que pude resistir en la primera de las Jornadas sobre “Las claves del Nuevo Código Mercantil” el pasado 18 de junio en el hotel Holiday Inn de Madrid. La coreografía del organizador provoca estupor: ya no se trata de un Anteproyecto; ni siquiera de un Proyecto; estamos nada menos que ante “el Nuevo Código”. Lo que allí se oyó se podría resumir así: “haya dicho lo que haya dicho la doctrina mercantilista durante casi un siglo –incluidos los aquí presentes– la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación ha hecho su trabajo divinamente, como se esperaba del órgano consultivo del Ministerio de Justicia. Pero los tecnócratas del Ministerio de Economía se van a ocupar de que no llegue a buen puerto esta obra magna de la codificación del siglo XXI”.

Pues no callaremos. Creo apreciar en el resultado final del APCM esos vicios que han sido considerados durante siglos como los más graves, pues por sí solos se bastan para ser reprobables y para, a su vez, generar otros vicios a modo de eterno retorno. Desde el siglo VI, gracias al papa Gregorio Magno, los conocemos como pecados capitales. Y yo afirmo que en el APCM hay grandes manifestaciones de soberbia. Hay una ira (pasiva) notable. La avaricia y la gula van hermanadas con la pereza y las impulsa la envidia.

El punto de partida consistía en que civilistas y mercantilistas trabajaran juntos para, desde una profunda reforma del Código civil, tuviera el Derecho de la contratación mercantil un sólido punto de apoyo en el Derecho civil como Derecho común. Y de hecho, ahí estaba la propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos del Código civil, presentada por la Sección 1ª de la CGC en 2009. Pero se ha preferido pensar que el objetivo común de modernizar el Derecho patrimonial privado de nuestro país ya no importa. Como los civilistas somos esos extraños seres de la arqueología jurídica que vestimos aún como Papiniano y Justiniano y no sabemos colocarnos a la altura que se espera de nosotros en el siglo XXI, es preferible expandir ad infinitum el objeto del Derecho mercantil con la excusa de la unidad de mercado. La autosuficiencia insólita que desbordan por los cuatro márgenes de sus páginas los Libros IV y V es desconocida en cualquier Código de nuestro área cultural, por no hablar de la Convención de Viena o de los Principios Europeos. Y eso se llama soberbia. Llama la atención la arrogancia, la altanería, y la sobrevaloración del ego mercantilista cuando convierte todo en mercantil, a golpe de varita mágica, despreciando por omisión el tronco de partida para presentar solo las ramas del arbusto.

La flagrante inconstitucionalidad del texto tiene mucho de pecado de ira, en su modalidad pasiva, que es la más desconocida, pues la ira no solo conoce la acepción de Dante en forma de venganza y resentimiento o de enfado crónico. Existe también ira evasiva, que es la que, ante las crisis, da la espalda, evita el conflicto ignorándolo y siente fobia ante la discusión. Prefiere pensar, en fin, el mercantilista postmoderno que, como el Estado ha perdido ante determinadas Comunidades Autónomas la batalla de las bases de las obligaciones contractuales en el terreno del art. 149.1.8ª CE, es mejor librarla en el terreno del art. 149.1.6ª, es decir, en el del Derecho mercantil, indiscutiblemente estatal. Pero es que si el APCM quiere contener “las normas básicas de obligaciones y contratos” (punto V.2 de la Exposición de Motivos),  resulta que eso precisamente es lo que se reserva al Derecho civil del Estado por la propia Constitución. Y no le podemos decir al pobre ciudadano que cuando compre su vivienda a un promotor inmobiliario, o cuando compre los pantalones en Zara, o cuando encargue a un profesional un servicio determinado, o cuando contrate con un artista o con un agricultor, el lugar en el que se regularán la formación del contrato, las obligaciones de medios y resultado, la extinción del contrato, el incumplimiento y los remedios ante el mismo…, va a ser el Código Mercantil, pensado por y para las empresas, los bancos, los aseguradores y determinados profesionales.

Cuando se pierde de vista al cives, todo tiene mucho de avaricia. Los llamados a conformar las soluciones para los conflictos entre el ciudadano y las grandes corporaciones serán los mismos que vienen siendo los encargados de transponer desde la oscuridad de los lobbies las Directivas europeas en materia de mercados financieros. Los que nos quieren convencer de que el problema del consumidor o del pequeño ahorrador es que no se quiere informar bien de sus derechos. Y como resulta que las sentencias y los laudos arbitrales en materia de obligaciones preferentes o de swaps no contienen apenas Derecho mercantil sino que son resoluciones de puro y clásico Derecho civil (formación de la voluntad contractual y vicios del consentimiento), pues mejor invadimos a éste, dejamos reducido el Derecho civil a las acciones de filiación (y siempre que los gametos no sean de comerciante, se entiende) y damos gusto así a esos operadores del mercado (qué casualidad…) que son precisamente los que alimentan a los propios autores de semejantes normas. La avaricia, en fin. El gran y primigenio pecado del exceso.

Curioso eso de que las últimas palabras del punto I.9 de la Exposición de Motivos nos quieran convencer de que el APCM brinda una “regulación especial” de algo. Una manera torpe y chusca de disimular para que el lector esboce una leve sonrisa. El banquete consistente en erigir el Derecho especial de los empresarios (y parientes próximos) en Derecho general de los contratos no es sólo un encuentro gastronómico en el que se come dos o tres veces de cada cosa por el precio de un cubierto y sin tope de hora. Es que los comensales hacen gala de una glotonería singular. Su gula no consiste en un apetito desordenado de comer o beber, o en hacerlo vorazmente dando más atención a la comida que a los comensales. Todo lo contrario. Tragan, engullen, degluten todos juntos conforme a un plan delicadamente orquestado en su desorden, si se me permite el retruécano. Y es que resulta que ese orden desordenado quien lo marca desde cerca es la pereza. Como ha dicho García Rubio, todo lo que se mueve en el mercado pasa a ser Derecho mercantil; pero añado yo: si cualquier contrato en el que intervenga un “operador de mercado” es imperativamente objeto del PCM por su “indiscutible” naturaleza mercantil, y ello, aunque la otra parte del contrato sea la viejecita que va a la mercería a buscar hilo o un estudiante de farmacia (art. 0001-4.1 a), deberían haberse llevado al PCM, para ser coherentes con el tono del festín, absolutamente todo lo que tenga que ver con el Derecho patrimonial privado cuando intervengan empresarios. Pero no. La pereza impide tener que estudiar los arrendamientos urbanos para uso de vivienda celebrados por empresarios y todos los celebrados para uso distinto de vivienda. Y si estábamos acostumbrados a estudiar de la hipoteca solo unas poquitas de sus piezas…, que no vengan ahora a decirnos que nos la estudiemos toda entera –Reglamento Hipotecario incluido–, y ello aunque sea la hipoteca el acto más típicamente celebrado masivamente por empresarios.

Qué le vamos a hacer. Siempre he pensado que el pecado capital más español es la envidia. Y en el fondo se percibe algo de él en el APCM. El contenido auténticamente propio del Derecho civil es, desde su vocación generalista, inmenso. Su conocimiento es imprescindible para la investigación y el ejercicio de cualquiera de las restantes ramas y disciplinas del Derecho. Los conceptos de nulidad, anulabilidad, rescisión, revocación y resolución; las nociones de fraude a la ley y abuso del derecho; cumplimiento e incumplimiento, subrogación, compensación, cesión, novación, condonación, delegación, cosa, patrimonio, deuda, responsabilidad, etc., hacen del Derecho civil todo un sistema nervioso del ordenamiento jurídico (Rams Albesa). Pero eso no lo pueden soportar los autores del PCM. La RAE define la envidia como “tristeza o pesar del bien ajeno” y como “deseo de algo que no se posee”.

Termino aquí porque ignoro si la lujuria tendrá o no presencia en la gestación del PCM. Pero termino recordando al maestro Garrigues: los ordenamientos privados tienen “un pasado lógico y armonioso, un presente confuso y un porvenir bastante incierto”.



[1] Congreso Internacional sobre la reforma del Derecho contractual y la protección de los consumidores”, Zaragoza, 1993.

El aforamiento del Rey

El Partido Popular ha introducido en una Ley Orgánica en trámite, dedicada a la racionalización del sector público, el aforamiento del Rey don Juan Carlos en el Tribunal Supremo para todo tipo de asuntos civiles y penales. Y lo ha hecho a través de un conjunto de enmiendas muy interesantes.

En primer lugar ha enmendado la Exposición de Motivos para -ya que el Pisuerga pasa por Valladolid- aclarar el alcance que para ¿el legislador? tiene la ya pretérita inviolabilidad de don Juan Carlos. Concretamente señala que  “conforme a los términos del texto constitucional, todos los actos realizados por el Rey o la Reina durante el tiempo en que ostentare la Jefatura del Estado, cualquiera que fuere su naturaleza, quedan amparados por la inviolabilidad y están exentos de responsabilidad.” Ya comenté en otro post (aquí) que si esa circunstancia no se aclara expresamente en una Ley Orgánica dictada al amparo del 57.5 de la CE, lo normal es entender que el ex Rey pierde la inviolabilidad a todos los efectos, pasados, presentes y futuros. ¿Basta para evitarlo esta referencia de refilón en la Exposición de Motivos de una Ley Orgánica y no en su articulado? ¿Una referencia, además, sobre un supuesto efecto constitucional ya existente y no sobre un efecto legal que se quiere establecer de intento? (Por eso he puesto “el legislador” entre interrogantes). Bueno, gracias al aforamiento que se introduce en esta Ley –este sí de manera muy firme- ya lo decidirá en su caso el Tribunal Supremo…. Pero a mí me chirría por todas partes. Y –pensarán ustedes- ¿por qué no aclararlo de una vez de manera expresa? Porque, queridos amigos, nuestros políticos no quieren mojarse ni aun cayéndose al rio.

Pero pasemos a lo importante, al aforamiento. Sobre este tema la Exposición de Motivos indica que “al no estar contemplado en la normativa vigente el régimen que debe aplicarse al ex Jefe del Estado en relación con las actuaciones procesales que le pudieran afectar por hechos posteriores a su abdicación, se precisa establecer su regulación en la Ley Orgánica del Poder Judicial. En este sentido, el nuevo artículo que se introduce atribuye el conocimiento de las causas civiles y penales que contra él se pudieran dirigir por los referidos hechos al Tribunal Supremo, atendiendo a la dignidad de la figura de quien ha sido Rey de España, así como al tratamiento dispensado a los titulares de otras magistraturas y poderes del Estado. Y similares razones concurren en la necesidad de dotar de idéntico aforamiento ante el Tribunal Supremo a la Reina consorte o al consorte de la Reina y a los Príncipes de Asturias, así como al consorte del Rey o de la Reina que hubiere abdicado.” (Los subrayados son míos).

“Se precisa”. ¿Y por qué se precisa? Por dos razones, según parece indicarse: por la dignidad de la figura, así como en comparación al tratamiento dado a los titulares de otras magistraturas y poderes del Estado.

Esto no convence ni jurídica ni políticamente. No convence técnicamente porque no es acorde con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cuando nuestro legislador negativo ha tenido que vérselas con el problema del aforamiento (como consecuencia de la diarrea aforamental que ha afectado durante años a nuestra clase política) se ha visto obligado a explicar cuáles son las causas que lo justifican. Y lo cierto es que sólo ha indicado una de mínimo peso (pobrísimo, además, porque en realidad únicamente sería aplicable a la inmunidad, que es un tema completamente distinto): la salvaguarda de la independencia institucional. Véase al efecto la sentencia 22/97 que pueden consultar aquí.

Pues bien, pese a que no pongo en duda que don Juan Carlos es una figura de mayor dignidad que la mayoría de nuestros parlamentarios nacionales o autonómicos, desde el punto de vista técnico jurídico no existe comparación posible que justifique el aforamiento en este caso, mucho menos uno de tamaña extensión que afecte a todo tipo de asuntos, incluidos los estrictamente privados. Un ex monarca no tiene independencia institucional que proteger, porque no tiene ninguna función institucional que desempeñar (tampoco su consorte). Salvo que pensemos que todavía tiene alguna posibilidad de ejercer de manera efectiva como Capitán General de los ejércitos (en cualquier caso parece que nunca su consorte). Todo ello al margen de recordar que esa sentencia del TC subraya, además, la interpretación restrictiva que debe prevalecer en materia de fueros y privilegios, y que obliga a entender que la prerrogativa de aforamiento especial se circunscribe al período de ejercicio del mandato correspondiente.

¿Significa todo esto que el aforamiento integral que se le concede, por asuntos civiles o penales, vulneraría el principio de igualdad consagrado en el art. 24 de la CE? Y ello pese a lo paradójico que resulta que aquí este aforado hasta el Tato. ¿O el art. 57,5 de la CE es una “delegación constitucional en blanco” suficiente para ampararla? Interesante cuestión que probablemente nunca decidirá el TC, porque, ¿quién tiene 50 diputados o 50 senadores para planteársela?

Pero tampoco convence políticamente, y esto es mucho más importante. En un mini mini debate que tuvimos en Telemadrid sobre este tema el ex vicepresidente del Tribunal Constitucional, Ramón Rodríguez Arribas, y el que suscribe, el ex vicepresidente alegó una serie de argumentos a favor del aforamiento que no pude contestar en antena, simplemente porque dada la brevedad de nuestra intervención no tuve la oportunidad.

El primero es que el aforamiento no es un privilegio, porque no se alteran las reglas procesales sino únicamente la sede judicial en donde deben ventilarse estos asuntos.

Como ya hemos tenido ocasión de comentar en otro post (aquí) este argumento es completamente falaz, como demuestra además la numantina resistencia de nuestros políticos  de cara a mantener sus aforamientos. Gracias a un Consejo General del Poder Judicial capturado por los partidos, estos tienen la capacidad de influir en la selección de los magistrados de los Tribunales superiores que van a a conocer de sus causas. A mi eso me parece un privilegio colosal.

El segundo es que en este país al que interpone en los juzgados una demanda o una querella infundada no le pasa nada.

Quizás es verdad, pero la respuesta del legislador no es descontarlo e intentar salvar de la quema a unos cuantos privilegiados (legisladores incluidos) que gracias a un Consejo General del Poder Judicial politizado pueden influir de alguna manera en la receptividad de los jueces que han de enjuiciar esas querellas, sino resolver el problema en beneficio de todos los ciudadanos.

El tercero es que ante una querella el juez debe realizar una mínima investigación con el fin de apreciar el fundamento de la pretensión y eso implica ya pena de banquillo.

¿Y en las instrucciones realizadas por los tribunales superiores donde acuden los aforados no se investiga nada? Vaya, o sea que cuando se interpone una querella contra un aforado el instructor del TS no realiza ninguna investigación para apreciar el fundamento de la pretensión. Bueno es saberlo.

El cuarto es que es normal que haya aforamientos en España dada la existencia de la acusación popular, mientras que en otros países es normal que no los haya dado que siempre acusa el fiscal.

Este argumento está vinculado con el primero (al que acusa infundadamente no le pasa nada). Pero, además, en España el verdadero problema es que, o hay acusación popular, o en demasiadas ocasiones no hay acusación. Recordemos el caso de la Infanta, con un fiscal y una fiscalía anticorrupción empeñados en no acusar. La dependencia jerárquica y la falta de autonomía, funcional y presupuestaria, del Ministerio fiscal, hace que en los casos políticamente sensibles la acusación popular sea imprescindible. Ya hay propuestas para acabar con ella (aquí), pero en esa misma propuesta no se ha incluido la de acabar con los aforamientos. Vaya sorpresa.

Y el quinto es que como aquí hay diez mil aforados resulta evidente que también lo debe estar el Rey. Un argumento muy convincente. Como si se dice que ya que discriminamos a los judíos resulta evidente que hay que hacer lo propio con los gitanos. Yo sinceramente preferiría no discriminar a nadie. Y deberíamos empezar por predicar con el ejemplo a la primera oportunidad que tengamos.

Por eso, el principal argumento político en contra del aforamiento del Rey don Juan Carlos descansa, precisamente, en la ejemplaridad. Su precipitado aforamiento viene a ratificar una vez más el mantra con el que nos golpean incesantemente desde hace años: “Ojito, que los jueces de instrucción son seres ambiciosos y/o incompetentes y/o vengativos que buscan la primera oportunidad para salir en las noticias. Pero no os preocupéis que aquí está el superministro Gallardón para meterles en cintura y gracias a la instrucción colegiada acabar con estos abusos insoportables (aquí).

Yo por mi parte creo que en los jueces de instrucción y en los de primera instancia descansa la poca esperanza que nos queda en este país de salvar al Estado de Derecho. Y que el vertiginoso aforamiento del Rey sea considerado como un instrumento elemental e indiscutido para su “protección jurídica” no es precisamente un espaldarazo a su, en términos generales, extraordinaria labor (con sus inevitables sombras, como es obvio).

Quiero terminar aclarando mi enorme respeto por don Juan Carlos. Creo que ha prestado grandes servicios al país. Pero que nuestra clase política piense que ésta, precisamente, es la forma de agradecérselo, no le hace ningún favor, ni a él, ni a nuestra clase política (al menos a su imagen) ni, por supuesto, a nosotros.

 

El sadismo fiscal de Montoro: ¡que paguen todo y paguen ya, aunque mueran por ello!

Leemos en esta noticia que el Gobierno, después de resistirse a ello durante años, puede ceder a las presiones internacionales y se replantea un cambio en el tratamiento legal que reciben nuestras empresas en dificultades económicas en nuestro Derecho concursal y preconcursal. Pero que ese esfuerzo en favor de un reforma, que puede ser tan socialmente favorable, encuentra una fuerte resistencia en la oposición de nuestro Ministro de Hacienda, apoyado en ello por la Ministra Yañez.

Uno de los defectos de nuestro sistema concursal, señalado casi universalmente como tal por expertos e informes internacionales, es la excesiva inflexibilidad en el tratamiento de los créditos públicos. Fundamentalmente las importantes cantidades que las empresas en crisis suelen deber a Hacienda y por cotizaciones sociales. Respecto de los mismos apenas caben posibilidades de aplazamiento o de reducción. En la empresa concursada, cuando todos los acreedores han de asumir renuncias o demoras, los públicos mantienen un privilegio absoluto para cobrar todo, y para poder mantenerse así al margen de cualquier negociación.

Ese rigor en el tratamiento de esos créditos es tal que es una de las causas por las que más del noventa por ciento de los concursos acaban en España en la liquidación de la empresa, en vez de en su reconversión. Empresas que podrían ser viables, recuperarse con un convenio y seguir aportando riqueza y manteniendo puestos de trabajo, se ven abocadas a la extinción por primar sobre cualquier otra consideración esa exigencia de cobro íntegro e inmediato.

Este rigor se ha trasladado también a la regulación de los institutos preconcursales para empresas en dificultades económicas, como los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pagos del título X de la Ley concursal. En todos esos procesos los créditos públicos mantienen también de forma absoluta su posición hiperprivilegiada. Lo que priva a estos instrumentos de gran parte de su potencial de salvación de empresas, y disuade a muchas empresas de su utilización.

Cualquier analista con un mínimo de visión a largo plazo puede comprender que, en realidad, ni siquiera El Tesoro público o la Seguridad social se benefician de ese rigor. Al causar la muerte de la empresa se acaba con una fuente de riqueza y como tal de generación de ingresos por múltiples tributos: IVA, Impuesto de Sociedades, Renta de trabajadores y socios, etc. De la misma forma al mandar a los trabajadores al paro con el cierre definitivo de la empresa, máxime en un país con tanto desempleo como el nuestro, las contribuciones también cesan.

Por ello cuando las instituciones internacionales han estudiado nuestro Derecho de crisis y sus devastadores efectos económicos se han echado las manos a la cabeza: cómo es posible, dicen, que en un país con insuficiente vocación empresarial y con el mayor índice de paro de la OCDE se esté favoreciendo de tal forma la opción del cierre de las empresas. Cómo es posible que se acabe tan alegremente con empresas y se hipoteque así el futuro de los ingresos públicos. El último informe del FMI ha vuelto a ir por esa línea, y es el que ha forzado que en el interior del Gobierno se debata, por fin, la cuestión.

Sin embargo esas consideraciones que son tan obvias escapan a la apreciación de esos ministros bunkerizados y resistentes al cambio. Quieren conservar ese privilegio de pago aunque con ello se haga inevitable el cierre y liquidación de la empresa. Si han de morir por ello, que mueran. Pero nada de flexibilizar cobros. despliegan así un verdadero “encarnizamiento fiscal” que “pide sangre”, que exige el sacrificio de muchas empresas.

Esperemos que los partidarios en el Gobierno de una mayor flexibilidad, y de que con ella se multipliquen las posibilidades de salvar empresas viables, consigan imponer esta vez su postura reformista. Y que lo hagan bien, con fórmulas que permitan mantener los difíciles equilibrios que son precisos para alcanzar resultados satisfactorios.

 

Ceremonia de entrega del premio Scevola 2013 a nuestra coeditora Elisa de la Nuez

El miércoles día 2 de julio a las siete y media en la sede del Consejo General de la Abogacía Española, en el Paseo de Recoletos nº 13 se celebrará la ceremonia de entrega del Premio Scevola 2013 a nuestra coeditora Elisa de la Nuez, del que dimos cuenta en este post. Todos los colaboradores y lectores están invitados a acompañarla, aunque para el resto de los coeditores ya nos ha avisado que no es una invitación, que se trata de algo obligatorio… La mesa redonda, en la que participan nuestros colaboradores Jesús Casas y María Jesús Moya (además del catedrático D. Eugenio Soriano Martinez, el abogado D. Lupicinio Rodriguez Jimenez, Presidente de Scevola, y Doña Sonia Gumpert, Decana del Colegio de Abogados de Madrid) se centra en una cuestión que como juristas y ciudadanos nos interesa a todos: “Abogacía y Estado de Derecho”.

¡Animaos los que estéis en Madrid y tengáis disponibilidad, que seguro que le hará ilusión que venga “la gente del blog”!

 

Ironías de la vida, SICAV y dimisiones

El acrónimo SICAV, sociedad de inversión de capital variable, se asocia en el imaginario popular con 1%, fraude y ricos. Por esa razón, al descubrir el eurodiputado Willy Meyer que su plan de pensiones en el Parlamento Europeo estaba invertido en una SICAV luxemburguesa, se ha visto obligado a dimitir. ¿Todo esto tiene algún sentido?  Pues, desde un punto de vista fiscal bastante poco sentido, o casi ninguno.

Hace algunos años, cuando era portavoz de la Organización de Inspectores de Hacienda (IHE)  escribí en Público que una reforma de las SICAV era necesaria, / . Sigo pensando básicamente lo mismo, que es algo diferente que demonizar un instrumento financiero. Conviene recordar los principios básicos: una SICAV es una institución de inversión colectiva. Además, una SICAV es transparente. Lo primero es un desideratum, lo que debería ser; porque como casi todo el mundo sabe hay muchas SICAV que no son realmente colectivas, y que las controla una sola persona o familia.

La ley española exige 100 partícipes o inversores, lo que garantiza que una institución es realmente colectiva. Sin embargo, este número de partícipes se puede conseguir contratando partícipes de pajas, inversores puramente nominales o ficticios. En el argot a estos inversores se les conoce como “mariachis”. A veces, incluso, estos inversores de paja ni siquiera son conscientes de serlo; simplemente, alguien ha dado la orden de invertir en su nombre. Esto es lo que descubrieron algunos de mis compañeros cuando en 2005 hubo un plan masivo de inspección a las SICAV: muchas de ellas no eran realmente colectivas, y por consiguiente, no debían estar tributando al 1% sino al 35%, que era entonces el tipo general del impuesto de sociedades.

En fin, como tantas otras cosas eso cambió el 30 de junio de 2005, día en el que ocurrieron un par de cosas importantes en el Congreso de los Diputados: Se aprobó el matrimonio gay, y con muchísima menos cobertura mediática, el PP, PSOE y CiU acordaron traspasar la competencia para inspeccionar a las SICAV de la Inspección de la Hacienda a la CNMV. Posteriormente, el Tribunal Económico Administrativo Central hizo en la práctica retroactivo este cambio de competencia. Esto significó que se anularon las actas, que muchos millones de euros no se cobraron;  y que el control de la CNMV fue distinto. Cuando este organismo consideró que una SICAV no tenía cien partícipes, le dio un plazo para que los reuniese.

En fin, muchos inspectores consideramos que el control fiscal en un Estado de Derecho debe corresponder a las instituciones fiscales, no a la CNMV, ni al servicio veterinario de la Armada, sino a la Agencia Tributaria, y dentro de ella a la Inspección de Hacienda. Por supuesto, está en las propuestas que la IHE ha presentado para reformar nuestro sistema fiscal  (página 134 y siguientes), aunque como en otras cuestiones esenciales de la lucha contra el fraude, de momento sin mucho éxito.

¿Esto quiere decir que las SICAV son un paraíso fiscal? Pues no. Lo que caracteriza a una SICAV en España es que es transparente: todo el mundo sabe quién es el inversor que tiene una participación significativa en cada SICAV. Eso lo diferencia de un paraíso fiscal que es fundamentalmente un lugar oscuro donde no se sabe quién invierte, ni mucho menos cuánto. Lo que sí son las SICAV españolas es transparentes.

Sin embargo, el de las SICAV sí que se supone un privilegio fiscal si las instituciones no son realmente colectivas. Si usted es un pequeño inversor y compra una participación a un fondo de inversión, o entra en el capital de una SICAV, pierde todo el control de su dinero. Si el fondo o la SICAV ganan dinero, efectivamente pagan el 1%, pero usted ha perdido todo el control de su dinero. Naturalmente, usted puede recuperar el control de su dinero vendiendo. Sin embargo, en ese momento, el Fondo o la SICAV le retendrán los impuestos sobre la renta que correspondan a su plusvalía. Si la SICAV es un 99% suya, usted hará lo que quiera, que normalmente consistirá en no repartir dividendos y diferir indefinidamente la tributación. Si quiere comprar algo, siempre puede hacerlo a nombre de la sociedad, que es suya. A mí me parece legítimo que el dueño de una sociedad haga lo que quiera con ella; pero en ese caso, debería pagar los impuestos normales y no un tipo privilegiado del 1%. Las excusas que se ponen para no cambiar esto y una explicación más detallada la pueden encontrar en mi libro “¿Hacienda somos todos? Impuestos y Fraude en España (Debate)

Éste es el origen y la explicación de por qué para muchos españoles, SICAV se equipara con fraude y ricos. ¿Cuál es el problema de que muchos eurodiputados hayan constituido una institución de inversión colectiva? Moralmente, se puede objetar que gente que tiene un sueldo bruto superior a 8.000 Euros al mes, encima se les complemente, también con dinero público con un euro por cada dos que pongan en su plan de pensiones. Sin embargo, desde un punto de vista fiscal no parece haber mucho truco. Si cualquiera de ustedes aporta a un plan de pensiones, también se deducirá; eso sí usted no podrá tocar el dinero hasta que se jubile. Por otra parte, los fondos de pensiones pagan un tipo del 0% (sí, más bien no pagan el impuesto de sociedades). Al igual que las SICAV o los fondos de inversión, los fondos de pensiones son un instrumento neutro de inversión. Si usted finalmente cobra menos de lo previsto, es que su gestora no ha invertido bien, o le ha cobrado muchas comisiones. No mire a los impuestos porque no hay.

La SICAV luxemburguesa del Parlamento Europeo era colectiva: contaba con muchos inversores reales. Esta SICAV apenas pagó impuestos; pero aún menos hubiese pagado un fondo de inversión o un fondo de pensiones cualquiera en España. El Parlamento Europeo ha señalado que el dinero que pague esta SICAV, que según las informaciones, no se puede recuperar hasta que el eurodiputado cumple 63 años; está sometido a los impuestos nacionales. La única duda que surge es si el Parlamento Europeo y la SICAV informan a las Haciendas nacionales, que supongo que es así; pero ésa no es una responsabilidad de los partícipes.

En fin, no deja de ser  surrealista que la única dimisión que recuerdo en los últimos tiempos por motivos de impuestos se deba a las SICAV; pero no de un millonario por no pagar sino de un político. Para más inri, la dimisión del político, ni siquiera es por votar un régimen fiscal privilegiado, sino  por no poder explicar que ahorra, poco o mucho, para su pensión con la misma fiscalidad que cualquier español. En fin, son ironías de la vida que demuestran que a algunos legisladores debería aprender algo más de impuestos, aunque sólo sea para conservar el puesto.

 

La reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la instrucción colegiada: Quid prodest?

En dos recientes post dedicados a la proyectada reforma de la LOPJ (aquí y aquí) se ha criticado la idea de la instrucción colegiada, tal como ha sido definida en el anteproyecto, por intensificar el control político sobre la Justicia. Pero quizás convenga reflexionar un poco más despacio sobre este concreto punto de la reforma, no solo por el extraordinario interés político que puede implicar a la hora de instruir nuestros abundantes casos de corrupción, sino porque ejemplifica muy bien cómo la intromisión política en la Justicia a través de un Consejo General del Poder General controlado por el Parlamento perturba también el funcionamiento eficaz de la propia institución. Este es el punto clave que me gustaría hoy desarrollar.

Como indicamos en nuestro libro ¿Hay derecho? (que si así lo desean pueden adquirir cómodamente en el hall del teatro), a finales de 2013 los juzgados españoles estaban investigando 1.661 casos de corrupción, de los cuales 302 están considerados macroprocesos. A ellos hay que añadir otros igualmente complejos (participaciones preferentes y escándalos financieros varios), lo que arroja una cifra de 2.173 procedimientos de especial complejidad, que en la actualidad tienen colapsados casi 800 juzgados. Y los tiene colapsados porque estos miles de folios extra se añaden a la carga habitual de trabajo del juzgado.

El recurso tradicional en estos casos ha sido quejarse del escaso número de jueces en nuestro país. Pero lo cierto es que, pese a lo que se dice por ahí, España tiene un número de jueces homologable a la mayoría de países europeos (Francia, Italia, Suecia…). Además, el aumento de jueces experimentado en los últimos años se ha visto acompañado, en perfecta proporción, con al aumento de asuntos en trámite al final de año en todas las jurisdicciones. Podría pensarse, entonces, que estas situaciones excepcionales deberían atenderse por la vía de solicitar refuerzos personales. Pero eso, en la España eterna del vuelva usted mañana, es una auténtica quimera: hay que solicitar una autorización expresa al CGPJ, un plácet al Ministerio de Justicia y la aprobación de la asignación de funcionarios a la correspondiente comunidad autónoma (sí, en España la Administración de Justicia está dividida entre tres Administraciones, todo muy lógico).

Por eso desde hace tiempo se viene hablando entre los expertos de la conveniencia de dividir la Administración de Justicia en dos niveles diferentes en función del grado de complejidad de los asuntos. Los asuntos penales y civiles más sencillos se enjuiciarán por tribunales de base de carácter unipersonal en juicios rápidos, pero rápidos de verdad. Las apelaciones frente a esas decisiones y, singularmente, la primera instancia e instrucción de los más complicados, se resolverían por tribunales colegiados. Pues bien, en este post vamos a presumir que eso puede ser una solución para el problema de los macroprocesos. Sé perfectamente que mucha gente lo pone en duda y no ve claro cómo una instrucción colegiada puede ser más eficiente en estos casos. Lo trataremos en otro post, pero por mor del argumento que queremos defender aquí concedámoslo provisionalmente. La pregunta entonces es: ¿Es eso lo que propone la reforma? Sí y no. Sí crea la instrucción colegiada, efectivamente, pero el “no” es de tal envergadura que anula cualquier ventaja que pudiera existir en el “sí”. Veámoslo despacio.

Cualquier Estado de Derecho digno de ese nombre debe acoger dos principios fundamentales, íntimamente conectados entre sí: los de inamovilidad de los jueces y su predeterminación legal. Vienen consagrados en nuestra Constitución en los artículos 117.1 y 24.2, respectivamente. Como es obvio, con ellos se trata de garantizar la independencia de la Justicia frente al poder político o económico. Si el poderoso es capaz de influir de alguna manera en la designación de los jueces que han de juzgarle… pues apaga y vámonos. Este peligro ya existe actualmente en nuestro sistema judicial gracias al conocido binomio CGPJ politizado – aforamiento de nuestra clase política, que permite a nuestros políticos influir en la designación de los magistrados que han de instruir y juzgar sus casos, como hemos tratado en muchas ocasiones (por ejemplo aquí y aquí). Pero lo cierto es que con esta reforma se lleva esa mano negra todavía mucho más lejos, con la finalidad de proteger a los compañeros no aforados que -en España y dada la generosidad de nuestro aforamiento- son “solo” los ex políticos (excluyendo a los ex monarcas, que parece que van a estar aforados). Ex políticos que, hay que reconocerlo, no dejan de tener su corazoncito y también lloran (díganselo a la pobre Magdalena Álvarez).

¡Qué exagerado! –dirá alguno- ¡Una mano negra! Se promueve una recomendación que ustedes mismos han recogido en su libro y la califican de mano negra. ¿Ven como no tienen remedio?

Se promueve de manera incorrecta y/o aislada de nuestra propuesta de renovación del sistema de elección del CGPJ. Y ahí está la clave de la cuestión: cuando un sistema está politizado en la cúspide, las propuestas organizativas no solo tienen que pasar el filtro de la eficiencia, sino también el de la no politización. Porque nuestro sistema judicial no está solo para resolver rápidamente los asuntos, sino principalmente para hacerlo de forma justa, sin acepción de personas. Si no, no se justifica. Y el problema es que muchas veces, especialmente en España, los dos filtros están en tensión, cuando no en contradicción. Soluciones que podían ser acertadas en un marco de no politización, no valen cuando el sistema está contaminado. Esta triste disyuntiva se plantea en muchísimos campos en nuestro país, como hemos apuntado en este post sobre la contratación de personal en las Administraciones Públicas escrito en colaboración con nuestros amigos de Nada es Gratis. La reforma Gallardón acoge la instrucción colegiada, pero lo hace de tal manera que no conjura el riesgo de politización. En otro país podría ser conveniente, pero aquí sería necesario añadir ciertas cautelas que pueden hacerla menos eficiente, pero más segura.

Entremos un momento en el detalle. El anteproyecto atribuye muchas facultades discrecionales, ya sea a la hora de decidir el cambio de reparto (art. 151.2); en la reordenación interna y en el cambio de destino (arts. 373 y 374); en la formación de secciones o salas (art. 163); concediendo al Presidente la facultad de presidir cualquier sección cuando lo estime conveniente (art. 162); o permitiendo la avocación a Pleno por la decisión del Presidente o de la mayoría (art. 164), entre otras del mismo tenor general. Lo característico de este diseño, aparte de otros muchos problemas técnicos en los que ahora no podemos entrar (como no aclararse cuales son las decisiones importantes que deberán ser adoptadas de forma colegiada, nada menos -art. 120,3), es que pivota sobre el Presidente del Tribunal de Instancia y en su buen juicio. Pues bien, vayamos ahora al artículo 368.1 y allí leeremos lo siguiente:

“Los Presidentes de los Tribunales Provinciales de Instancia se proveerán por un periodo de cinco años, propuesta del Consejo General del Poder Judicial, entre jueces que tengan reconocida una antigüedad en la Carrera Judicial de al menos quince años…”

Scary, eh?

Me atrevo a pensar que a un economista experto en el análisis económico de las instituciones esas facultades discrecionales le parecerían, en principio, muy razonables. La realidad es demasiado compleja para andar tasándolo todo, tanto por razones de eficacia como de cumplimiento. ¿Acaso no resulta razonable que, a la vista de la complejidad que puede ir adquiriendo de manera sobrevenida un determinado asunto, se permita al Presidente avocarlo a un pleno y presidirlo? Así lo entienden en otros países que reconocen amplias facultades al Presidente del Tribunal de Instancia. Sin embargo, mientras tengamos el CGPJ que tenemos yo me preocuparía, sinceramente. No cabe duda de que ese diseño abierto, tan aparentemente flexible y eficaz, implica un control de carácter presidencialista que en un sistema tan politizado como el nuestro amenaza claramente la independencia judicial, consagrada en los principios constitucionales anteriormente enunciados. Por eso, si se quiere continuar con este experimento de los Tribunales de Instancia, sería imprescindible acotar mucho más las facultades del Presidente y cercenar tanta facultad discrecional como abunda en el anteproyecto. Más rígido e ineficiente, sin duda, pero lo que paguemos en eficiencia lo ganaremos, sin duda, en justicia.

Y con ello llegamos a lo que queríamos demostrar: la politización extrema del gobierno de los jueces no solo amenaza la justicia de sus decisiones, sino que también perturba la adopción de propuestas en favor del funcionamiento ágil del sistema. Quod erat demonstrandum, efectivamente, pero para nuestra desgracia.

Flash Derecho: retransmisión de Jesús Casas en la presentación-debate del libro

Tal y como se anunció oportunamente, ayer tuvo lugar la presentación-debate sobre el libro ¿Hay Derecho? de Sansón Carrasco, nombre colectivo que alberga a cinco de los editores de este blog. El acto tuvo lugar en ESADE y estuvo dirigido y presentado por un colaborador de este blog, José María de Areilza y contó con la intervención del hermano de dos de los coeditores, el conocido filósofo Javier Gomá. Pensamos que el acto resultó entretenido y ameno y desde aquí aprovechamos para agradecer a todos lo que lo hicieron posible, ya mencionados, y a los que asistieron. Especialmente agradecemos al colaborador y frecuente comentarista Jesús Casas la “retransmisión en directo” que efectuó por vía de comentario al post de anuncio y, por su interés, reproducimos aquí, con la coda final de otro insigne comentarista, Manu Oquendo:

No tengo mucha costumbre de retransmitir, ni tengo twitter ni nada de eso, pero me parece interesante contar como va esto. Abre el acto D. José María de Areilza, Profesor Jean-Monnet de ESADE. Coemnta una reunion de ayer sobre el tema abigados-ciudadanos. inteesante, habrá que enterarse. Abre Elisa el fuego agradeciendo a los lectores y colaboradores del blog indicando que han tratado de diagnosticar la situación de nuestro Estado de Derecho. Dice que tienen una perspectiva optimista: las cosas se pueden arreglar, pero hay que trabajar porque el Estado de Derecho no es de regalo y es necesario que los ciudadanos exijan el cumplimiento de las leyes y el funcionamiento de las Instituciones. Cree que hay una encrucijada y que es necesario decidir qué vamos a ser en las próximas décadas. Como regeneracionistas consideran que hay que trabajar por una sociedad y un Estado moderno, para no entrar en una situacion de degradación. Comenta Elisa la estructura del libro y los temas que toca: exceso de normas, mala calidad de las mismas, ausencia de exigencia de su cumplimiento, empezando por sus autoridades, dificultades de la administración de justicia (lentitud, politización de sus órganos de gobierno), ausencia de controles internos en la administración (desactivación), capitalismo de amiguetes o “castizo”, confusión de las esferas públicas y privadas, los problemas de nuestras autonomías, la cultura de las subvenciones que crea clientelismo y la situacion de los partidos políticos, que se han degradado y es necesario reformar.

Sigue la propia Elisa hablando del capítulo sobre Caja Segovia y sus posibles epílogos. Dicho lo cual se invita a subir a la mesa a D. Javier Gomá, inventor del concepto de “ejemplaridad pública” que ya usamos todos. Comenta el pensador que le da envidia que se esté vendiendo incluso en los aeropuertos, pero como la presentación de un libro es algo aburrido pasa a indicar que a su juicio lo que tiene mérito es que unís ciudadanos-juristas dedique su tiempo a hacer un blog abierto y plural que gana premios y se pone de moda (tiene más seguidores en twitter que la Fundación Juan March) y hace una radiografía de la situación del Estado de Derecho. Además el libro tiene un autor múltiple y no cinco autores. Acuña otro neologismo: “caspitalismo”, para definir en una sola palabra el antedicho capitalismo castizo del que hablan los autores. Reitera su idea, escrita en otros lugares, de que estamos en el mejor momento de la Historia Universal, a pesar de lo cual el duro diagnostico del libro le ha parecido correcto, porque la labor intelectual, en tiempos de bonanza es reconvenir y en tiempos de crisis, alentar. En las crisis se ponen a prueba las instituciones y se dejan ver sus deficiencias. Pero el libro no cae en la caricatura del regeneracionismo: pedir regeneración para no regenerarse uní mismo y sin hacer propuestas concretas. Por tanto el libro y el blog son una labor del bien común. Como dice Covarrubias no se pescan truchas a bragas enjutas…ha dicho.

De Areilza abre un debate y da la palabra Rodrigo Tena y le pregunta sobre la situacion de la Justicia. Habla del Derecho como un sistema de control del poder. Si no funciona el sistema judicial, todo el edificio se cae, ya que los ciudadanos normales no obtienen justicia, sino que los poderosos se salen con la suya por la vía de hecho. ¿Se trata de una opistración interesada? Cree que no, pero es un efecto colateral del deseo de los políticos de controlar su “chiringuito”. Ello crea una enorme incertidumbre. La reforma en curso de la Justicia va en esta línea. La lucha contra las inmunidades del poder se está convirtiendo en una lucha del poder por obtener inmunidades. Acto seguido se concede la palabra a Fernando Gomá, preguntándole sobre la mala tarea de los legisladores. El problema es que la chapuza legislativa atenta contra la seguridad jurídica. 18,5 parlamentos haciendo leyes necesitadas de una segunda Novísima Recopilación para que el poder no se encuentre a sus anchas, cuando las leyes son de obligatorio cumplimiento para el ciudadano, pero también para el gobierno y el Estado. De este modo se perder los controles y los balances y no se puede generar una jurisprudencia estable que interprete las leyes, porque no da tiempo. Lo mismo pasa a la doctrina, porque no da tiempo ni a estudiar las normas. ¿Se legisla mal a Propósito? La respuesta, en el libro.

Sigue Fernando Rodríguez Prieto que aborda el problema del nacionalismos y la ausencia de contrapesos, que genera un enorme gastos público ineficiente y un amplio caciquismo redivivo. Todo el mundo que el mayor techo competencia posible para usar el poder en su reino de taifas. Sigue sin haber un análisis de la distribución de competencias para que la administración sea más eficaz en favor del ciudadanos sino que, a revés, se produce una desafección y, en vez de resolver el problema, se le echa gasolina, por ejemplo on generaciones educadas en los mitos falsos del nacionalismo. Hay otras soluciones como la canadiense. Subraya que la responsabilidad es de todos, no solo de los políticos, sino de la sociedad y por ello hay mucho que se puede y se debe hacer. De Areilza pregunta a Ignacio Gomá sobre la constitución zombi y sobre si “somos los mejores”. ¿Hacemos demasiada crítica? El otro día en la SER le dijeron que si era un notario bolivariano y se quedo sorprendido. Una cosa es compartir diagnósticos determinados y otra que pensemos lo mismo o aceotemos esas soluciones. Son visiones diferentes. Mirando al tiempo presente, las cosas se ven mal. Tal vez sea un diente de sierra y luego todo mejore y debamos moderar el mensaje, pero la idea de la ilustración de una democracia basada en las leyes está en riesgo, tal vez no solo en España, como demuestran Acemoglu y Robinson. Las instituciones de un país hacen que el mismo funcione y avance, si son inclusivas, si hay unas élites extractivas que no permiten el cambio, la Nación se degrada. Hemos intentado dar un golpecito para que las cosas cambien. Tras lo cual se abre un debate.

Primera pregunta: sobre la importancia de la educación para hacer hombres responsables. La educación es esencial y el blog es un proceso educacional colectivo que espera se refleja en el libro y que contribuya a la educación. Segunda: sobre el estado de la cuestión en otros países. Estamos (Lafuente) el 13 de la UE en calidad institucional y el 41 de l OCDE, luego podemos ir para arriba o para abajo. Tercera: ¿faltan juristas en la debates públicos? Los juristas han seguido la idea de Kant de que deben ocuparse de la pregunta quid iuris? Pero no de la pregunta quid ius? Y cree que no dejarse todo a los sociólogos y los economistas, porque el jurista es el que indagar lo que es equitativo. Michael Sandel trató en su viaje a Madrid sobre este problema. La economía no debe imponerse al derecho. Las soluciones justas no son siempre las más eficientes. Aquí acabo mi crónica”.

Y Manu Oquendo apostilla: “Poco que añadir a la excelente retransmisión de Jesús Casas.
Un acto muy bueno. Entrañable.
Desde la Presentación y acogida de José Mª de Areilza por parte de ESADE, a las intervenciones de los protagonistas pasando por la siempre estimulante y provocativa intervención de Javier Gomá.

Tratar de reforzar la sociedad civil como hace este grupo, buen humor incluido, es un esfuerzo muy de agradecer”.

Muchas gracias por vuestros comentarios.

El intento de privatizar el Canal de Isabel II: ¿Un caso de corrupción legal? (II)

(Viene de este primer post)

Los pactos en la sombra para privatizar la gestión del Canal de Isabel II se fueron poco a poco concretando en cambios legislativos que facilitaran la creación del holding privado que trasmitiera cautivamente la gestión de esa sociedad pública a manos de quienes habían participado en esos acuerdos.

La primera medida de la Comunidad de Madrid fue la aprobación de la Ley de 28 de diciembre de 2008 —Ley 3/2008 de medidas fiscales y administrativas—. Su artículo 16 reguló lo que llamaron capitalización del Canal de Isabel II por la que se podrá constituir una sociedad anónima encargada de la gestión del agua. A esta sociedad se podrán adscribir los bienes de dominio público que integran la Red General de la Comunidad de Madrid.

Las razones que se dieron en el debate parlamentario para ese proceso de capitalización fueron expuestas por el señor Beteta en la sesión de 18 de diciembre de 2008 de la Asamblea de Madrid, en la que dijo: “Destaca también en este capítulo, señorías, la propuesta dirigida a la capitalización del Canal de Isabel II; capitalización tendente a mejorar este importante servicio que desarrolla y a hacerlo más sostenible en el futuro (…) adaptación a los múltiples usos y a los nuevos parámetros establecidos en la legislación nacional y europea (…) que va a exigir a la Comunidad de Madrid y al Canal de Isabel II un gran esfuerzo adicional de inversión en nuevas infraestructuras y en procesos tecnológicos (…) Así, en el proyecto se autoriza al Canal de Isabel II a constituir una sociedad anónima encargada de gestionar servicios hidráulicos, en cuyo capital se dará entrada a los ciudadanos inversores interesados hasta alcanzar el 49 por ciento.”

Frente a esa justificación oficial en los documentos de Caja Madrid se dice que el Canal “tiene un claro exceso de capital”. Asimismo que, si se quiere explorar una alternativa hacia un modelo privado que no conlleve rebajas en la tarifa del agua, reparto de dividendos extraordinarios y ajustes de personal o, si se hacen inversiones en nuevos mercados, un deterioro de la capacidad de generar beneficios, se ha de optar por una “privatización en dos fases dando entrada inicialmente en el capital a un socio privado. En este sentido la participación de Caja Madrid sería ideal (…)”. Añade el documento que se podrían “separar las actividades de tenencia de activos y explotación de activos mediante la creación de dos compañías (…) la compañía tenedora de los activos recibiría un canon de la compañía de explotación (que sería la privatizada). Este canon podría estructurarse de forma que optimizase el valor de la privatizada. Y además, la deuda necesaria para soportar activos fijos de la compañía tenedora no consolidaría con la de la Comunidad.”

Por otra parte, según esos mismos informes, el gran activo del Canal es que tenía la gestión del agua en régimen de monopolio en casi todos los municipios de Madrid. Ahora bien, el problema que planteaba el nuevo modelo de gestión es que exigía renegociar los acuerdos entre el Canal y los ayuntamientos, ya que esos acuerdos sólo valían si se mantenía el estatus jurídico original del Canal.

Por ello, se empezó su renegociación con los ayuntamientos ofreciéndoles la entrada en el accionariado de la sociedad anónima que se crease en el futuro. Así, por ejemplo, el Pleno del ayuntamiento de Madrid el 27 de abril de 2011, días antes de las elecciones y cuando aún era alcalde Alberto Ruiz Gallardón, aprobó un acuerdo que se enmarca en el nuevo modelo de gestión del Canal y por el que el Ayuntamiento “tendrá una participación del 10% en el capital social de la futura sociedad que gestionará el abastecimiento de agua, saneamiento y servicios hidráulicos en la Comunidad de Madrid.”

Ahora, como la mayoría no entraron a renegociarlos, la Comunidad aprobó la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas cuyo artículo 5 modificó el 16 de la Ley del 2008 para adoptar medidas que “presionaran” a los municipios para que adaptaran sus convenios al nuevo modelo de gestión. La mayoría de ellos lo hicieron, con duraciones muy largas, ya que de no hacerlo sufrían las penalizaciones establecidas en la nueva ley y perdían dinero en un momento de graves dificultades financieras. Con estos nuevos convenios se lograba que la sociedad aumentara su valor al asegurarse por largo tiempo la gestión del agua en régimen de monopolio en los principales municipios de la Comunidad de Madrid.

En 2011 se hicieron también dos modificaciones se establecieron las reglas para ese “concurso” al que nos referíamos en el post anterior y se fijó que por Acuerdo del Consejo de Gobierno se  el contrato-programa entre el Canal de Isabel II y la sociedad y el inventario de los bienes y derechos, integrantes de la rama de actividad, cuyo conjunto constituye una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial independiente, que es objeto de aportación así como la valoración económica de ambos.

El Consejo de Administración del Canal de Isabel II, en su reunión de 6 de junio de 2012, aprobó la constitución de la sociedad anónima denominada “Canal de Isabel II Gestión”, supeditando dicha constitución a la previa autorización del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, según lo previsto en el artículo 16 de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas. El acuerdo del Consejo de Gobierno llegó el 14 de junio de 2012.

Justo en esas mismas fechas Bankia, la entidad financiera en la que se había subsumido Caja Madrid un año antes, fue intervenida por el Estado y motivó el rescate de España por la UE. Y qué casualidad, la operación se frustró y dos años después no hemos vuelto a saber de ella, aunque la Ley que amparaba la “corrupción legal” sigue vigente. Puede ser que a la espera de un nuevo socio que siga justificando el llamado capitalismo de “amiguetes”. Confiemos que no, confiemos que vengan nuevos y renovados tiempos.

Entrevista al editor Fernando Gomá en Diario Jurídico

Reproducimos la entrevista publicada en la web Diario Jurídico. Para leerla en el formato original, ver aquí.

El escándalo de las preferentes ha dejado de ser portada en los medios de comunicación pero muchos afectados siguen luchando en los tribunales o en procesos arbitrales para recuperar el dinero que un día confiaron a su caja.

Fernando Gomá, notario y coeditor del blog ‘¿Hay Derecho?’, ha hecho una profunda reflexión sobre el desastre de las preferentes. Ha desgranado, paso por paso, las causas, sacado las consecuencias e incluso diseñado algunas medidas que tiene que tomar el cliente minorista para que no le vuelvan a ‘engañar’ con sus ahorros. Asegura que a partir de ahora el ciudadano, a la hora de tratar con el banco, tiene que ser mucho más “exigente y precavido”. Y recomienda una regla de oro que nunca se debe olvidar: “No firmar algo que no se entienda”. “Los reguladores han fallado estrepitosamente. Y si somos sensatos pensaremos que pueden volver a fallar en el futuro”, asegura.

¿Cuál es la fotografía que nos queda hoy, tres años después de que comenzara a estallar el escándalo de las preferentes?

A raíz de publicar distintos artículos sobre preferentes vas reflexionando sobre el tema y sacando una serie de conclusiones. Es evidente que ha habido un fallo generalizado del sistema en materia de comercialización de productos financieros complejos. Miles y miles de personas han adquirido productos que no son adecuados y sólo se puede llegar a ese resultado como consecuencia de que muchas cosas no han funcionado bien. Ya desde el año 1993 había una legislación que era bastante estricta en materia de exigencia de protección a clientes de productos bancarios y cuando entró la directiva MIFID, en el año 2007, esa exigencia se multiplicó por 10. Esta directiva te viene a decir que, a parte de clasificar al cliente como minorista y profesional, el banco tiene que proteger (al cliente) casi de las ofertas que hace la propia entidad. En otras palabras, se le exige ser un lobo que cuide de las ovejas, que no solamente ofrezca al cliente el producto que él dice que quiere sino el que necesita, independientemente de las necesidades y criterios de la entidad financiera en materia de comercialización.

Las preferentes no eran un mal producto. Eso hay que dejarlo muy claro pero sí que era un producto para minorías. Eran como acciones pero, al mismo tiempo, no producían dilución del capital, de manera que, en una época en la que había que capitalizarse como fuera, se convirtieron en algo maravilloso para los bancos. En resumen, todo esto provocó un cataclismo que se medio salva por la vía judicial y del arbitraje.

Ha pasado el tsunami, se ha retirado la ola y vemos lo que hay: un fallo generalizado del sistema por razones perfectamente explicables y, la principal, es que los bancos necesitaban capitalización. Vemos que el cliente bancario ha quedado desprotegido absolutamente, puesto que en la rueda de intereses él ha sido siempre la última opción. ¿Qué es lo que pasa? Que esto sigue funcionando hacia delante, no termina aquí. En 2014, la vida sigue, los bancos siguen, los consumidores también y van a ocurrir cosas en el futuro. Hay que sacar consecuencias del escándalo de las preferentes. Es verdad que la legislación se ha incumplido absolutamente y que los reguladores -el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)- han fallado estrepitosamente. El Banco de España fue afeado por el Defensor de El Pueblo en una serie de informes que hizo en materia de swaps de garantía de prestamos. El anterior presidente de la CNMV, Julio Segura, dijo que el organismo no podía hacer nada, que su papel en materia de protección al cliente bancario se limitaba a comprobar que los folletos contenían las cláusulas correspondientes y a hacer advertencias. Claro, uno se plantea que si en el mayor escándalo financiero de la historia de España, la Comisión de Valores se limita a leer unos folletos y a hacer advertencias en su página web, entonces para qué sirve este organismo.

¿Y ahora qué, qué consecuencias sacamos de cara al futuro?

He reflexionado sobre eso y creo que hay que partir, en primer lugar, de un principio de realismo. ¿Dónde estamos? Históricamente, los ciudadanos tenían depositada la confianza en los bancos y las cajas de ahorros. Hace unas décadas, las cajas eran fiables te ofrecían unos productos sencillos, que eran los que había en el mercado. Pero cuando la banca comercial y de inversión se volvieron a fusionar, tras la ley del ex presidente estadounidense Bill Clinton en 1999, productos muy complejos fueron al mercado minorista. Sin embargo, la banca siguió, durante años, disfrutando de una confianza que, muy probablemente, ya no merecía.

Entonces creo que la primera cuestión que hay que plantearse para el futuro es: ¿No debes depositar tu confianza en la banca? El profesor Leopoldo Abadía dice una cosa interesante: “Usted tiene que tratar a la banca como la otra parte del contrato”. Es decir, no es tu amigo ni tiene porque serlo.

Confianza, según el diccionario de la Real Academia Española es depositar tu hacienda, secreto o cualquier otra cosa en alguien sin más que la buena fe o opinión que tengas de él. Bueno pues creo que en este momento, tanto la fe como la opinión hace que no confíes en la banca. Es decir, hay que considerar a la banca como lo que verdaderamente es: una entidad cuya función es básicamente hacer negocio y que, por tanto, tu relación con ella tiene que ser más incómoda, menos fiel.

Una segunda consecuencia es que los reguladores han fallado estrepitosamente. Y si somos sensatos pensaremos que pueden volver a fallar en el futuro. Es decir, han perdido nuestra confianza y no se va a recuperar tan fácilmente. No confíes en que los reguladores te van a proteger, quizás lo hagan pero no lo han hecho y está por demostrar que lo vayan a hacer. Por lo tanto, en el futuro tienes que ser más precavido en este aspecto. Sí, hay unos órganos como el Banco de España y la CNMV que suenan muy bien pero no han cumplido su función, me refiero en materia de cliente bancario.

¿Queda la justicia?

Sí y hay que reconocer que la justicia en el tema de las preferentes, con todas las dificultades que está teniendo y todos sus problemas, ha sido la que está dando soluciones. No sólo soluciones económicas y jurídicas también morales y emocionales. Es decir, una sentencia a favor en todo o en parte ya no es sólo una cuestión de reparación de justicia es también una cuestión emocional. Soy de la teoría de que los seres humanos somos seres emocionales, primero y luego, racionales.

El problema de desactivar el resto de los mecanismos: que la ley no se cumpla, que los reguladores no hagan nada y que el Gobierno mire para otro lado es que la Justicia en vez de ser el último recurso que le queda al cliente bancario se convierte en el único y eso no es adecuado, máxime en una época en la que, además, te suben las tasas judiciales; en la que hay recortes por todos los lados; y en la que el sistema judicial está completamente saturado.

“La justicia con muy pocos recursos se ha comportado de forma muy razonable en muchos sentidos. Pero no puedes dejar a la Justicia sola ante el peligro. Debería retomarse un sistema de red mucho mejor que el mero acceso a la justicia para defenderte porque, además, los bancos no van a cambiar”.

Por tanto, la justicia con muy pocos recursos se ha comportado de forma muy razonable en muchos sentidos. Pero no puedes dejar a la Justicia sola ante el peligro. Debería retomarse un sistema de red mucho mejor que el mero acceso a la justicia para defenderte porque, además, los bancos no van a cambiar. El otro día leía en el diario británico ‘The Guardian’ como un pequeño empresario inglés decía: “Nunca hubiera pensado que el banco, en el cual me había apoyado tantísimo durante muchos años, me iba a engañar de esta manera con un swap”. No es una cuestión sólo de aquí, de España. El mundo ha cambiado y pretender no sacar consecuencias de esto es erróneo.

¿Conclusión. Qué se puede hacer para proteger al cliente minorista bancario?

Efectivamente debemos quejarnos y reclamar que se investigue todo lo pasado. Pero para el futuro debemos exigir más protección, mejor legislación, una infinita claridad de las administraciones públicas y los poderes públicos, que no es la que tenemos hasta ahora. Pero tenemos también que exigirnos más a nosotros mismos. Si no cambiamos la actitud no hay nada que hacer. Si seguimos con la misma pasividad que hasta ahora, pasarán ocho o 10 años y volverá a ocurrir algo similar. La lección que tenemos que aprender es: tenemos que cambiar, se más vigilantes, exigir más protección pero exigirnos también más a nosotros mismos.

¿Un consumidor más formado?

Un cliente bancario más exigente y autoexigente. Hay que aceptar que la culpa principal es de las entidades financieras, de las cajas, que estaban dominadas por políticos, por personas que no tenían ninguna capacidad para estar allí, y que, además, han aprovechado sus cargos para hacer negocios, a través de todo tipo de operaciones y llevar a la cajas a ruina total. Pero hay que aceptar que un mínimo de culpa también tienen las personas que firmaron algo que no entendían. Si no aceptas una pequeña porción de culpa entonces no tendrás necesidad de cambiar y eso es un grave error. Para eso, mentalmente, tienes que pensar: he firmado algo que no entendía.

¿Y cree que cliente minorista ha aprendido de los palos recibidos?

Tengo la sensación de que no lo suficiente y que, además, cuando pase más tiempo este efecto de shock tremendo puede empezar a diluirse. No veo un cambio radical de actitud y creo que es necesario. Había un bróker que decía: los bancos no están para hacer amigos sino para ganar dinero. No es malo. Pero si tú te comportas como si estuvieras para hacer amigos, entonces eres tú y el que tienes la disfunción. Hay que cambiar el chip. Usted cliente minorista tiene que acostumbrarse a decir no. En el año 58, el jurista Antonio Garrigues ya clamaba contra la cultura del ‘dónde hay que firmar’. El problema es que más de 50 años después seguimos estando ahí.

¿Y qué otras acciones propone para que no se repita otro escándalo como el de las preferentes?

Además de un cliente más concienciado y exigente, propongo crear una fundación para la claridad jurídica y financiera (puede ser cualquier otra figura jurídica y puede llamarse de cualquier otra manera). Esta es una acción de la sociedad civil. Considero que esto se resuelve con actividad individual propia y colectiva como grupo.

Creo mucho en la claridad, ya que cuanta más claridad menos confianza porque no es necesaria y al revés. Tienes que depositar tu confianza en el banco, por ejemplo, porque no entiendes lo que está diciendo. La idea es revertir y que haya más claridad.

Propongo, pues, una fundación en la que se reúnan expertos: juristas, periodistas, agentes del lenguaje, asociaciones de consumidores… y que hagan una serie de actividades. Una de estas acciones sería, por ejemplo, inyectar claridad en los productos financieros. Coger los productos que ofrecen los bancos a los clientes minoristas y deconstruirlos. Después, empleando un lenguaje que entienda el consumidor medio, explicarlos.

Te coges la información de cualquier estructurado, un bono escalera o cualquier otro producto, y resulta que no entiendes nada y, probablemente, lo que te interesa está desperdigado. Hay un exceso de información y un enorme defecto de claridad.

“Te coges la información de cualquier estructurado, un bono escalera o cualquier otro producto, y resulta que no entiendes nada y, probablemente, lo que te interesa está desperdigado. Hay un exceso de información y un enorme defecto de claridad”.

Las cosas se pueden explicar para que lo entienda prácticamente cualquier persona. Esa fundación también se podría ocupar de calificar los productos del mismo modo que lo hace una agencia de rating. Es decir, al bono tal del banco tal le doy la triple A. ¿Y por qué no comparar productos financieros? Eso es tomar la iniciativa, es provocar un debate y que los bancos observen que están más en la palestra. Entonces, probablemente, hagan un esfuerzo por ser más claros.

Esa fundación podría ir acompañada de un registro de autolimitación del riesgo civil. Esta es una propuesta que hice en un blog y que luego el PSOE la acogió en una Subcomisión de Transparencia en el Congreso. El banco es el que normalmente toma la iniciativa, me califica y me documenta. ¿Pero tiene que ser siempre así? ¿Por qué el banco me tiene que hacer el test de conveniencia, idoneidad y calificarme como quiera? ¿No podría hacerlo yo? ¿Por qué no puedo ser yo el que ponga las líneas rojas y le diga a la entidad: no quiero que me ofrezca productos perpetuos, estructurados en los que pueda perder algo de lo invertido, productos de los que usted no se responsabilice y, además, no quiero que usted me califique más que de cliente minorista. Esto último lo digo porque tengo un amigo que lo único que ha invertido en toda su vida es a plazo fijo y, de repente, se encuentra con que la entidad le ha calificado como cliente profesional.

Sería un poco como las listas Robinson: yo tomo la iniciativa y digo al banco lo que no quiero y, por supuesto, la entidad bancaria estaría obligada a consultar ese registro.

También se podía contemplar que en el contrato del producto, el cliente pudiera imprimir su propio perfil que se haya creado y que el banco firme que cumple con ese perfil. ¿Por qué no introducir contenido en el propio contrato? Está claro que el banco puede decir que no lo firma pero, entonces, siempre queda nuestra respuesta: no.

Hay que decir no muchas más veces. Creo que el dinero que te ha costado tanto ganar hay que cuidarlo con más intensidad, vista la experiencia de lo anterior. Además, si tú eres más exigente y te interesas más, automáticamente, el banco se va a subir tu nivel y te va a tratar como una persona más exigente.

Resumiendo la primera recomendación que haría a un ciudadano que vaya contratar cualquier producto financiero es…

Que no firme nada que no entienda.

Ese consejo vale para muchos otras cosas.

Vale para casi todo. Pero a la hora de invertir que sepa que es muy posible que no entienda lo que va a leer y que pregunte. Que valore su propia firma, ya que ésta vale mucho en su favor y en su contra.

¿Como notario que eres percibes que ahora la gente pregunta más a la hora de firmar cualquier contrato?
Sí, la gente entiende más ahora y pregunta más. Pero esta actitud más exigente debe calar en todo el mundo y no lo veo. Hay una inercia del que me tienen que informar, proteger, y asesorar. Y sí, es verdad, pero también te tienes que informar, protegerte y tienes que asesorarte.

Temas como el de las preferentes han impulsado más la acción civil. ¿Es este un buen paso hacia delante?

Sí totalmente. En España, el asociacionismo civil, a diferencia de  en los países anglosajones, no era una cosa que estaba muy desarrollada. En Estados Unidos, por ejemplo, si van a hacer una carretera y hay un árbol milenario que quieren tirar, enseguida te surge en el pueblo de al lado una asociación, se movilizan los vecinos, hacen pegatinas, actos de protesta, crowdfunding, mecenazgos… Ellos confían en su propia fuerza, lo público lo tienen como algo, a veces, incluso de lo que hay que desconfiar. En España, siempre hemos sido al revés, la opinión era que de lo publico venía lo bueno y lo malo, todo. La idea de asociarse y unirse era vista como de poco interés y también los poderes públicos la han visto con desconfianza. Creo que todas las iniciativas civiles democráticas dentro del estado de derecho son muy positivas. Hay que tomar iniciativas que puedan influir en los poderes públicos.

 

El intento de privatizar el Canal de Isabel II: ¿un caso de corrupción legal? (I)

¿Fue el intento de privatizar el Canal de Isabel II un caso de corrupción legal? El Gobierno de Esperanza Aguirre hizo modificaciones legales en los años 2008 y 2011 para facilitar la privatización de la gestión del Canal de Isabel II con el subterfugio de necesitar recursos para acometer ciertas inversiones. En realidad, tras ese proceso latía un pacto secreto entre el Gobierno regional y la dirección de Caja Madrid para que el Canal, muy rentable, acabara en manos de esa entidad financiera y ciertas constructoras.

Daniel Kaufmann, antiguo director del Instituto del Banco Mundial, considera que hay corrupción legal cuando las élites establecen leyes y regulaciones en su propio beneficio, produciendo una captura de las políticas públicas por intereses privados. Es decir: aprovecharse de lo público para obtener un beneficio privado no es delito, pero sí corrupción.

Si se sigue el hilo de los correos —publicados por Infolibre— que enviaba Carlos Vela García-Noreña (director general de Caja Madrid, fue unos de los gestores crédito a Fadesa) a Miguel Blesa (presidente) sobre el Canal y las modificaciones legales que hizo el Gobierno autonómico sobre el régimen jurídico de esa entidad, se puede apreciar una relación de causa y efecto entre ambos. Sigámosla.

Primero, los correos que muestran las negociaciones secretas entre el Gobierno de la Comunidad de Madrid, el Canal de Isabel II y los directivos de Caja Madrid:

El 31 de mayo de 2004, se envía el primer correo. Con el asunto “Canal Isabel II”, incluye dos archivos adjuntos: Canal YII versión corta.doc y evolución societaria Agbar y A. Valencia.doc. El primer documento propone intentar un proceso de privatización no convencional del Canal, que consistiría en una privatización en dos fases: la primera, dando entrada a un socio privado (Caja Madrid) y la segunda, mediante su salida a bolsa.

El 6 de septiembre de 2005, Vela avisa a Blesa sobre el envío del informe que pidió a Carlos Contreras (director de finanzas corporativas, luego paso a ACS), que ajunta como canal+FCC. Bajo el título “Sobre la compatibilidad  entre el proyecto empresarial con Canal de Isabel II y la aportación conjunta de participaciones de autopistas con FCC”, se dice —entre otras cosas— que “el modelo que se ha diseñado con Canal de Isabel II implica la creación de un holding en cuya matriz participarían Caja Madrid y Canal YII”. Asimismo, señala que “las compañías especializadas actuarían como cabeceras de proyectos específicos” y marca como ventajas que “no nos enemistaríamos con ningún grupo del ámbito construcción-servicios, que son el origen de buena parte de nuestra actividad financiación proyectos”. Después, analiza la incorporación de FCC al proyecto, en la que se ven una serie de inconvenientes ya que “tendríamos el recelo del resto de constructores, para acudir con ellos como socios en otros proyectos de transporte”. Algo que, según dicen, no sería positivo al dedicarse Caja Madrid en su línea fundamental de negocio al sector de la construcción.

El 28 de noviembre de 2005, en otro correo –esta vez,  bajo el asunto “CanalYII-Caja Madrid”-, Vela dice: “ya hemos revisado la presentación con el Canal y hemos inluído las sugerencias de ayer”. Adjunto al correo va un documento que valora la creación de un holding de infraestructuras entre el Canal de Isabel II y Caja Madrid. ¿El objetivo? “Un holding con origen madrileño y socios con sede en la Comunidad de Madrid”; “una compañía desde la que explotar la complementariedad de las capacidades técnicas, financieras y de gestión de ambos socios”. Este holding de decicaría al ciclo integral del agua, medio ambiente, energía: infraestructuras y servicios, transportes y equipamiento público, tecnología y otros: hospitales concertados, colegios concertados, alojamientos de estudiantes, etcétera.

El 12 de junio de 2006, con asunto “Canal Isabel II”, Vela le dice a Blesa: “la nota prometida”; así, le reenvía el correo que a él le había remitido Carlos Contreras, ese mismo día. Email en el que se señala que “la Intervención General del Canal de Isabel II indicó —al Gobierno regional y al Canal— que la aportación de sus participadas a un vehículo en el que no tuvieran el 100% podía ser considerado como una enajenación, y en consecuencia debería estar sujeto a las normas de adjudicación por la vía del concurso público”. Añadiendo que como consecuencia —el Canal— ha decidido hacerlo en dos fases: primero, mediante la creación de un “Vehículo propio” en el que pondrán todas las participadas. Para ello, encargan una valoración de los activos a KPMG. La segunda fase será ese “concurso público” —que aparece entrecomillado en el correo original— en el que lo importante serán méritos como sinergías, no competencia, características de las aportaciones, etcétera. Todo ello pensado, según dicen, para que Caja Madrid tenga ventajas obvias al adjudicarse la participación en la joint venture.

El 21 de mayo de 2007, Carlos Vela envía otro correo a Miguel Blesa con el asunto “Canal Y-II”, que señala: “Por si te dice algo Ignacio González”, quien entonces era vicepresidente de la Comunidad de Madrid y presidente del Canal de Isabel II. Este correo reenvía otro remitido por Carlos Contreras a Carlos Vela tres días antes, en el que aparte de hablar de la financiación de una serie de activos que el Canal de Isabel II había comprado al Ayuntamiento de Madrid un año antes en el marco de este proceso, se indica que desde el Canal estarían dispuestos a iniciar un proceso de “privatización” —entre comillas en el original— más ambicioso, en el que Caja Madrid podría tener la mayoría del capital.

En el siguiente post mostraremos cómo a consecuencia de esos pactos y negociaciones en la sombra entre los directivos de Caja Madrid y los del Canal de Isabel II, se hicieron un conjunto de modificaciones legales con el objetivo de crear un holding privado que permitiera, como dicen en su documentación, la explotación del negocio sin tener que bajar el precio del agua, para no renunciar “al valor societario potencial”, que obviamente iría a manos de los amigos a costa de los ciudadanos; y las razones de por qué fracasó.

El anteproyecto de nueva LOPJ: se intensifica el control del Poder político sobre la Justicia

Hace unas semanas tuvimos una Junta de Fiscales en el Tribunal Supremo para estudiar el anteproyecto de nueva LOPJ.   Salvo de la de un compañero que veía ciertas ventajas en la eliminación de los partidos judiciales, las opiniones fueron todas contrarias. Contrarias en casi todos los aspectos que discutimos y que se abordan en la ley. Y contrarias con un deje ya de hastío, de impotencia, de ver como las cosas no mejoran, no van en la buena dirección. Por el contrario, la dirección es siempre la misma: el control de la Justicia por el poder político, aunque en este caso es evidente que el ahorro en la Administración de Justicia es un factor que se menciona varias veces en el articulado.

No veo las ventajas que algunos ven en la eliminación de los partidos judiciales por más vueltas que le doy.  Puede que resulte más barato a corto plazo, porque permitirá la venta o disposición de inmuebles que ahora se ocupan por órganos judiciales en muchos pueblos.   Pero alejará la Justicia del ciudadano, y le obligará -por más que se endulce el tema manteniendo oficinas de tramitación en las localidades afectadas o manteniendo algunas “sedes desplazadas”, art. 84 de la ley- a desplazamientos hoy innecesarios igual que a la curia radicada en las poblaciones. Y ya veremos si los problemas que se generarán harán los cálculos de la vieja que inspiran el proyecto más caros de lo esperado: pensemos que una vuelta atrás tras empezar en ese camino sería una catástrofe.  Pienso en la operación inmobiliaria de la Ciudad de la Justicia de Madrid que terminó siendo ruinosa para los caudales públicos.

Pero hay otros aspectos del Proyecto que no parecen tener otra finalidad que el control político de la Justicia.   Por ejemplo, la supresión de los únicos órganos de administración judicial elegidos directamente por los jueces, los Jueces Decanos, que han sido la voz en muchas ocasiones de los jueces frente a reformas muy discutibles, o de protesta ante el estado lamentable de la Justicia en algunos lugares. Desaparecen y sus funciones parece que se desempeñarán por los Presidentes de las Audiencias Provinciales, elegidos por el CGPJ y renovables periódicamente. También parece que va en la línea de reforzar el poder del ejecutivo sobre el poder judicial la cuestión de la instrucción colegiada. Es decir, en lugar de un juez de instrucción, se eligen hasta tres.  Eso será posible cuando lo pida el Juez de Instrucción competente o de oficio -ahí está la clave- por la Sala de Asuntos Generales, nuevo órgano de gobierno judicial compuesta en su práctica totalidad por magistrados elegidos por el CGPJ en los Tribunales de aforados. Esa Sala de Asuntos Generales se constituye también en el Tribunal Supremo, con las mismas facultades de añadir dos jueces más al Instructor designado.

En el artículo 113 del Proyecto no se quiere dejar nada al azar, así que se mencionan expresamente entre los delitos que pueden dar lugar a estas instrucciones colegiadas: entre otros, los delitos típicos de corrupción, incluidos de manera expresa los de financiación de los partidos políticos.  La posibilidad de que se quiera utilizar esta instrucción colegiada para neutralizar investigaciones incómodas es muy previsible.  Pero es que conceptualmente una instrucción colegiada es una fuente de problemas que todo el mundo puede aventurar, sin que yo conozca ningún precedente en derecho comparado sobre este particular. La mera posibilidad de colocar dos “secantes” a un Juez que investiga casos de corrupción es algo que me preocupa.  Cuando uno creía que tras la reforma del CGPJ y el incremento de su vinculación a los partidos políticos estábamos ya en el final del recorrido,  aparece un nuevo texto que muestra que en esta materia el legislador no se sacia fácilmente.

Hay más cosas, claro: la limitación en la libertad de expresión de jueces y magistrados (y fiscales) y de sus asociaciones, o el aumento de aforados: soy un firme partidario no de aumentar, sino de eliminar todos los aforados, o reducirlos a las dos o tres personalidades cabezas de los tres poderes del Estado.  Pero es que todo este entramado no puede sostenerse sin los aforamientos, que permite que ciertas personas serán juzgadas por aquellos cuya elección han podido favorecer. También preocupa la jurisprudencia vinculante -rechazada por el propio Tribunal Supremo-, que constituye al Tribunal Supremo en fuente del derecho y obliga a los jueces a seguir sus directrices, sin que uno puede olvidarse en este punto del sistema de elección de esos Magistrados del más alto Tribunal. O la regulación de la justicia universal que prácticamente elimina cualquier opción de investigaciones en materia de crímenes de guerra, genocidio o de lesa humanidad: en primer lugar, porque es precisa querella del Fiscal o del agraviado; pero después porque para ello es preciso que el procedimiento se dirija contra un español o contra un extranjero que resida habitualmente en España o que esté en nuestro país y se hubiere denegado su extradición (lo que implica que otra jurisdicción ya estaría conociendo del asunto).  No se incluye el caso de que la víctima sea española.

Hay varios otros aspectos a través de los cuales se intensifica el control sobre la Justicia: en la Fiscalía, la supresión de la categoría primera determinará -para que se comprenda claramente- que si se cambia (en la Carrera Fiscal los cargos se revisan cada 5 años, por decisión del FGE nombrado por el Gobierno) al Fiscal Jefe Anticorrupción, o al Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional, o al Fiscal Jefe del Tribunal Supremo, no solo perderán el puesto sino también una parte muy importante de sus retribuciones. El mensaje que se lanza desde la ley se recibirá con toda claridad.

Un magistrado del Tribunal Supremo me comentaba el otro día que se sentía optimista sobre la reforma procesal penal del Ministerio de Justicia: creía que no iba a dar tiempo para que entrara en vigor. Ojala aquí haya también motivos para el optimismo.

Convocatoria para la presentación de la web “sociedad civil municipal” el día 26 de junio a las 11,00 en el Ateneo de Madrid

 

El día 26 de junio, jueves, en el Ateneo de Madrid, calle del Prado 21, a las 11 de la mañana un grupo de promotores pertenecientes a la sociedad civil presentamos el proyecto “sociedad civil municipal”, consistente en una “caja de herramientas” que facilitaremos, vía web,  a todos aquellos ciudadanos preocupados por la mala gestión y la opacidad de sus Ayuntamientos y que quieran intervenir de forma más activa en el gobierno municipal.

Entre los promotores tenemos a personas tan identificadas con la regeneración en España como Luis Garicano, César Molinas, Jacobo Elosua (Fundación Civio) Elisa de la Nuez o Fernando Gomá (coeditores del blog ¿hay derecho?) además de personas como Gonzalo Atela y Fernando Zunzunegui con una experiencia previa en el Ayuntamiento de Algete.

Podemos decir que nuestros Ayuntamientos están en general muy mal gestionados. La opacidad, el despilfarro o la pura y simple corrupción no son una excepción, sino lamentablemente la regla general.  Las deudas municipales son descomunales. Como ejemplo, tenemos más de 200 alcaldes imputados, de todos los partidos y hasta la wikipedia tiene una página dedicada a alcaldes españoles imputados por corrupción. Recientemente en Santiago de Compostela han quedado nueve vacantes en el Consistorio por la dimisión de los ediles  del PP (incluido el Alcalde, y ya van dos) imputados por corrupción.

Se trata de que todos los ciudadanos seamos conscientes de que las cosas pueden cambiar, de que tener un mal gobierno municipal no es una condena divina. Podemos hacer mucho por evitarlo. No solo dejando de votar a los corruptos o a los partidos que los llevan en sus listas sino haciendo algo más, dando un paso al frente.  Los que ya tienen la experiencia de haber accedido al gobierno de su municipio quieren compartir su experiencia con otros ciudadanos que deseen replicarla. Pero además cualquier ciudadano puede contribuir a mejorar la gestión de su municipio exigiendo transparencia y rendición de cuentas. Si quieres intervenir y participar más en la gestión de tu municipio también te enseñamos cómo hacerlo.

Otros ya lo han hecho, ahora puedes hacerlo tú.

La política “de la casta”

Situémonos en Gran Bretaña en 1945. Había una clase política que ganó la guerra y unificó todas las tendencias políticas y al pueblo detrás de ellas, para ese empeño titánico que fue plantar cara a Alemania que ocupaba toda Europa continental. La guerra terminó y Churchill convocó elecciones pues pensaba que tras el triunfo bélico nada se le podía resistir. Pero el pueblo estaba exhausto y ya no creía en la vieja política. Attlee, un político laborista, se presentó a las elecciones con un programa reformador que pretendía algo tan sencillo como llevar el bienestar a todas las clases sociales. Tras seis años de gobierno, sin cuestionar la estabilidad que ofrecía una Monarquía renovada y ejemplar, nacionalizó el Banco de Inglaterra, las industrias del carbón, el gas, la electricidad, los ferrocarriles, la aviación civil y la siderurgia; y creó el Servicio Nacional de la Salud llevando el estado de bienestar a todos los ciudadanos. Estado de bienestar impensable antes del estallido, en 1939, de la conflagración mundial.

Unos la llaman “clase política”. Ahora, unos insubordinados subidos al carro de la fortuna electoral la denominan “casta política”.  Ellos, los de la “clase” o de la “casta”, con todas sus imperfecciones, errores, secuelas de corrupción, etc. fueron los que llevaron el bienestar a los británicos y los que, en España, a lo largo de estos cuarenta años, han cambiado la faz de nuestra patria común. Los que entonces denunciaban la fragilidad de la democracia formal y el dominio de las oligarquías, condujeron al mundo a una catástrofe que todavía, aún pasados más de setenta años, recordamos con espanto. Ahí está, en las cenizas de la historia, lo que consiguieron los fascismos y el comunismo. Y hoy resurgen, como si no hubiésemos tenido bastante, los populismos de distinto signo que cuando triunfan conducen, como en Venezuela, a sus países al desastre.

Un sistema político sirve mientras es útil. El nuestro, sin duda, precisa de serias reformas que habrá que afrontar en el inicio del reinado de Felipe VI y después de establecido el mapa partidista que surja de las siguientes elecciones generales. Los pactos serán necesarios para que las instituciones, incluida la Jefatura del Estado, vuelvan a funcionar con eficacia. No será suficiente el acuerdo de las mayorías, ya que habrá que contar con las minorías, algunas presumiblemente muy numerosas; y otras, que aglutinan el nacionalismo mayoritario en Cataluña y el País Vasco, de difícil encaje constitucional. Todos tendrán que ceder mucho si se pretende tener un marco político, económico y social estable para las próximas décadas. Todo ello marcará la estabilidad del futuro reinado u otra forma de Estado si el pueblo así lo decidiese.

A veces los problemas complejos tienen soluciones sencillas, mas hay que dar con ellas. El comienzo del reinado de Don Felipe no creo que tenga problemas sustanciales hasta después de las elecciones generales. Luego será el momento de la verdad, cuando se plantee, con la reforma de la Constitución, el difícil consenso con los nacionalistas catalanes y vascos. Parece complejo encuadrar a esas que hoy llamamos,  vergonzantemente, “nacionalidades” como se escribió en la Constitución, dentro de una patria común. Una salida sería reconocer que se tratan de Estados o de Naciones. En el primer caso se enmarcarían dentro de la Nación española; y, de elegir la segunda vía, quedarían encuadrados en el Estado español. Y ello con un concierto económico a través del cual aportasen al Estado o Nación, España al cabo, aquellas cantidades de dinero que recaudasen para sostener los gastos comunes: ejército, asuntos exteriores, relaciones exclusivas con la Comunidad Europea y esos otros servicios que, por obvio, fuese más rentable tenerlos centralizados que repetidos. Ese es el problema fundamental de nuestra Constitución. No parece plausible que a Galicia, Andalucía o Valencia pueda interesarle este sistema ya que saldrían empobrecidos. Aunque como de lo que hablamos es de sentimientos, no de eficacia, todo es posible. Quizás a Canarias o a las Islas Baleares, por su insularidad, pedirían un estatuto especial. Navarra ya tiene concierto económico y la posibilidad, si sus ciudadanos lo decidiesen, de incorporarse al País Vasco, lo cual no parece probable.

Luego habría que retocar el funcionamiento de otras instituciones, como el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, el funcionamiento de la justicia, el papel de los fiscales o el de los partidos políticos en cuyas reformas no habría tantos problemas pues, de seguir como están, sufragáneos de los partidos, y algunos partidos sufragáneos de la corrupción, van directas al precipicio del desprestigio. Y entonces se plantearía la clave de la bóveda constitucional.  Qué queremos los españoles: ¿una Monarquía o una República? La solución sería, también, sencilla. Como debería someterse a referéndum la reforma constitucional, los ciudadanos que decidiesen acudir a votar tendrían dos opciones claras. La misma Constitución, pero en una el Título Segundose denominaría “De la Corona” y en la otra “De la Presidencia de la República”. Los pormenores, como son la duración, que en la Monarquía está clara y en la República debería ser, por lo menos de siete o diez años y elegido el Presidente por dos tercios de las Cámaras, tampoco llevaría demasiadas complicaciones. Bueno, no habría problemas presumiendo, quizás con ingenuidad, buena voluntad y sacrificio como el que tuvieron los políticos de la Transición. Si hace casi cuarenta años y después de cuarenta más de Dictadura, el pueblo español y “la casta” política fue capaz de sacar a España de una situación muy compleja, ¿no serán capaces ahora de hacer algo bastante más sencillo quienes hemos rigen el gobierno con los votos de los ciudadanos? En el PSOE, al menos, se mueven y debaten. En el PP parece que no se han enterado de lo que ocurre en sus narices y sigue dirigido por una “casta” de políticos agotados de ideas y físicamente exhaustos.

Otra muestra de indolencia legislativa: balance de la Ley de Mediación y necesidad de nuevas soluciones

El 6 de julio de 2012 fue promulgada en España la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles con el objetivo (según su exposición de motivos) de “favorecer esta alternativa frente a la solución judicial del conflicto”. El legislador pretendió así hacer llegar a ciudadanos y empresas los beneficios que la propia Ley reconoce a este medio de resolución de conflictos en términos de reducción de litigiosidad y obtención de mejores soluciones a las controversias.

Este objetivo fundamental de “facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial” se declara también en el artículo 1 de la Directiva 2008/52/CE, de la que trae causa nuestra Ley de Mediación.

Hoy, transcurridos ya más de dos años desde la aprobación de dicha Ley y seis desde la Directiva, podemos decir que esos objetivos NO se han alcanzado. La mediación parece estar “de moda” en ciertos ámbitos académicos, pero en la realidad de la calle los operadores jurídicos y las empresas apenas la conocen y usan. Algo, poco, por derivaciones judiciales y aún menos en el ámbito extrajudicial privado. Con ello la ciudadanía y las empresas, en definitiva la sociedad, están perdiendo esos importantes y demostrados beneficios citados.

En un reciente informe sobre la implantación de la mediación en la Unión Europea,  Guiuseppe di Palo y otros expertos de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, han hablado de “la paradoja de la mediación” para referirse a “la desconexión existente entre los beneficios de la mediación y su uso tan limitado en algunos Estados miembros”. La gran mayoría de las personas o empresas que utilizan la mediación la encuentran muy útil y satisfactoria pero, sin embargo, esa utilización es tan escasa que esta vía no llega a ser lo suficientemente conocida y practicada.

Este fracaso del legislador no ha tenido lugar sólo en España. En gran parte de Europa la mediación voluntaria y extrajudicial es también escasa, y es practicada sólo por actores jurídicos sofisticados como las grandes empresas que han tenido ocasión de experimentarla y conocerla. Un uso que, con el citado informe, tenemos que calificar de insuficiente.

Creemos que el legislador español (igual que el de otros países europeos) ha pecado de cierta ingenuidad al creer que bastaba con regular la mediación para que este método arraigara en la sociedad. La mediación es un producto complejo, en el que es difícil de comprender por qué la intervención de un tercero imparcial en una negociación multiplica la potencialidad de ésta para resolver el conflicto y para encontrar mejores soluciones. Si atendemos a la experiencia de otros países, parece que para conseguir ver su utilidad es casi imprescindible una experiencia directa de la misma.

No se trata de que los españoles seamos más duros de mollera o de que existan aquí presuntas barreras culturales infranqueables, como el mito de la beligerancia de nuestro carácter. Esa dificultad ha existido en realidad en todos los países donde la mediación ha terminado arraigando, y por ello su expansión siempre ha sido lenta al principio y ha requerido medidas de apoyo para acelerar su difusión.

Por ello, para que este método arraigue en España hace falta que se difunda su conocimiento por experiencias directas de ciudadanos, abogados y empresas. Y esas experiencias han de hacerse posibles con medidas de apoyo por parte de las administraciones públicas.

El fracaso del legislador español ha consistido en no entender la necesidad de establecer tales medidas. Ni siquiera las previstas en la propia Ley han sido cumplidas. La disposición adicional segunda prevé que las Administraciones utilicen recursos públicos para impulsar la mediación, por un lado con campañas informativas para ciudadanos y órganos jurisdiccionales, y por otro lado con la inclusión de la mediación en el ámbito de la Asistencia Jurídica Gratuita. Pero nada.

Ampararse en restricciones presupuestarias para ese incumplimiento supone una visión miope, dado que cada euro invertido en difusión revertirá a la Administración multiplicado por diez en forma de ahorro en gastos de Justicia. Y ese efecto virtuoso también se daría con otras posibles medidas de contenido económico, como una deducción en las tasas judiciales de todo lo invertido previamente en intentar una mediación, o con desgravaciones fiscales, entre otras.

Pero es que, además, existen otro tipo de medidas que no costarían un solo euro al erario público y que ya han demostrado una gran eficacia en países de nuestro entorno como el Reino Unido o Italia. Sin llegar al extremo de hacer “obligatoria” la mediación (para lo que entendemos que aún no estamos preparados) queremos destacar aquí dos posibles medidas sencillas de implantar y de probada eficacia en otros países:

Establecimiento de sesiones informativas gratuitas necesarias antes de iniciar determinados procesos judiciales.

Como los profesionales jurídicos hoy no pueden informar lo suficiente sobre esta vía, por faltarles para ello los necesarios conocimientos y en ocasiones por albergar recelos injustificados, esas sesiones son necesarias para que las partes en conflicto (¡y muchas veces sus propios abogados!) superen la barrera del desconocimiento y puedan así elegir con libertad. Las encuestas realizadas a los usuarios en los lugares donde se ha establecido esta medida indican un alto grado de satisfacción entre quienes así tuvieron la oportunidad de conocer este instrumento de solución colaborativa. Y tiene la virtud de evitar en muchos casos que se ponga en marcha toda la maquinaria judicial.

Contra esta medida se ha argumentado que podría convertirse en un formalismo vacío, como la conciliación previa en muchos procesos. Sin embargo en este caso la información no sería ofrecida por funcionarios, sino por mediadores profesionales con conocimiento de técnicas adecuadas y con un interés verdadero en que las partes enfrentadas intenten una mediación.

Atribución a los jueces de un deber de impulso activo de la mediación, dotándoles de facultades para ejercitar ese deber a través de la modulación de la condena en costas.

El artículo 5 de la Directiva establece que “el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda, y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, podrá proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio”. Para su transposición al derecho español, la Ley de Mediación modifica el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil estableciendo que el juzgado “informará a las partes de la posibilidad de recurrir a la mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma”.

Sin embargo, no se indican expresamente las consecuencias de una negativa injustificada a acudir siquiera a la sesión informativa, a pesar de ser una actitud claramente antisocial al provocar un importante gasto público en Administración de Justicia que de otra forma podría evitarse.

En Inglaterra y Gales, por ejemplo, la obligación de proactividad del juez en favor de la mediación también ha sido respaldada por la posibilidad de sancionar en materia de costas a quien se niega sin causa justificada a intentarla, incluso cuando resulte finalmente vencedor en el proceso. Esa medida ha resultado muy eficaz allí, y podría serlo también aquí. Y podría ser complementada con otras, como la posible apreciación de temeridad, con la consiguiente sanción, en algunos de estos supuestos.

Se trata de medidas de eficacia demostrada que no requieren fondos públicos ni esfuerzos presupuestarios, sino una simple voluntad política para implantarlas. Y que podrían contribuir de forma decisiva a alcanzar una Justicia más eficiente y de mejor calidad, y a promover una sociedad más madura en el tratamiento de sus conflictos y diferencias. El gobierno que las impulsara podría atribuirse un gran éxito que sería muy rápidamente reconocido. Y la sociedad agradecería que se legislase, por fin, para conseguir beneficios sustanciales.

¿Por qué los regeneracionistas confian en el nuevo Rey?

El otro día me comentaban algunos amigos de Twitter (en concreto de Piedras de papel) que no entendían el que algunos regeneracionistas tan señalados como Luis Garicano aquí o alguno de los colaboradores de este blog  defendieran la continuidad de la monarquía no ya como garantía de estabilidad –esto es lo que dice el establishment- sino más bien como garantía de cambios importantes en el Régimen (así, con mayúsculas). Me comentan que puesto que el rey reina pero no gobierna no se entiende muy bien qué reformas puede impulsar y mucho menos imponer. En ese sentido, tienen toda la razón: constitucionalmente no le corresponde al nuevo rey promover reformas constitucionales, como no le corresponde nombrar ministros o presidentes de empresas del Ibex. Por cierto, que tampoco está previsto que haga de agente comercial para estas mismas grandes empresas -con o sin retribución- pero uno de los éxitos que se le atribuyen al rey padre es precisamente la cantidad de contratos que ha conseguido en sitios como Emiratos Arabes para las empresas españolas. En todo caso, no conviene olvidar sus importantes funciones simbólicas (art.56 de la Constitución). Como señala Fernando Rey en este interesante artículo no estamos ante una magistratura de “potestas” sino de “auctoritas”

Pero es que el rey no solo realizan actos formales o simbólicos (como refrendar las leyes o presidir el desfile de las Fuerzas Armadas) sino también muchas otras actuaciones más “informales”. Y parece que en un país tan informal como España estas últimas no han dejado de tener mucho peso e influencia. En este sentido, me acuerdo de una anécdota que me contaron hace algunos años. Al parecer, en la toma de posesión de un alto cargo de la Administración el anterior rey se fijó en que era una señora bastante guapa. Cuando hubo cambio de Gobierno (del mismo signo) el rey comentó al nuevo Ministro del ramo que sería una pena “que cambiara a esa chica tan mona”. Conclusión: la señora en cuestión permaneció en el cargo a pesar de que en el Ministerio se la daba por cesada.

Con esto no quiero decir que me parezcan bien estos usos y costumbres de nuestra Corte; simplemente quiero decir que existen o existían y que tenían su importancia. Como tenía importancia que los gustos del anterior monarca fueran muy caros (del tipo navegar en yates lujosos, cazar osos o elefantes) hobbies que no están al alcance de todo el mundo, por lo que el tipo de personas con las que se coincide es muy determinado, sobre todo si además tienen que financiarlos. De la misma forma, la falta de transparencia y de una regulación más rigurosa de los ingresos y gastos del rey y de su familia ha generado una cierta confusión entre los límites de lo público y lo privado, perfectamente ejemplificados en el caso Urdangarín, donde al yerno del rey se le pagaba dinero público (y privado también) a cambio de humo suponemos que para quedar bien con su suegro. Porque parece que con el rey había que quedar bien. La pregunta obvia es ¿por qué tiene un Presidente de una Comunidad Autónoma o un Presidente de una empresa del Ibex necesidad de quedar bien con un rey con tan limitadas competencias jurídicas? Da que pensar.

A lo mejor sencillamente la explicación es  simplemente que muchas personas –todas ellas con poder o/y dinero- pensaban que era importante llevarse bien con el rey “por si las moscas”. ¿Por qué colocan la Caixa y Telefónica respectivamente a la hija y al yerno del rey? No parece que fuera por motivos profesionales ni por el bien de la institución. En el segundo caso,en particular. Además siempre se descartaba oficialmente que hubiera habido presiones, peticiones o interferencias por parte de la Casa Real. Pero a estas alturas ya sabemos que la mejor forma censura es la autocensura…

En definitiva, como han puesto de relieve muchos autores la monarquía española hasta este momento se ha caracterizado no por ser un anacronismo, eso lo son todas, sino por otros rasgos singulares. En primer lugar por su gran personalismo –probablemente inevitable, dadas las circunstancias históricas en las que D. Juan Carlos llegó a ser rey de España- que ha concedido al rey un gran protagonismo, para lo bueno y para lo malo. En segundo lugar por haber permanecido prácticamente al margen de cualquier regulación –pese a la previsión constitucional- de manera que hemos llegado hasta aquí sin disponer ni siquiera de una ley orgánica en condiciones para regular la abdicación y la situación del monarca dimisionario que ha habido que improvisar a toda prisa y con los problemas que ya comentamos aquí.  En tercer lugar, por haber permanecido prácticamente blindada  frente a cualquier crítica hasta hace muy pocos años. Quizá por eso cuando se tuvo que enfrentar casi de la noche a la mañana con la imputación de la Infanta por un Juez de instrucción se reaccionó con tanta torpeza, dejando bien claro a todos los españoles que la justicia -pese al solemne discurso del rey diciendo lo contrario- no es igual para todos. De paso se llevó por delante la credibilidad de la Fiscalía, de la AEAT y hasta de la Abogacía del Estado.

En definitiva, la voluntad política de eludir el debate y de blindar la institución –probablemente para no levantar la liebre del republicanismo sentimental de muchos ciudadanos y de muchos diputados- la ha dejado al margen de cualquier regulación, de cualquier crítica y de cualquier exigencia de ejemplaridad, provocando una serie de riesgos que han devenido en siniestros prácticamente todos a la vez.

En todo caso, esta forma de funcionar parece que toca a su fin. En primer lugar, aunque tímidamente, la Casa Real avanza hacia una “convergencia” regulatoria con respecto al resto de instituciones. Por ejemplo, está sujeta a la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia y Buen Gobierno, aunque mantiene algunas peculiaridades.  El blindaje mediático se ha terminado, para bien o para mal. Además  parece que el carácter, los gustos y las amistades del nuevo rey son menos “peligrosas”. Eso en sí mismo ya parece relevante, y permite pensar –por lo menos a los que somos más optimistas- que podemos estar ante un cambio de los mensajes o señales que se envían desde la institución a la sociedad.  Efectivamente conviene no olvidar el papel que juegan los ejemplos o modelos en una sociedad tan mediática como la nuestra y el jefe del estado -máxime en una monarquía- es por definición una persona que tiene una enorme capacidad para predicar con el ejemplo. En ese sentido, no es lo mismo que tener gustos como la caza mayor que tener gustos más modestos.  Por último. hay que tener en cuenta el momento mismo en el que se produce la abdicación –y sus causas, cuyo análisis nos llevaría muy lejos-  y que su solo anuncio ha mejorado la popularidad de la institución, que estaba en mínimos históricos.

En definitiva, de una forma probablemente  más emocional que racional los ciudadanos españoles de talante reformista perciben -percibimos- que el cambio de generación y de rey es un símbolo de un cambio de ciclo y que con el rey Juan Carlos I termina un periodo histórico con sus luces y sus sombras, que las generaciones futuras juzgarán en su justa medida mejor que los contemporáneos . Por eso comprendo –y comparto al menos en parte- las expectativas que el relevo en la Corona ha levantado entre el sector “regeneracionista”. Pero más allá de las alabanzas cortesanas y del “marketing” de los grandes medios, lo cierto es que el nuevo rey va a tener que ganarse a pulso la confianza de una ciudadanía muy escarmentada y que sospecha de todas y cada una de sus instituciones,  Me parece esencial cambiar los mensajes y el entorno –hablando en plata, menos plutocracia y más meritocracia, menos “establishment” y más sociedad civil parece una buena idea- y regular la Corona y la Casa Real con seriedad y con absoluta transparencia.

En mi opinión, de estas primeras semanas o meses dependerá fundamentalmente que la ciudadanía visualice un cambio claro con respecto al reinado anterior, identificado ya para la Historia con la Transición española