Estafas en préstamos hipotecarios: claves psicológicas del engaño a las víctimas

Desde hace algún tiempo parecen haberse extendido en nuestro país las prácticas delictivas relacionadas con préstamos hipotecarios. El fenómeno ha cobrado relevancia mediática y hemos visto cómo muchas familias denuncian haber sido víctimas de este tipo de estafas, que persiguen apoderarse de un inmueble con un ínfimo desembolso económico.

Para ello, los estafadores tendrán que conseguir antes que el propietario, en situación de apremiante necesidad económica, hipoteque su vivienda, firmando ante notario un préstamo con un capital superior al que realmente recibe, unos intereses de demora desproporcionados, un valor de tasación fijado sin ningún criterio de mercado y un plazo de devolución mucho más breve del convenido verbalmente.

¿Es difícil lograr engañar a alguien hasta ese punto? Veremos que no tanto.

Los afectados se mueven luego entre la autoculpabilización por haber caído en la trampa y la doble victimización que se deriva de la incomprensión social y de la escasa atención judicial a sus denuncias. Pero, como tuve ocasión de exponer en las jornadas celebradas en el Colegio de Abogados de Madrid sobre estafas hipotecarias, la operativa que despliegan estos delincuentes está sumamente elaborada no sólo desde un punto de vista legal o económico, sino también psicológico.

En una amplia denuncia interpuesta ante la Fiscalía de la Audiencia Nacional, redactada por Carlos Javier Galán, abogado que se ha destacado por la denuncia pública de estas prácticas, se describe, a partir del testimonio de centenares de afectados, el modus operandi más frecuente por parte de estas redes. En lo que se narra acerca del comportamiento de los prestamistas e intermediarios para consumar estas estafas, nada es casual. Ni siquiera aquellos detalles que podrían parecernos menos relevantes. Vamos a analizarlo brevemente a la luz de la psicología.

 LA ESTAFA

 La estafa suele ser definida como un delito que se ejecuta contra el patrimonio o la propiedad y que se perpetra por medio de un engaño, a través del cual, una persona o grupo, utilizan diferentes estrategias y mentiras para disminuir la percepción de la victima, provocando que ésta cometa un acto de disposición sobre su patrimonio que le ocasiona un perjuicio económico a sí misma o a terceros.

Engañar a una persona puede ser producto de la suerte o de vulnerabilidades previas de la victima concreta. Cuando se trata de un numeroso grupo de afectados es habitual tener detrás un cuidadoso diseño del modus operandi, estudiado para disminuir la atención, la percepción y solventar las precauciones y dudas que, en cualquier persona, cuando está en juego su patrimonio y el de su familia, aparecen.

Si bien aparentemente en el análisis individual parece que puede haber diferencias entre casos, al realizar una apreciación conjunta de toda la casuística se observan con facilidad los patrones comunes. Para ser más concretos, la existencia de un grupo de víctimas, con diferentes perfiles socio-educativos, distintas profesiones y circunstancias, nos indica que, más allá de las diferencias individuales de esa casuística, adaptadas a las circunstancias anteriores, tenemos un estudiado método de distracción y malabarismo psicológico.

En la estafa el modus operandi se articula en torno a la psicología de la víctima, en cómo conseguir que una persona, en las circunstancias adecuadas, por predisposición (situación de necesidad económica) o  creadas artificialmente (ansiedad ante una espera forzada,) disminuya sus defensas (juicio crítico) y acceda a meterse inconscientemente en la trampa que se le ha urdido. Comúnmente se suele decir que en las estafas tiene gran parte de implicación la avaricia de la víctima, pero en el caso que nos ocupa es más bien la situación de desesperación la que, como vamos a explicar, interfiere en la capacidad para hacer que una persona pase por alto aspectos que podrían alertarla sobre un posible engaño. En la avaricia, el sentimiento de base es el deseo; en la extrema necesidad, la ansiedad y el miedo. El estrés continuado de estos sentimientos afecta de forma severa a la atención, concentración, memoria y capacidad de solución de problemas, como demostraron Hayes, JP y Colbs (2012). Sobra decir en este punto que, el marco de la crisis económica actual, con la cuasi imposibilidad de perspectivas laborales, favorece y agudiza este estado psicológico.

La “victima perfecta” para este tipo de engaños tiene una necesidad económica acuciante y una situación en la cual los cauces habituales de préstamo económico le son denegados.

La captación de la victima se realiza a través de páginas de Internet fundamentalmente, cuidadosamente diseñadas para dar una imagen de profesionalidad y seriedad, produciéndose el “efecto halo” descrito por Thorndike (1920) por el cual se produce un sesgo cognitivo que hace que percibamos algo o a alguien como fiable, legal y serio si su imagen nos lo trasmite. Actualmente en marketing esta técnica es muy usada como estrategia para mejorar la percepción de algunos productos. Buscando la explicación en la lógica, la teoría del “efecto halo” se basa en la falacia por asociación, una falacia inductiva por la cual inferimos que las cualidades de un objeto específico se corresponden con las de un grupo general. Las falacias por asociación son un caso especial de ignoratio elenchi que se resumen en el siguiente esquema:

– El elemento A pertenece al grupo B.

– A posee una característica determinada.

– Por lo tanto, todos los elementos de B poseen dichas características.

Para comprender el resto del proceso, es necesario continuar realizando un ejercicio mental de empatía. Contextualizando, las víctimas frecuentemente llevan a la espalda un largo camino de problemas económicos y de búsqueda de soluciones frecuentemente denegadas o infructuosas. Se encuentran en una situación de miedo, estrés, desesperanza y ansiedad. En muchas ocasiones, esto se agrava por la autoimposición de guardar silencio ante familiares, clientes o proveedores, bien por proteger a sus seres queridos, o bien por salvaguardar la imagen de su negocio. Éste es uno de los factores que va a jugar a favor de los estafadores. A muchas víctimas les será imposible consultar la toma de decisiones, dada la ocultación de la situación a su entorno. En otros casos, la imposibilidad de consultar con un abogado vendrá impuesta por la dificultad de pagar sus honorarios.

En este estado psicológico y económico es cuando se produce la llamada de aceptación del préstamo. El hecho de poner su domicilio como aval hace que la persona no perciba que, en ninguno de los casos, se han producido las averiguaciones encaminadas a determinar la capacidad de pago del prestatario.

Hay que ser consciente de que este modus operandi ha sido diseñado y pulido a lo largo de años con el objetivo de hacer desaparecer la mínima suspicacia o resistencia psicológica y ni un solo componente se ha dejado al azar, como vamos a ver analizando la secuencia habitual de los hechos.

FACTOR 1: LA SORPRESA

Las citas en notaría por parte de estas redes delictivas se conciertan con muy poca antelación, generalmente con uno o a lo sumo dos días de antelación.

Normalmente la persona, que ha sufrido denegaciones de préstamos por parte de bancos con anterioridad, no se ha asesorado ni pedido a alguien que le acompañe, ya que no quiere arriesgarse a otra negativa.

El hecho de estar en situación económica desesperada (y que muchas veces se oculta a familiares, amigos o clientes por motivos obvios) impide pedir consejo.

La falta de capacidad económica disuade también de consultar con un abogado o un asesor.

FACTOR 2: LA INMEDIATEZ

“Siempre se le informa de que tiene concedido su préstamo, la solución a su problema, pero se le advierte de que, en caso de no poder firmar ese día, la operación se tendrá que aplazar “sine die”, alegando diversas excusas para ello (viaje del prestamista, posibilidad de que se adelante otro prestatario y luego no se encuentre capital, etc., etc.)” (De la denuncia ante la Fiscalía de la AN).

Este factor coloca a la víctima en una disyuntiva: si no accede seguirá en su situación de desesperada necesidad (consecuencia segura), si accede puede encontrarse con una situación de riesgo (consecuencia posible). La opción es elegir entre un miedo y un miedo mayor. Aquí se ponen en marcha los mecanismos psicológicos asociados a la negación del riesgo que pueden expresarse de variadas formas. La más simple de ellas, la negación directa: “a mi no me va a pasar”.

La negación puede definirse como impensabilidad. En los diferentes estudios sobre riesgo percibido en marketing, se reseña siempre que “cuanto más urgente sea la necesidad, menos evaluación se realizará”, ergo en un estado de necesidad extrema la evaluación se minimiza y las dudas se disipan a través de los mecanismos de disminución de la “disonancia cognitiva” (Festinger, 1957).

La disonancia cognitiva es un estado de tensión y ansiedad que se produce cuando hay discrepancias o contradicciones entre decisiones, creencias o comportamientos. En la teoría de la disonancia cognitiva, el resultado entre caminos opuestos de pensamiento será el que requiera el menor estrés emocional, en nuestro caso el miedo menor, menos acuciante o menos probable.

Generalmente todos, en una situación de disonancia cognitiva, tendemos inconscientemente a disminuirla para recuperar el equilibrio. Y, para reducirla, podemos comportarnos o argumentar a favor de la decisión tomada, para darnos tranquilidad y convencernos del porqué de esas decisiones, dado que deseamos bajar el nivel de ansiedad que nos produce tal disonancia. De esta manera, analizaremos lo que nos ocurre desde la atención selectiva, dando importancia a los datos que avalen la decisión que queremos tomar e ignorando aquellos que nos generen dudas. En este punto cumplen un papel fundamental la elección del marco -una notaria- y la aparición de referencias a instituciones o entidades bancarias de prestigio.

La disminución de cualquier percepción de riesgo y aumento de ansiedad y miedo se optimiza estratégicamente a través de la idea de que “si no te decides puedes perder la oportunidad”. Esta artimaña, ampliamente utilizada en marketing y en técnicas de venta, la describe perfectamente Vélez León en su libro El síndrome del gato lleno: “El cierre de la venta debe ser provocado por el vendedor a menos que el cliente lo solicite inmediatamente”. Entre las cuatro estrategias de cierre que explicita están:

  • Cierre por oportunidad: el vendedor establece una situación de urgencia, necesidad o de unidades limitadas, para crear prisa en el cliente y hacer que éste opte por realizar el pedido.
  • Cierre derivado: el vendedor hace entender al cliente que pospondrá la venta, pues existe gran demanda del artículo o algún otro cliente está esperando realizar un pedido urgente.  

FACTOR 3: DISPARAR LA ANSIEDAD MEDIANTE LA ESPERA

“No siempre, pero en un número de ocasiones elevado y muy significativo, estando ya sentados para firmar -no en la sala de espera de notaría, sino ya dentro en la propia sala de reuniones y en la mesa donde se llevará a cabo luego la firma-, de pronto los intermediarios atienden una llamada y alegan alguna excusa por la que el prestamista se retrasa: un atasco, una reunión previa que se ha complicado, etc. Todos esperan pacientemente en la mesa donde ya pensaban firmar de inmediato durante un largo período de tiempo, una o dos horas e incluso en algunas ocasiones más. A veces la víctima tiene previsto regresar a su lugar de origen y tiene ya billete de tren o de avión con hora para ello, que teme que pueda perder…”. (De la denuncia ante la Fiscalía de la AN).

Tras esa larga espera, que reaviva las incertidumbres, inevitablemente la víctima “bajará la guardia”, estará deseando ya firmar “como sea”.

Las alteraciones de la atención, han sido estudiadas entre otros por Eysenk en el Instituto de Psiquiatría de Londres, siendo sus trabajos la referencia en el área. En estudios llevados a cabo sobre voluntarios sanos, pudo demostrar que el componente psicológico de la ansiedad es fuente de fenómenos cognitivos parasitarios, que disminuyen la posibilidad de un correcto tratamiento del estímulo (en este caso la información) y alteran específicamente la capacidad de memoria inmediata operatoria. La competencia entre  información pertinente o adecuada (estímulo)  e información inadecuada (ansiedad), modifica la selectividad de los procesos atencionales y necesitaría un mayor esfuerzo de atención por parte del sujeto. Esto se traduce por una menor eficacia, especialmente observable en tareas más complejas” (Psygnos)

FACTOR 4: LA CONFIANZA EN EL ENTORNO

El escenario en el que nos movemos es fundamental para aumentar o disminuir los niveles de alerta y percepción de riesgo. Una cosa tan simple como es la ausencia de luz puede hacer que sintamos miedo en la misma calle que horas antes transitábamos apaciblemente.

El escenario elegido para desarrollar los hechos, una notaria, hace que la persona perciba como ridícula cualquier prevención previa que haya podido pasarse por su mente.

La profesión notarial goza de bien ganado prestigio social, los ciudadanos tienen una percepción de fiabilidad y de confianza ante un notario.

Y la víctima no sospecha lo que más tarde descubrirá: que unos pocos notarios muy concretos enturbian esta imagen porque están siendo, en estos casos, la excepción a la regla general.

Dentro de los estereotipos socialmente forjados, resulta tan difícil dar crédito a que te puedan estafar “ante notario” como a que te puedan robar en una comisaría o que te pueda apuñalar una monja.

Automáticamente cualquier idea de ese tipo queda clasificada como “idea irracional”. Y, por lo tanto, es descartada.

FACTOR 5: LOS AVALES DE ENTIDADES BANCARIAS

“… Se le hace firmar lo que los presuntos estafadores llaman una “oferta vinculante”, un documento falso, supuestamente expedido por una entidad bancaria, donde al prestatario se le muestra el capital que se han comprometido a entregarle y la forma de devolución futura en mensualidades”. (De la denuncia ante la Fiscalía de la AN).

Cumple la misma función que la elección del entorno: cuando más conocidas sean las referencias que nos enseñan, más contribuirá a tranquilizar las pocas reticencias que, a esas alturas del desarrollo de los hechos, puedan quedar.

Y si nos enseñan un documento con el sello de un banco conocido y que sí recoge las condiciones pactadas verbalmente, ayuda al engaño.

Resulta entonces fácil que el afectado piense que eso es lo mismo que poco después ratificará en la extensa escritura que firmará ante notario, sin percatarse de que el contenido de ésta ya nada tendrá que ver con el de ese documento privado, que no le será entregado y que jamás volverá a ver.

CONCLUSIÓN

Como puede observarse a través de las múltiples denuncias, los elementos repetitivos configuran un escenario que no es casual, sino estudiado para conseguir un objetivo ilícito, una escena teatral desarrollada para engañar al protagonista.

Desde el punto de vista psicológico se trata del equivalente mental a poner una venda en los ojos, es llevar a una persona a un estado en el cual sea fácilmente engañado “porque su cerebro no puede ver”.

En estas circunstancias la víctima -y quiero recalcar que podríamos ser cualquiera de nosotros si estuviéramos atrapados en una “tela de araña similar”-, firma, sin sospechar ni por asomo que haya caído en la trampa perfectamente urdida de una red de estafadores.

La cesión del Registro Civil a los registradores mercantiles (o el problema del polizón)

Los economistas nos dicen que algo falla en el mercado cuando alguien se beneficia de determinados servicios sin pagar los correspondientes costes, incluidos los ligados al riesgo de la operación. O bien ese alguien comparte los costes, que tiene capacidad para imponer a los demás, pero es el único que percibe los beneficios. En Economía, a las personas favorecidas por tales situaciones se les denomina free riders. En español se utiliza más frecuentemente la expresión “problema del polizón”. ¿Se nos ha colado un polizón en esta polémica cesión del Registro civil a los registradores mercantiles? Parece que sí, o al menos así lo cree el Colegio Nacional de Registradores. Vamos a explicarlo.
La asunción del Registro Civil por los registradores mercantiles implica un riesgo mayúsculo para el conjunto de la profesión, concretamente el derivado de su financiación. Si este tema no llega a resolverse convenientemente y se produce un colapso financiero (o un escándalo) que obliga a intervenir al Estado, la probable solución final implicaría con toda seguridad acabar con el estatuto personal que en la actualidad disfrutan los registradores y con la consiguiente creación de una Agencia Nacional Registral al modo británico. Un paso, además, increíblemente fácil y lucrativo de realizar para el Estado, especialmente una vez que los propios registradores proporcionen la plataforma informática, la homogeneización de todos los registros, la coordinación registral y la organización personal. Como que con tres artículos bastaría. Esto es lo que debieron pensar hace más de un año los registradores reunidos en Zaragoza cuando rechazaron el caramelo envenenado.
Pero si los registradores mercantiles (una parte reducida del Colegio nacional) han decidido ahora asumir el reto, podría parecer que el riesgo no es tan grave, ¿no? Pues a primera vista no se entiende. Analicémoslo despacio. Existen cuatro vías posibles de financiación del Registro Civil (teniendo en cuenta además que caben soluciones mixtas):
1.- La primera es la de los presupuestos generales del Estado. En principio rechazada, porque uno de los motivos aparentes por lo que se realiza la cesión es precisamente para eludir ese gasto.
2.- La segunda es cobrar por los asientos, como pasa en el Registro de la Propiedad y en el Mercantil. Esta solución ha sido rechazada también debido a la reticencia de nuestros legisladores (bastante comprensible desde el punto de vista político) a exigir a los ciudadanos pagar por asientos obligatorios, como el nacimiento, el matrimonio o la defunción. De ahí que la disposición adicional vigésimo primera del Real Decreto Ley 8/2014 diga que “la prestación del servicio público que constituye el Registro Civil continuará siendo gratuita, sin excepción de ningún tipo”.
3.- No obstante, como no dejan de repetirnos nuestros amigos de Nada es Gratis, nada es gratis, así que de algún lado tiene que salir el dinero. Pues bien, para cuadrar el círculo no se ha encontrado mejor solución (la tercera) que señalar en la disposición adicional vigésimo tercera, que “los aranceles que perciban los registradores (mercantiles) quedarán afectados a la cobertura directa de los gastos que imponga la creación y gestión de la Corporación, como parte de los generales de funcionamiento y conservación de las oficinas.” Y la misma disposición señala un poco antes que “la contratación que tenga por objeto la creación, mantenimiento, posterior gestión y seguridad del sistema informático único y de la aplicación de llevanza en formato electrónico del Registro Civil y su red de comunicaciones se realizará por la Corporación de Derecho Público que se crea por esta disposición”, de la que forman parte todos los registradores mercantiles. Es decir, a partir de la entrada en vigor de la reforma, al menos el coste de informatización del Registro Civil, de mantenimiento del programa y de retribución de los registradores que lo sirven, se va a hacer por los usuarios del Registro Mercantil.
Ahora bien, esto es extraordinariamente sorprendente. En primer lugar, porque parece bastante injusto que el coste de un servicio público lo paguen, no todos los españoles en función de su capacidad económica (como sería si continuase a cargo de los presupuestos generales), sino los concretos usuarios… de otro servicio público completamente distinto. Esto es como ordenar en una ley que la sanidad pública se sufragará a partir de una fecha con cargo a las tasas judiciales (que tendrían que subir en consecuencia, claro). Pero la segunda sorpresa tiene precisamente que ver con esto último, con que la nueva Ley no ordena una inmediata subida de los aranceles del Registro Mercantil. Este silencio resulta intrigante. Porque una de dos, o bien los aranceles que los registradores mercantiles cobran a fecha de hoy son suficientes para sufragar ese inmenso coste (lo que demostraría que los registradores mercantiles han estado sobrerremunerados todos estos años  hasta límites impropios de cualquier funcionario) o bien esos aranceles tienen que subir de manera muy importante a corto plazo, lo que profundizaría la injusticia mencionada.
4.- Claro que también es posible otra posibilidad, la que más cuadra con la estrategia de colonización que impulsa todo el proceso: imponer a todos los operadores jurídicos la necesidad de realizar consultas de los asientos del Registro Civil antes de formalizar cualquier operación civil, inmobiliaria o mercantil. Esos operadores no pagarían tanto por las consultas concretas, como por el uso del programa informático de la Corporación, que sería el único que permitiría realizarlas. Es decir, que para sufragar un gasto (el Registro Civil) se crearía ex novo una nueva necesidad donde antes no la había (la de consultar los asientos) cuya “solución” implica un inevitable coste. Continuando con la analogía, esto como financiar la sanidad estableciendo una tasa a pagar por un innecesario proceso de desinfección bacteriológica situado a la entrada de las urbes de más de cien mil habitantes. Con eso se consigue que no sean solo los usuarios del Registro Mercantil los que paguen el Registro Civil, sino un conjunto aleatorio y cambiante de ciudadanos: los involucrados cada año en operaciones inmobiliarias y mercantiles. Todo ello al margen, por supuesto, de la enorme perturbación que para el tráfico jurídico español puede suponer imponer nuevos requisitos y exigencias innecesarias.
En fin, que todas las posibilidades de financiación son extraordinariamente problemáticas y presentan riesgos de fracaso muy elevados, máxime en un escenario próximo en el que Mariano Rajoy pueda no estar al frente de la nave del Estado. ¿Qué explica entonces esta sorprendente falta de aversión al riesgo en un colectivo tradicionalmente tan prudente como el registral?
¿El polizón?
Puede. Quizás lo que ocurre es que no lo sepamos todo. Entre las cosas que no sabemos está la empresa que va a resultar beneficiaria del proceso de contratación de la creación y mantenimiento del sistema informático único aplicable a todos los registros, incluido el Civil. Es lógico, dirán ustedes, porque el proceso todavía no ha comenzado. Pero en esta ocasión la opacidad no viene dada únicamente por la dimensión temporal de los acontecimientos y por la imposibilidad material de adivinar el futuro, sino porque parece que el proceso va a encomendarse (disposición adicional vigesimotercera) a la empresa pública “Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España”, entre cuyos atributos no figura precisamente el de la transparencia.
La característica fundamental de los procesos en los que interviene esa entidad, por evidentes razones de seguridad nacional, es su opacidad y su carácter negociado y no abierto al concurso público general; que si puede tener alguna justificación cuando se trata de cuestiones militares sensibles, es más dudosa en este caso. En definitiva, que la preselección de candidatos y la asignación final del contrato se realizará atendiendo a cuestiones subjetivas y personales, basadas principalmente en la confianza, de no fácil fiscalización.
Por eso, siendo un contrato de relevancia económica muy significativa (se habla de cientos de millones de euros), las personas que anticipen la posibilidad de resultar agraciadas con su asignación (parece que pocas y bien avenidas) pueden disponer de incentivos especiales para apoyar la apuesta que esta cesión implica. Circunstancia muy relevante en este país si a la vez ostentan cierta influencia y/o una notable capacidad de persuasión, como parece que ocurre en el caso de la sociedad Futuver, auténtico favorito en las apuestas. Aun cuando esta sociedad estuviese integrada por registradores (que como sus compañeros pueden sufrir un evidente riesgo de laminación) los beneficios posibles obtenidos del millonario contrato lo compensarían sobradamente, aunque –qué lástima- lamentablemente esos beneficios no podrán ser compartidos. De esta manera se define un caso de libro de polizón o de free rider.
El Colegio Nacional de Registradores lo ha comprendido de inmediato y se ha lanzado a buscar una vía para compartir esos beneficios, lo cual resulta lógico e irreprochable, al menos desde su punto de vista. Según nos cuenta esta noticia de El Mundo, que reproduce una circular interna del Decano, el Colegio ha decidido impugnar el pliego de condiciones y presentar una denuncia ante la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC). Elemental, porque puestos a socializar el riesgo lo justo es hacer lo mismo con los beneficios. Lo que ocurre es que, aunque la reclamación prospere, si el beneficio hay que repartirlo entre todos los tripulantes (y no entre unos pocos polizones), y encima con verdadera competencia, entonces la cosa seguro que ya no tiene tanta gracia y puede incluso que la aventura no tenga justificación para nadie.
Quizás sea esta actitud del Colegio de Registradores –sin duda infantil y un tanto egoísta con sus compañeros de Futuver (“ya que a nosotros no nos salen las cuentas que no te salgan a ti tampoco”)-  lo que ha motivado que la hermana registradora de Mariano Rajoy –al menos según cuenta esta noticia– les impute una política destructiva sin otro fin que la sustitución de su hermano por un gobierno arco iris con Podemos a la cabeza.
Interesante reflexión, clásica sin duda, y que daría para otro post: ¿los que hunden la nave del Estado son los polizones que viajan gratis con consentimiento del capitán mientras los demás reman?, ¿o son los que dan la voz de alarma y hacen que la tripulación se subleve contra la permisividad del capitán? Creo que sobre este dilema vamos a discutir bastante próximamente, y no solo por este caso.
 

La cesión del Registro Civil a los registradores mercantiles (o el problema del polizón)

Los economistas nos dicen que algo falla en el mercado cuando alguien se beneficia de determinados servicios sin pagar los correspondientes costes, incluidos los ligados al riesgo de la operación. O bien ese alguien comparte los costes, que tiene capacidad para imponer a los demás, pero es el único que percibe los beneficios. En Economía, a las personas favorecidas por tales situaciones se les denomina free riders. En español se utiliza más frecuentemente la expresión “problema del polizón”. ¿Se nos ha colado un polizón en esta polémica cesión del Registro civil a los registradores mercantiles? Parece que sí, o al menos así lo cree el Colegio Nacional de Registradores. Vamos a explicarlo.

La asunción del Registro Civil por los registradores mercantiles implica un riesgo mayúsculo para el conjunto de la profesión, concretamente el derivado de su financiación. Si este tema no llega a resolverse convenientemente y se produce un colapso financiero (o un escándalo) que obliga a intervenir al Estado, la probable solución final implicaría con toda seguridad acabar con el estatuto personal que en la actualidad disfrutan los registradores y con la consiguiente creación de una Agencia Nacional Registral al modo británico. Un paso, además, increíblemente fácil y lucrativo de realizar para el Estado, especialmente una vez que los propios registradores proporcionen la plataforma informática, la homogeneización de todos los registros, la coordinación registral y la organización personal. Como que con tres artículos bastaría. Esto es lo que debieron pensar hace más de un año los registradores reunidos en Zaragoza cuando rechazaron el caramelo envenenado.

Pero si los registradores mercantiles (una parte reducida del Colegio nacional) han decidido ahora asumir el reto, podría parecer que el riesgo no es tan grave, ¿no? Pues a primera vista no se entiende. Analicémoslo despacio. Existen cuatro vías posibles de financiación del Registro Civil (teniendo en cuenta además que caben soluciones mixtas):

1.- La primera es la de los presupuestos generales del Estado. En principio rechazada, porque uno de los motivos aparentes por lo que se realiza la cesión es precisamente para eludir ese gasto.

2.- La segunda es cobrar por los asientos, como pasa en el Registro de la Propiedad y en el Mercantil. Esta solución ha sido rechazada también debido a la reticencia de nuestros legisladores (bastante comprensible desde el punto de vista político) a exigir a los ciudadanos pagar por asientos obligatorios, como el nacimiento, el matrimonio o la defunción. De ahí que la disposición adicional vigésimo primera del Real Decreto Ley 8/2014 diga que “la prestación del servicio público que constituye el Registro Civil continuará siendo gratuita, sin excepción de ningún tipo”.

3.- No obstante, como no dejan de repetirnos nuestros amigos de Nada es Gratis, nada es gratis, así que de algún lado tiene que salir el dinero. Pues bien, para cuadrar el círculo no se ha encontrado mejor solución (la tercera) que señalar en la disposición adicional vigésimo tercera, que “los aranceles que perciban los registradores (mercantiles) quedarán afectados a la cobertura directa de los gastos que imponga la creación y gestión de la Corporación, como parte de los generales de funcionamiento y conservación de las oficinas.” Y la misma disposición señala un poco antes que “la contratación que tenga por objeto la creación, mantenimiento, posterior gestión y seguridad del sistema informático único y de la aplicación de llevanza en formato electrónico del Registro Civil y su red de comunicaciones se realizará por la Corporación de Derecho Público que se crea por esta disposición”, de la que forman parte todos los registradores mercantiles. Es decir, a partir de la entrada en vigor de la reforma, al menos el coste de informatización del Registro Civil, de mantenimiento del programa y de retribución de los registradores que lo sirven, se va a hacer por los usuarios del Registro Mercantil.

Ahora bien, esto es extraordinariamente sorprendente. En primer lugar, porque parece bastante injusto que el coste de un servicio público lo paguen, no todos los españoles en función de su capacidad económica (como sería si continuase a cargo de los presupuestos generales), sino los concretos usuarios… de otro servicio público completamente distinto. Esto es como ordenar en una ley que la sanidad pública se sufragará a partir de una fecha con cargo a las tasas judiciales (que tendrían que subir en consecuencia, claro). Pero la segunda sorpresa tiene precisamente que ver con esto último, con que la nueva Ley no ordena una inmediata subida de los aranceles del Registro Mercantil. Este silencio resulta intrigante. Porque una de dos, o bien los aranceles que los registradores mercantiles cobran a fecha de hoy son suficientes para sufragar ese inmenso coste (lo que demostraría que los registradores mercantiles han estado sobrerremunerados todos estos años  hasta límites impropios de cualquier funcionario) o bien esos aranceles tienen que subir de manera muy importante a corto plazo, lo que profundizaría la injusticia mencionada.

4.- Claro que también es posible otra posibilidad, la que más cuadra con la estrategia de colonización que impulsa todo el proceso: imponer a todos los operadores jurídicos la necesidad de realizar consultas de los asientos del Registro Civil antes de formalizar cualquier operación civil, inmobiliaria o mercantil. Esos operadores no pagarían tanto por las consultas concretas, como por el uso del programa informático de la Corporación, que sería el único que permitiría realizarlas. Es decir, que para sufragar un gasto (el Registro Civil) se crearía ex novo una nueva necesidad donde antes no la había (la de consultar los asientos) cuya “solución” implica un inevitable coste. Continuando con la analogía, esto como financiar la sanidad estableciendo una tasa a pagar por un innecesario proceso de desinfección bacteriológica situado a la entrada de las urbes de más de cien mil habitantes. Con eso se consigue que no sean solo los usuarios del Registro Mercantil los que paguen el Registro Civil, sino un conjunto aleatorio y cambiante de ciudadanos: los involucrados cada año en operaciones inmobiliarias y mercantiles. Todo ello al margen, por supuesto, de la enorme perturbación que para el tráfico jurídico español puede suponer imponer nuevos requisitos y exigencias innecesarias.

En fin, que todas las posibilidades de financiación son extraordinariamente problemáticas y presentan riesgos de fracaso muy elevados, máxime en un escenario próximo en el que Mariano Rajoy pueda no estar al frente de la nave del Estado. ¿Qué explica entonces esta sorprendente falta de aversión al riesgo en un colectivo tradicionalmente tan prudente como el registral?

¿El polizón?

Puede. Quizás lo que ocurre es que no lo sepamos todo. Entre las cosas que no sabemos está la empresa que va a resultar beneficiaria del proceso de contratación de la creación y mantenimiento del sistema informático único aplicable a todos los registros, incluido el Civil. Es lógico, dirán ustedes, porque el proceso todavía no ha comenzado. Pero en esta ocasión la opacidad no viene dada únicamente por la dimensión temporal de los acontecimientos y por la imposibilidad material de adivinar el futuro, sino porque parece que el proceso va a encomendarse (disposición adicional vigesimotercera) a la empresa pública “Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España”, entre cuyos atributos no figura precisamente el de la transparencia.

La característica fundamental de los procesos en los que interviene esa entidad, por evidentes razones de seguridad nacional, es su opacidad y su carácter negociado y no abierto al concurso público general; que si puede tener alguna justificación cuando se trata de cuestiones militares sensibles, es más dudosa en este caso. En definitiva, que la preselección de candidatos y la asignación final del contrato se realizará atendiendo a cuestiones subjetivas y personales, basadas principalmente en la confianza, de no fácil fiscalización.

Por eso, siendo un contrato de relevancia económica muy significativa (se habla de cientos de millones de euros), las personas que anticipen la posibilidad de resultar agraciadas con su asignación (parece que pocas y bien avenidas) pueden disponer de incentivos especiales para apoyar la apuesta que esta cesión implica. Circunstancia muy relevante en este país si a la vez ostentan cierta influencia y/o una notable capacidad de persuasión, como parece que ocurre en el caso de la sociedad Futuver, auténtico favorito en las apuestas. Aun cuando esta sociedad estuviese integrada por registradores (que como sus compañeros pueden sufrir un evidente riesgo de laminación) los beneficios posibles obtenidos del millonario contrato lo compensarían sobradamente, aunque –qué lástima- lamentablemente esos beneficios no podrán ser compartidos. De esta manera se define un caso de libro de polizón o de free rider.

El Colegio Nacional de Registradores lo ha comprendido de inmediato y se ha lanzado a buscar una vía para compartir esos beneficios, lo cual resulta lógico e irreprochable, al menos desde su punto de vista. Según nos cuenta esta noticia de El Mundo, que reproduce una circular interna del Decano, el Colegio ha decidido impugnar el pliego de condiciones y presentar una denuncia ante la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC). Elemental, porque puestos a socializar el riesgo lo justo es hacer lo mismo con los beneficios. Lo que ocurre es que, aunque la reclamación prospere, si el beneficio hay que repartirlo entre todos los tripulantes (y no entre unos pocos polizones), y encima con verdadera competencia, entonces la cosa seguro que ya no tiene tanta gracia y puede incluso que la aventura no tenga justificación para nadie.

Quizás sea esta actitud del Colegio de Registradores –sin duda infantil y un tanto egoísta con sus compañeros de Futuver (“ya que a nosotros no nos salen las cuentas que no te salgan a ti tampoco”)-  lo que ha motivado que la hermana registradora de Mariano Rajoy –al menos según cuenta esta noticia– les impute una política destructiva sin otro fin que la sustitución de su hermano por un gobierno arco iris con Podemos a la cabeza.

Interesante reflexión, clásica sin duda, y que daría para otro post: ¿los que hunden la nave del Estado son los polizones que viajan gratis con consentimiento del capitán mientras los demás reman?, ¿o son los que dan la voz de alarma y hacen que la tripulación se subleve contra la permisividad del capitán? Creo que sobre este dilema vamos a discutir bastante próximamente, y no solo por este caso.

 

Gürtel, carrera e imparcialidad judicial: cuidado con el pollo, señoría

En los años 30, mi abuelo Fernando era Juez en Sos del Rey Católico y se cuenta en casa que mi abuela Pilar, su mujer, se aburría mucho porque su marido no le dejaba relacionarse con nadie y le obligaba a rechazar todos los pollos, gallinas y diversos productos de la tierra que al parecer los paisanos tenían la costumbre de regalar: “¡Devuelve eso inmediatamente, Pilar!”, le decía.
Hoy siguen existiendo pollos como en los años 30, lo que pasa es que ahora se entregan en el palco del Bernabéu y como la estructura ética actual se ha reblandecido un poco parece que el CGPJ se va a ver obligado a prohibirlo. Pero hoy no quiero hablar de esos pollos externos, sino de esos pollos internos que derivan del propio CGPJ y que ya se han comido previamente o se espera uno comer en el futuro.
Viene esto a propósito de este artículo publicado en El País, en el que se cuenta que el asunto Gürtel va a ser juzgado por un tribunal que presidirá una juez que formó parte del CGPJ a instancias del PP, es condecorada con la Raimunda por la Sra. Cospedal, que aprovecha la ocasión para elogiarla profusamente; esta señora, nombrada por el CGPJ en circunstancias especiales, según el texto, ha logrado cambiar los criterios de formación de la sala, de manera que ella va a ser presidente de todos y cada uno de los juicios, incluido éste. También se mencionan otras actuaciones suyas como presidenta de la Audiencia que, aparentemente, favorecieron la política o intereses del PP.
Pero no quiero discernir aquí si procesalmente esto se incluye en alguna de las dieciséis causas de abstención o recusación que se recogen en el artículo 219 de la ley Orgánica del Poder Judicial, algunas de las cuales son tan amplias, por cierto, como tener “amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes” (causa 9) o “tener interés directo o indirecto en el pleito o causa” (causa 10); esto excede de mis competencias y, por otro lado, parece haber sido ya excluido por la misma indicada juez, o al menos así se deduce de dicho artículo. Y seguro que todos estaremos de acuerdo en la necesaria imparcialidad del juzgador, que ha de ser ajeno a la cosa litigiosa y a las partes y que eso está en la Constitución y bla, bla, bla.
Este post va de otra cosa: de si hay supuestos que no encajan literalmente en la norma pero pueden afectar a la imparcialidad, si hay sesgos cognitivos (es interesante este artículo de Arturo Muñoz) que pueden condicionar la labor judicial y particularmente si el legítimo deseo de progresar profesionalmente puede crearlos si el sistema ascensos está lleno de malos incentivos, no fáciles de detectar y probablemente ignorados hasta por los propios afectados.
Y digo ello porque el sistema de ascensos judiciales se cuece en la lucha de los principales actores del sistema político partitocrático por controlar aquellos órganos destinados precisamente a controlarles a ellos. Y usan para ello una buena pantalla: el expediente artero y falso -al menos como principio absoluto- de considerar que lo más democrático es que el pueblo, consagrado en la representación parlamentaria, muestre en todos y cada uno de los órganos del Estado esa misma representación. La consecuencia de ello es la afuncionalidad del órgano controlador en la mayoría de los asuntos políticos verdaderamente relevantes precisamente porque es evidente que sus miembros han sido nombrados por aquellos que finalmente han de ser controlados.
El caso más evidente es el de los aforamientos, porque esta institución, hablando mal y pronto, al final se reduce a conseguir que los políticos sean juzgados por las altas magistraturas judiciales cuyo nombramiento corresponde a un órgano, el CGPJ, cuyos miembros son nombrados por los partidos a los que pertenecen esos que tienen que ser juzgados. Y, por supuesto, en esos nombramientos pueden predominar fácilmente -aunque no debieran- criterios de afinidad, aunque revestidos formalmente de profesionalidad que, por otro lado, tampoco falta en los candidatos. Es, pues, una situación perversa difícil de constatar y combatir. Quizá no entrará en el art. 219 de la LOPJ, pero no es bonito.
El caso Gürtel no es exactamente igual, pero presenta los mismos incentivos perversos, bajo una capa de legalidad formal: una juez que ha formado parte del CGPJ por el PP va a presidir, por nombramiento de ese órgano, el Tribunal que juzga el mayor caso de corrupción del PP. Haber formado parte del máximo órgano judicial quizá debiera ser un mérito importante para ello, pero –y aquí está el meollo- en la práctica no lo es porque es evidente y de todos conocido que para entrar en él, tras la reformas que se hicieron en su momento (no rectificadas por el dimisionario Gallardón, pese a sus promesas), es preciso merecer la confianza del partido a instancia del cual se te nombra. Es más, esa dependencia perdura después del nombramiento, como lo acredita palmariamente la exacta representación parlamentaria de las votaciones en el seno del CGPJ, lo que no tiene más que dos explicaciones: o la monolítica catadura ideológica y mental de los nombrados que es tan firme y clarividente que no da lugar a la mínima discrepancia en asunto alguno o que simplemente albergan la secreta esperanza de que su carrera triunfal no termina en el CGPJ sino que es posible que el partido que los nombró tenga en consideración su juventud y méritos indudables en otros de los muchos cargos que están a disposición del Estado por designación digital y que, en general, son más satisfactorios para la felicidad personal y patrimonial que los tediosos expedientes judiciales.
Perfecto Andrés Ibáñez analiza en “Imparcialidad judicial e independencia judicial” este fenómeno. Trayendo a colación un antiguo trabajo de Calamandrei, “Los peligros de la carrera”, habla del “gusanillo” que la dinámica de la promoción inoculan al juez, empujándole a la subalternidad y minando su capacidad de autonomía en el juicio, de tal modo que ni siquiera el se da cuenta porque las “indicaciones o sugerencias” -cuya existencia se rechaza airadamente- en realidad ya están impresas en el mismo complejo organizativo y su dinámica, por lo que preactúan a la política de nombramientos, haciendo innecesarias las ordenes explícitas. Y aunque nuestra Constitución previó una “carrera” (art. 122), también la existencia del CGPJ, que aunque supuso el fin del gobierno de la judicatura por el Ministerio de Justicia, lo cierto es que la política de nombramientos de aquel ha neutralizado este positivo impulso (ver. págs 24-29).
Si esto es así, y sin perjuicio de tener en cuanto a esta juez concreta –y de los demás en situación parecida- las mejores presunciones de legalidad, honradez y buena fe individual (no la conozco de nada), hay que concluir que las instituciones que proclaman la imparcialidad en las leyes son zombis, están más muertas que vivas, porque siguen sobre el papel pero en la práctica, mucho más compleja, el fin que persiguen no se cumple o puede ser burlado por razones estructurales o de sistema.
Y hay algo más. En un caso como Gürtel -en realidad en todos los casos, pero en este mas- no solo queremos que los jueces sean imparciales, es que necesitamos urgentemente que lo parezcan, si queremos que esto no se desmande. Decía yo sarcásticamente en twitter hace unos meses que hoy en día las izquierdas y derechas ya no se distinguen demasiado bien por sus políticas: Zapatero liberalizando cosas o haciendo recortes y Rajoy subiendo impuestos y siguiendo en muchas cosas las políticas de Zapatero confunden el electorado tradicional. No, los partidos se distinguen hoy mejor por cómo se corrompen: los de derechas prefieren sacar el dinero de la iniciativa privada (Gurtel) mientras que los de izquierda se decantan más bien por corromperse a través de las instituciones publicas (ERES). Hoy es el criterio más seguro.
El ciudadano normal es ya muy consciente de esta putrefacta realidad y por ello necesita psicológicamente que le confirmen que está haciendo bien -y que no es un tonto- siendo honrado, no defraudando a Hacienda ni estafando a sus clientes o jefes, porque ve que quienes no lo hacen reciben su merecido y que no sale a cuenta desviarse del recto proceder. Y para ello hacen falta jueces sin condicionamientos, jueces a quienes el sistema no les incite a querer ascender en la carrera en un pacto fáustico de contenido sobreentendido. Lo malo es que para ello tendrán que cambiar algunas cosas estructurales de importancia y mientras tanto tendremos que seguir confiando en la integridad de las personas involucradas, o en semi-héroes como Alaya o Ruz o tantos otros -la gran mayoría de jueces- que no tenemos el gusto de conocer y que simplemente renuncian a cualquier aspiración -o a cualquier pollo o gallina- si ello va a afectar a su buen juicio o, simplemente, a que alguien piense que algo ha afectado a su buen juicio. 

Gürtel, carrera e imparcialidad judicial: cuidado con el pollo, señoría

En los años 30, mi abuelo Fernando era Juez en Sos del Rey Católico y se cuenta en casa que mi abuela Pilar, su mujer, se aburría mucho porque su marido no le dejaba relacionarse con nadie y le obligaba a rechazar todos los pollos, gallinas y diversos productos de la tierra que al parecer los paisanos tenían la costumbre de regalar: “¡Devuelve eso inmediatamente, Pilar!”, le decía.

Hoy siguen existiendo pollos como en los años 30, lo que pasa es que ahora se entregan en el palco del Bernabéu y como la estructura ética actual se ha reblandecido un poco parece que el CGPJ se va a ver obligado a prohibirlo. Pero hoy no quiero hablar de esos pollos externos, sino de esos pollos internos que derivan del propio CGPJ y que ya se han comido previamente o se espera uno comer en el futuro.

Viene esto a propósito de este artículo publicado en El País, en el que se cuenta que el asunto Gürtel va a ser juzgado por un tribunal que presidirá una juez que formó parte del CGPJ a instancias del PP, es condecorada con la Raimunda por la Sra. Cospedal, que aprovecha la ocasión para elogiarla profusamente; esta señora, nombrada por el CGPJ en circunstancias especiales, según el texto, ha logrado cambiar los criterios de formación de la sala, de manera que ella va a ser presidente de todos y cada uno de los juicios, incluido éste. También se mencionan otras actuaciones suyas como presidenta de la Audiencia que, aparentemente, favorecieron la política o intereses del PP.

Pero no quiero discernir aquí si procesalmente esto se incluye en alguna de las dieciséis causas de abstención o recusación que se recogen en el artículo 219 de la ley Orgánica del Poder Judicial, algunas de las cuales son tan amplias, por cierto, como tener “amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes” (causa 9) o “tener interés directo o indirecto en el pleito o causa” (causa 10); esto excede de mis competencias y, por otro lado, parece haber sido ya excluido por la misma indicada juez, o al menos así se deduce de dicho artículo. Y seguro que todos estaremos de acuerdo en la necesaria imparcialidad del juzgador, que ha de ser ajeno a la cosa litigiosa y a las partes y que eso está en la Constitución y bla, bla, bla.

Este post va de otra cosa: de si hay supuestos que no encajan literalmente en la norma pero pueden afectar a la imparcialidad, si hay sesgos cognitivos (es interesante este artículo de Arturo Muñoz) que pueden condicionar la labor judicial y particularmente si el legítimo deseo de progresar profesionalmente puede crearlos si el sistema ascensos está lleno de malos incentivos, no fáciles de detectar y probablemente ignorados hasta por los propios afectados.

Y digo ello porque el sistema de ascensos judiciales se cuece en la lucha de los principales actores del sistema político partitocrático por controlar aquellos órganos destinados precisamente a controlarles a ellos. Y usan para ello una buena pantalla: el expediente artero y falso -al menos como principio absoluto- de considerar que lo más democrático es que el pueblo, consagrado en la representación parlamentaria, muestre en todos y cada uno de los órganos del Estado esa misma representación. La consecuencia de ello es la afuncionalidad del órgano controlador en la mayoría de los asuntos políticos verdaderamente relevantes precisamente porque es evidente que sus miembros han sido nombrados por aquellos que finalmente han de ser controlados.

El caso más evidente es el de los aforamientos, porque esta institución, hablando mal y pronto, al final se reduce a conseguir que los políticos sean juzgados por las altas magistraturas judiciales cuyo nombramiento corresponde a un órgano, el CGPJ, cuyos miembros son nombrados por los partidos a los que pertenecen esos que tienen que ser juzgados. Y, por supuesto, en esos nombramientos pueden predominar fácilmente -aunque no debieran- criterios de afinidad, aunque revestidos formalmente de profesionalidad que, por otro lado, tampoco falta en los candidatos. Es, pues, una situación perversa difícil de constatar y combatir. Quizá no entrará en el art. 219 de la LOPJ, pero no es bonito.

El caso Gürtel no es exactamente igual, pero presenta los mismos incentivos perversos, bajo una capa de legalidad formal: una juez que ha formado parte del CGPJ por el PP va a presidir, por nombramiento de ese órgano, el Tribunal que juzga el mayor caso de corrupción del PP. Haber formado parte del máximo órgano judicial quizá debiera ser un mérito importante para ello, pero –y aquí está el meollo- en la práctica no lo es porque es evidente y de todos conocido que para entrar en él, tras la reformas que se hicieron en su momento (no rectificadas por el dimisionario Gallardón, pese a sus promesas), es preciso merecer la confianza del partido a instancia del cual se te nombra. Es más, esa dependencia perdura después del nombramiento, como lo acredita palmariamente la exacta representación parlamentaria de las votaciones en el seno del CGPJ, lo que no tiene más que dos explicaciones: o la monolítica catadura ideológica y mental de los nombrados que es tan firme y clarividente que no da lugar a la mínima discrepancia en asunto alguno o que simplemente albergan la secreta esperanza de que su carrera triunfal no termina en el CGPJ sino que es posible que el partido que los nombró tenga en consideración su juventud y méritos indudables en otros de los muchos cargos que están a disposición del Estado por designación digital y que, en general, son más satisfactorios para la felicidad personal y patrimonial que los tediosos expedientes judiciales.

Perfecto Andrés Ibáñez analiza en “Imparcialidad judicial e independencia judicial” este fenómeno. Trayendo a colación un antiguo trabajo de Calamandrei, “Los peligros de la carrera”, habla del “gusanillo” que la dinámica de la promoción inoculan al juez, empujándole a la subalternidad y minando su capacidad de autonomía en el juicio, de tal modo que ni siquiera el se da cuenta porque las “indicaciones o sugerencias” -cuya existencia se rechaza airadamente- en realidad ya están impresas en el mismo complejo organizativo y su dinámica, por lo que preactúan a la política de nombramientos, haciendo innecesarias las ordenes explícitas. Y aunque nuestra Constitución previó una “carrera” (art. 122), también la existencia del CGPJ, que aunque supuso el fin del gobierno de la judicatura por el Ministerio de Justicia, lo cierto es que la política de nombramientos de aquel ha neutralizado este positivo impulso (ver. págs 24-29).

Si esto es así, y sin perjuicio de tener en cuanto a esta juez concreta –y de los demás en situación parecida- las mejores presunciones de legalidad, honradez y buena fe individual (no la conozco de nada), hay que concluir que las instituciones que proclaman la imparcialidad en las leyes son zombis, están más muertas que vivas, porque siguen sobre el papel pero en la práctica, mucho más compleja, el fin que persiguen no se cumple o puede ser burlado por razones estructurales o de sistema.

Y hay algo más. En un caso como Gürtel -en realidad en todos los casos, pero en este mas- no solo queremos que los jueces sean imparciales, es que necesitamos urgentemente que lo parezcan, si queremos que esto no se desmande. Decía yo sarcásticamente en twitter hace unos meses que hoy en día las izquierdas y derechas ya no se distinguen demasiado bien por sus políticas: Zapatero liberalizando cosas o haciendo recortes y Rajoy subiendo impuestos y siguiendo en muchas cosas las políticas de Zapatero confunden el electorado tradicional. No, los partidos se distinguen hoy mejor por cómo se corrompen: los de derechas prefieren sacar el dinero de la iniciativa privada (Gurtel) mientras que los de izquierda se decantan más bien por corromperse a través de las instituciones publicas (ERES). Hoy es el criterio más seguro.

El ciudadano normal es ya muy consciente de esta putrefacta realidad y por ello necesita psicológicamente que le confirmen que está haciendo bien -y que no es un tonto- siendo honrado, no defraudando a Hacienda ni estafando a sus clientes o jefes, porque ve que quienes no lo hacen reciben su merecido y que no sale a cuenta desviarse del recto proceder. Y para ello hacen falta jueces sin condicionamientos, jueces a quienes el sistema no les incite a querer ascender en la carrera en un pacto fáustico de contenido sobreentendido. Lo malo es que para ello tendrán que cambiar algunas cosas estructurales de importancia y mientras tanto tendremos que seguir confiando en la integridad de las personas involucradas, o en semi-héroes como Alaya o Ruz o tantos otros -la gran mayoría de jueces- que no tenemos el gusto de conocer y que simplemente renuncian a cualquier aspiración -o a cualquier pollo o gallina- si ello va a afectar a su buen juicio o, simplemente, a que alguien piense que algo ha afectado a su buen juicio. 

El imposible indulto de Carlos Fabra, artículo de Elisa de la Nuez en Vox Pópuli

Recientemente el ex presidente de la Diputación y del PP de Castellón y del PP, Carlos Fabra, ha solicitado su indulto mediante carta dirigida al Ministerio de Justicia en la que manifiesta su convicción de merecerlo porque su condena no tiene fin resocializador alguno y con el indulto no se haría daño a nadie. A nadie, añado yo, salvo al Estado de Derecho ya que un indulto a Carlos Fabra equivale pura y simplemente a un torpedo en su línea de flotación.
Como es sabido, la condena del sr. Fabra no ha sido precisamente fácil de conseguir. Entre jueces que pasaban por el juzgado de instrucción de Nules como alma que lleva el diablo y billetes premiados de lotería, la sentencia del sr. Fabra ha tardado muchos años en llegar (en concreto, nueve años ha durado la instrucción) durante los cuales el ex Presidente de la Diputación ha seguido con su “bussiness as usual”. Es decir, con obras como el Aeropuerto de Castellón sin aviones con estatua del prócer incluida. Lo más curioso es que en la carta en que solicita el indulto se queja, precisamente, de lo larguísima que ha sido la instrucción como si él no hubiera puesto todos los obstáculos posibles, jurídicos y no jurídicos para que fuera así. Esto no lo digo yo, lo dice la sentencia que le condenó. Es lo que suele pasar cuando se investiga a gente poderosa, como por ejemplo al sr. Alfredo Saenz. Las instrucciones se dilatan hasta el infinito y más allá y los que las dilatan (gracias a los servicios de sus abogados)se  quejan después de su calvario judicial e incluso ven reducida la pena por la duración del procedimiento.   Es lo que ocurrió en el caso de Alfredo Saenz, como comentamos en su día aquí 
Alega también el sr. Fabra que habiendo transcurrido tanto tiempo desde la comisión del delito cumplir la pena ya no tiene ningún sentido. Y para no dejarse nada en el tintero, recuerda que al final ha sido absuelto de las acusaciones de corrupción, dado que –como es habitual en estos casos- no se han podido probar. Pero como al final la corrupción tiene que ver con el dinero como explica Francisco de la Torre en este artículo siguiendo el rastro del dinero (y en particular del dinero negro) se pueden extraer algunas conclusiones de sentido común aunque no sean suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que rige en el Derecho penal. Porque teniendo presente que D. Carlos Fabra era el todopoderoso cacique local en su doble condición de Presidente de la Diputación de Castellón y Presidente del PP de Castellón ¿de dónde puede sacar dinero negro una persona que está a sueldo de una Administración o/y de un partido?  Pues imagínenselo.
Eso sí, se trata en todo caso de evitar la cárcel mientras se decide sobre el indulto. Ya ha manifestado el Fiscal General del Estado en una reciente entrevista en la Cadena Ser que él no es partidario de que alguien que puede ser indultado ingrese en prisión. Pero ¿cómo se sabe si alguien puede ser indultado o no? Pues porque el indulto lo concede materialmente el Gobierno (aunque lo firma el Jefe del Estado) y el Fiscal General depende del Gobierno.
Efectivamente, el indulto es un residuo del derecho de gracia que tenían los monarcas absolutos en el antiguo Régimen y que ha sobrevivido  en las democracias modernas porque cumple una función necesaria como elemento de cierre del sistema. Se trata por esta vía de corregir situaciones particulares en las que la aplicación estricta del Derecho penal en un caso concreto puede producir una injusticia a la luz del contexto social en el que se debe aplicar la pena. Sería el caso de condenas tardías, desproporcionadas o que se impongan a personas que hace tiempo que están resocializadas o rehabilitadas. Pero como excepción a la regla general de que la persona condenada por un delito debe de cumplir la pena impuesta su utilización debe de ser extremadamente cuidadosa. Efectivamente, hay que impedir a toda costa que el indulto se convierta pura y llanamente en una medida arbitraria para “rescatar” de las manos de la Justicia penal a determinadas personas  que han prestado servicios o tienen buenas relaciones con el Poder político, ya se llamen Barrionuevo o Fabra. O simplemente para evitar que se utilice sin ninguna razón objetiva –aunque puede haber sospechas de que sí las había subjetivas- como ocurrió en el famoso caso del kamikaze cuyo indulto fue finalmente anulado por el Tribunal Supremo en una sentencia sin precedentes en nuestro ordenamiento jurídico.
Pues bien, la utilización que se ha hecho del indulto en estos últimos años ha sido muy bien documentada en la web de la Fundación Civio “el indultómetro” cuya lectura es muy recomendable. A estas alturas no les sorprenderá saber que el número de indultados por delitos de corrupción es muy alto. Aunque quizá más les sorprenda saber que desde que la opinión pública ha puesto su foco de atención en los indultos, su número ha disminuido sensiblemente.
Para que se hagan una idea, la ley reguladora del indulto data nada menos que del 18 de junio de 1870 aunque haya sido modificada –y no precisamente para mejorla- por la ley 1/1988 de 14 de enero, que redujo los controles que existían en la ley original para su concesión. Urge por tanto una nueva Ley para reconducir la institución a unos términos compatibles con los de un Estado de derecho moderno. Y a la vista de lo que está pasando en España puede no ser una mala idea excluir del indulto determinados delitos –tal y como sucede en otros países- entre los que se encuentran los que causan una gran alarma social, como por ejemplo los relativos a la corrupción. En todo caso lo que parece imprescindible es que esta decisión pueda ser sometida a controles formales y materiales, en la línea apuntada en la importante sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2013 en el caso del kamikaze a la que ya nos hemos referido antes y que hemos comentado aquí
Parece también más que razonable que las víctimas del delito tengan al menos que ser oídas y que los informes de los jueces o tribunales sentenciadores sean vinculantes, es decir, que si son desfavorables, el indulto no puede concederse. Y por último, tiene que ser excepcional que la posibilidad más o menos lejana de un indulto impida la entrada en prisión, al contrario de lo que propone el Fiscal General del Estado.
Por último, conviene recordar que obtener un indulto no solo es relevante para evitar el ingreso en prisión (algunas personas condenadas, por su edad, no lo harán) sino porque “borra” los efectos negativos que tiene una condena judicial, por ejemplo, para ser banquero (ahí tenemos el caso de Saenz) o la prohibición de contratar con la Administración Pública. Creo que no es casualidad que la empresa Seguridad Integral Canaria de un empresario canario indultado (Miguel Angel Ramirez) haya recibido importantes contratos de distintas Administraciones como denuncia la web el BOE nuestro de cada día, también de la Fundación Civio /
Es cierto que al final en el caso Fabra –lo mismo que sucedió con Al Capone- solo se ha conseguido una condena por fraude fiscal, pero también -como en el caso del gángster- los ciudadanos podemos legítimamente considerar que su principal actividad no era defraudar dinero al Fisco, aunque esta fuera su consecuencia inevitable. Y que indultar este tipo de comportamientos, por extendidos que hayan estado entre nuestra clase política, resulta sencillamente intolerable no solo desde un punto de vista jurídico sino sobre todo desde un punto de vista moral.
 

El imposible indulto de Carlos Fabra, artículo de Elisa de la Nuez en Vox Pópuli

Recientemente el ex presidente de la Diputación y del PP de Castellón y del PP, Carlos Fabra, ha solicitado su indulto mediante carta dirigida al Ministerio de Justicia en la que manifiesta su convicción de merecerlo porque su condena no tiene fin resocializador alguno y con el indulto no se haría daño a nadie. A nadie, añado yo, salvo al Estado de Derecho ya que un indulto a Carlos Fabra equivale pura y simplemente a un torpedo en su línea de flotación.

Como es sabido, la condena del sr. Fabra no ha sido precisamente fácil de conseguir. Entre jueces que pasaban por el juzgado de instrucción de Nules como alma que lleva el diablo y billetes premiados de lotería, la sentencia del sr. Fabra ha tardado muchos años en llegar (en concreto, nueve años ha durado la instrucción) durante los cuales el ex Presidente de la Diputación ha seguido con su “bussiness as usual”. Es decir, con obras como el Aeropuerto de Castellón sin aviones con estatua del prócer incluida. Lo más curioso es que en la carta en que solicita el indulto se queja, precisamente, de lo larguísima que ha sido la instrucción como si él no hubiera puesto todos los obstáculos posibles, jurídicos y no jurídicos para que fuera así. Esto no lo digo yo, lo dice la sentencia que le condenó. Es lo que suele pasar cuando se investiga a gente poderosa, como por ejemplo al sr. Alfredo Saenz. Las instrucciones se dilatan hasta el infinito y más allá y los que las dilatan (gracias a los servicios de sus abogados)se  quejan después de su calvario judicial e incluso ven reducida la pena por la duración del procedimiento.   Es lo que ocurrió en el caso de Alfredo Saenz, como comentamos en su día aquí 

Alega también el sr. Fabra que habiendo transcurrido tanto tiempo desde la comisión del delito cumplir la pena ya no tiene ningún sentido. Y para no dejarse nada en el tintero, recuerda que al final ha sido absuelto de las acusaciones de corrupción, dado que –como es habitual en estos casos- no se han podido probar. Pero como al final la corrupción tiene que ver con el dinero como explica Francisco de la Torre en este artículo siguiendo el rastro del dinero (y en particular del dinero negro) se pueden extraer algunas conclusiones de sentido común aunque no sean suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que rige en el Derecho penal. Porque teniendo presente que D. Carlos Fabra era el todopoderoso cacique local en su doble condición de Presidente de la Diputación de Castellón y Presidente del PP de Castellón ¿de dónde puede sacar dinero negro una persona que está a sueldo de una Administración o/y de un partido?  Pues imagínenselo.

Eso sí, se trata en todo caso de evitar la cárcel mientras se decide sobre el indulto. Ya ha manifestado el Fiscal General del Estado en una reciente entrevista en la Cadena Ser que él no es partidario de que alguien que puede ser indultado ingrese en prisión. Pero ¿cómo se sabe si alguien puede ser indultado o no? Pues porque el indulto lo concede materialmente el Gobierno (aunque lo firma el Jefe del Estado) y el Fiscal General depende del Gobierno.

Efectivamente, el indulto es un residuo del derecho de gracia que tenían los monarcas absolutos en el antiguo Régimen y que ha sobrevivido  en las democracias modernas porque cumple una función necesaria como elemento de cierre del sistema. Se trata por esta vía de corregir situaciones particulares en las que la aplicación estricta del Derecho penal en un caso concreto puede producir una injusticia a la luz del contexto social en el que se debe aplicar la pena. Sería el caso de condenas tardías, desproporcionadas o que se impongan a personas que hace tiempo que están resocializadas o rehabilitadas. Pero como excepción a la regla general de que la persona condenada por un delito debe de cumplir la pena impuesta su utilización debe de ser extremadamente cuidadosa. Efectivamente, hay que impedir a toda costa que el indulto se convierta pura y llanamente en una medida arbitraria para “rescatar” de las manos de la Justicia penal a determinadas personas  que han prestado servicios o tienen buenas relaciones con el Poder político, ya se llamen Barrionuevo o Fabra. O simplemente para evitar que se utilice sin ninguna razón objetiva –aunque puede haber sospechas de que sí las había subjetivas- como ocurrió en el famoso caso del kamikaze cuyo indulto fue finalmente anulado por el Tribunal Supremo en una sentencia sin precedentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Pues bien, la utilización que se ha hecho del indulto en estos últimos años ha sido muy bien documentada en la web de la Fundación Civio “el indultómetro” cuya lectura es muy recomendable. A estas alturas no les sorprenderá saber que el número de indultados por delitos de corrupción es muy alto. Aunque quizá más les sorprenda saber que desde que la opinión pública ha puesto su foco de atención en los indultos, su número ha disminuido sensiblemente.

Para que se hagan una idea, la ley reguladora del indulto data nada menos que del 18 de junio de 1870 aunque haya sido modificada –y no precisamente para mejorla- por la ley 1/1988 de 14 de enero, que redujo los controles que existían en la ley original para su concesión. Urge por tanto una nueva Ley para reconducir la institución a unos términos compatibles con los de un Estado de derecho moderno. Y a la vista de lo que está pasando en España puede no ser una mala idea excluir del indulto determinados delitos –tal y como sucede en otros países- entre los que se encuentran los que causan una gran alarma social, como por ejemplo los relativos a la corrupción. En todo caso lo que parece imprescindible es que esta decisión pueda ser sometida a controles formales y materiales, en la línea apuntada en la importante sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2013 en el caso del kamikaze a la que ya nos hemos referido antes y que hemos comentado aquí

Parece también más que razonable que las víctimas del delito tengan al menos que ser oídas y que los informes de los jueces o tribunales sentenciadores sean vinculantes, es decir, que si son desfavorables, el indulto no puede concederse. Y por último, tiene que ser excepcional que la posibilidad más o menos lejana de un indulto impida la entrada en prisión, al contrario de lo que propone el Fiscal General del Estado.

Por último, conviene recordar que obtener un indulto no solo es relevante para evitar el ingreso en prisión (algunas personas condenadas, por su edad, no lo harán) sino porque “borra” los efectos negativos que tiene una condena judicial, por ejemplo, para ser banquero (ahí tenemos el caso de Saenz) o la prohibición de contratar con la Administración Pública. Creo que no es casualidad que la empresa Seguridad Integral Canaria de un empresario canario indultado (Miguel Angel Ramirez) haya recibido importantes contratos de distintas Administraciones como denuncia la web el BOE nuestro de cada día, también de la Fundación Civio /

Es cierto que al final en el caso Fabra –lo mismo que sucedió con Al Capone- solo se ha conseguido una condena por fraude fiscal, pero también -como en el caso del gángster- los ciudadanos podemos legítimamente considerar que su principal actividad no era defraudar dinero al Fisco, aunque esta fuera su consecuencia inevitable. Y que indultar este tipo de comportamientos, por extendidos que hayan estado entre nuestra clase política, resulta sencillamente intolerable no solo desde un punto de vista jurídico sino sobre todo desde un punto de vista moral.

 

Calidad legislativa, calidad democrática

A Montesquieu (+++),
autor de “El espíritu de las leyes”
La consideración de la Justicia como valor ético y democrático ha tenido en diversos sectores del Derecho cauce de expresión reactiva muy clara con ocasión de actuaciones gubernamentales que no eran nada coherentes ni conformes con ese principio. Así, con ocasión de unas disparatadas tasas judiciales como recorte a la tutela judicial efectiva o un uso arbitrario y absolutista en la concesión de indultos (ahora mitigado por los escándalos anteriores), la reacción de muchos operadores jurídicos ha sido rotunda y también ha calado en la opinión pública la impresión de que el poder no tiene y no quiere límites.
Cuando se habla de la crisis que padecemos, generalmente se entiende a nivel económico. Algunos hablan también de crisis ética y de valores, de crisis de las instituciones, etc. Pero hay una dimensión importante que añadir y de la que tendríamos que hablar más: la crisis jurídica entendida no solo desde un punto de vista formal sino también como manifestación de la crisis democrática.
El Derecho son normas como expresión de unos cauces consensuados para fijar reglas de convivencia. Y ello ha de ser vinculante tanto para los ciudadanos como, especialmente, para los poderes públicos. Cuando estos son capaces de utilizar fuera de los cauces reglados y en su propio beneficio las normas para imponer (en el sentido más contundente) su voluntad, es que algo se resquebraja. Cuando es capaz de despreciar reiteradamente la dimensión formal y los modos establecidos legalmente para generar Derecho, deben advertirse luces rojas.
Los gobernantes viven siempre con la impulsividad de ver convertidos sus deseos en órdenes. Así, el poder que da el considerar como valor absoluto lograr que sus deseos, ocurrencias, impulsos, propaganda etc, se publiquen cuanto antes en el BOE aunque fuese despreciando las formas de producción normativa y no importándoles el resultado final.
Hace tiempo se viene hablando del deterioro de la calidad normativa. No es ciertamente solo de ahora. Pero es indudable que esas nuevas o revitalizadas prácticas de imposición y el ejercicio de la autoridad entendida de modo cuasi autoritario están teniendo un uso muy desmedido y grave. Ello se manifiesta en muy diversos ámbitos concretos aunque sólo me centraré aquí en dos que han tenido, una vez más, manifestación reciente y crítica unánime (por los que nos atrevemos a hablar).
Antes hemos de referirnos a la producción normativa desde un punto de vista formal del lenguaje. Sobre ello, entre muchos aspectos, uno no menor es el creciente deterioro (y lo que es peor) el desprecio, por el lenguaje normativo. Pienso que el lenguaje no es neutro pero peor que mal intencionado es que sea una chapuza casi sistemática y que esto no interese ni preocupe a los gobernantes.
Que se haya perdido el placer de leer leyes (el Código Civil sigue siendo un monumento) y que se haya convertido su lectura en una tortura incomprensible, hace que algunos, a título de broma, puedan alegar la excusabilidad de su cumplimiento por esa fórmula ritual clásica de promulgación: “A todos los que vieren y entendieren…”.
Pero el lenguaje no solo es la expresión formal de unas palabras sino que en su contenido afecta de raíz a uno de los pilares de nuestra convivencia: “la seguridad jurídica”. Siempre todo lo que se haga o diga para reivindicar este valor será poco. Pero ahora cuando es tan despreciada por los poderes públicos que consideran en la práctica a los ciudadanos como súbditos, tiene especial valor. Y, ciertamente, unas normas mal escritas, confusas y alambicadas en su redacción generan, sin duda, inseguridad jurídica.
Otro elemento perturbador (y que también afecta a la seguridad jurídica) es, sin duda, la profusión normativa y el desorden. La hiper-producción legislativa, su carácter desordenado, compulsivo, respondiendo a veces a interés muy puntuales de grupos de influencias, ensanchando siempre el ámbito de la discrecionalidad del poder, convirtiendo leyes en pura publicidad, etc es una realidad constante.
Pero hay dos aspectos que quiero destacar y que engarzan con una idea nuclear: la merma clara y muy creciente de la calidad normativa tiene una profunda relación con el deterioro gigantesco de la calidad democrática.
El primero se refiere a la forma de introducir normas de modo semioculto. Y ello es cada vez más constante. Son muchas manifestaciones de ello. Alguna vez se aprovecha una norma en tramitación parlamentaria para introducir vía enmienda gubernamental (los grupos parlamentarios son sólo correa de trasmisión) modificaciones de materias ajenas al objeto originario.
Formalmente parecía que todo valía hasta que el Tribunal Constitucional dictó hace tres años una sentencia importante y novedosa. Se estaba tramitando en noviembre de 2003 ante el Senado una reforma puntual de la Ley Orgánica del Poder Judicial conexa a la que simultáneamente sería Ley Concursal, procediendo aquella norma a crear los Juzgados Mercantiles. Pues bien (pues mal), en esa reforma de la LOPJ prevista para tal fin se introdujo dos enmiendas en el Senado mediante las cuales se reformaba el Código Penal, introduciendo un nuevo tipo delictivo: la convocatoria ilegal de consultas vía referéndum. El destinatario de esas penas del infierno y de cárcel tenía entonces nombres y apellidos, aunque se extendía a todos los que participasen en el proceso, los miembros de las mesas, los interventores, etc.
Dicha sentencia 119/20111, de 5 de julio, declaró inconstitucional esas incorporaciones en el Senado, señalando, entre otras cosas, que: “Desatender los límites constitucionales bajo el paraguas de la urgencia normativa, no deja de ser una lesión constitucional por mucho que pueda parecer conveniente coyunturalmente. Una buena política legislativa puede evitarlo y cuando excepcionalmente no sea posible debe asumir el coste democrático que pueda tener pero no forzar la Constitución”. Alguien debería ser castigado a copiarlo cien veces.
Como manifestación de lo contrario que el Tribunal Constitucional rechaza, toda la ciudadanía y no solo los juristas han podido ver un estilo lamentable (el presidente del Congreso lo calificaría de “chapuza”) con ocasión del aforamiento a toda prisa no solo del Jefe del Estado y su hipotético/a sucesor/a sino también (y era el motivo de la urgencia) del monarca que muy recientemente había abdicado. Sin entrar en la cuestión de fondo, lo que debe reputarse disparatado era la forma de hacerlo a toda prisa…y la utilización de nada menos del proyecto de Ley de Racionalización del Sector Público que estaba en trámite parlamentario para introducir tamaño desafuero de aforamiento.
Lo que queda es, como en el futbol, es el resultado pero es preocupante la percepción de la ciudadanía con este caso de que en Derecho todo vale. ¡Y no es así! Ese gusto o adición por incorporar en una Ley temas ajenos a su contenido originario es muy creciente. Las Disposiciones Adicionales y Finales se convierten en auténticas emboscadas. Yo leo las leyes en el BOE como si fuesen sentencias: comenzando por el final, con expectación, porque sé que algo me sorprenderá. Así, entre otras manifestaciones, solo en el último año, pueden citarse la Ley 3/2013, de 4 de junio, de “Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”. Pues bien, en ella se aprovecha para tratar el tema del personal no controlador aéreo de AENA o para modificar la Comisión Nacional de la Energía. También la Ley 8/2013, de 26 de junio, de “Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbana”, donde se acude para modificar la ley general presupuestaria o la tributaria en diversos aspectos. O arrobados de espíritu navideño, se les devolvía a los funcionarios un día de permiso de los abundantes suprimidos por decreto ley, haciendo tal regalo mediante…la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de “Control de la Deuda Comercial en el Sector Público”.
Sobre leyes “heterogéneas”, muy recientemente debe destacarse una sentencia del Tribunal Constitucional 120/2014, de 17 de julio (BOE de 15 de agosto de 2014) en la que se es muy benevolente hacia el poder con la mezcla de leyes diversas en un solo instrumento normativo, atendiendo a un criterio básicamente formal. No obstante, lo que dicha sentencia juzga (como siempre, con endémico retraso: 11 años) era la impugnación de una ley de 2003 titulada de “medidas fiscales, administrativas y de carácter social”, como sucedáneo a las antiguas ley de acompañamiento, sobre las cuales ya se había pronunciado la sentencia de 27 de enero de 2003. En la recentísima sentencia de este verano, se combinan afirmaciones como “si la conexión de homogeneidad exigible a las leyes de contenido heterogéneo ha de entenderse de modo flexible para que atienda también a su funcionalidad”, con otras que ya advirtió en su momento de que “en el ejercicio del derecho de enmienda al articulado, como forma de incidir en la iniciativa legislativa, debe respetarse una conexión mínima de homogeneidad con el texto enmendado”. Pero en todo caso, estaba examinando leyes con títulos muy genéricos y no específicos como los ejemplos señalados.
¿Dónde está la seguridad jurídica propia de un Estado de Derecho? Sobre ello ya escribiría en esta Newsleter de la Abogacía el 21 de febrero de 2013 en “Lamento por la seguridad jurídica”. Igual que lo haría sobre otro punto muy preocupante en lo que es la muy deteriorada calidad normativa en un contexto de degradación de la calidad democrática que estamos sufriendo. Me refiero al uso más que abusivo de los decretos leyes sobre lo que ya muy al comienzo de esta legislatura se percibía. Solo llevaba este gobierno cinco meses cuando (31 de mayo de 2012) llegaría a escribir también en esta Newsletter: “Decretos leyes: la virtud de la rapidez y el defecto de la prisa”.
Ahora se ha llegado al paroxismo recientemente con el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, en el que de golpe se procede a alterar de un día para el siguiente nada menos que 26 leyes diversas y de contenido diferente. Que ello tenga reflejo en 172 páginas del BOE de ese sábado es algo sin precedentes ni en épocas autoritarias. Una consecuencia de esa manera de hacer las cosas es que solo cinco días después el BOE publicase por vez primera en su historia ¡6 páginas de correcciones de errores de una sola disposición! Volvemos o, mejor dicho, continuamos el llanto por la seguridad jurídica cada vez está más destrozada en España.
Esta es la triste realidad de un país que exige seguridad jurídica en defensa de intereses de grandes empresas españolas que actúan en países con gobiernos populistas latinoamericanos y que se olvida de ese valor cuando depende de ella y afecta a ciudadanos españoles corrientes.Es la triste realidad de un país cuyo deterioro de su calidad normativa está llegando a niveles muy degradados, fruto, precisamente, de una calidad democrática en notable retroceso.
 

Calidad legislativa, calidad democrática

A Montesquieu (+++),
autor de “El espíritu de las leyes”

La consideración de la Justicia como valor ético y democrático ha tenido en diversos sectores del Derecho cauce de expresión reactiva muy clara con ocasión de actuaciones gubernamentales que no eran nada coherentes ni conformes con ese principio. Así, con ocasión de unas disparatadas tasas judiciales como recorte a la tutela judicial efectiva o un uso arbitrario y absolutista en la concesión de indultos (ahora mitigado por los escándalos anteriores), la reacción de muchos operadores jurídicos ha sido rotunda y también ha calado en la opinión pública la impresión de que el poder no tiene y no quiere límites.

Cuando se habla de la crisis que padecemos, generalmente se entiende a nivel económico. Algunos hablan también de crisis ética y de valores, de crisis de las instituciones, etc. Pero hay una dimensión importante que añadir y de la que tendríamos que hablar más: la crisis jurídica entendida no solo desde un punto de vista formal sino también como manifestación de la crisis democrática.

El Derecho son normas como expresión de unos cauces consensuados para fijar reglas de convivencia. Y ello ha de ser vinculante tanto para los ciudadanos como, especialmente, para los poderes públicos. Cuando estos son capaces de utilizar fuera de los cauces reglados y en su propio beneficio las normas para imponer (en el sentido más contundente) su voluntad, es que algo se resquebraja. Cuando es capaz de despreciar reiteradamente la dimensión formal y los modos establecidos legalmente para generar Derecho, deben advertirse luces rojas.
Los gobernantes viven siempre con la impulsividad de ver convertidos sus deseos en órdenes. Así, el poder que da el considerar como valor absoluto lograr que sus deseos, ocurrencias, impulsos, propaganda etc, se publiquen cuanto antes en el BOE aunque fuese despreciando las formas de producción normativa y no importándoles el resultado final.

Hace tiempo se viene hablando del deterioro de la calidad normativa. No es ciertamente solo de ahora. Pero es indudable que esas nuevas o revitalizadas prácticas de imposición y el ejercicio de la autoridad entendida de modo cuasi autoritario están teniendo un uso muy desmedido y grave. Ello se manifiesta en muy diversos ámbitos concretos aunque sólo me centraré aquí en dos que han tenido, una vez más, manifestación reciente y crítica unánime (por los que nos atrevemos a hablar).

Antes hemos de referirnos a la producción normativa desde un punto de vista formal del lenguaje. Sobre ello, entre muchos aspectos, uno no menor es el creciente deterioro (y lo que es peor) el desprecio, por el lenguaje normativo. Pienso que el lenguaje no es neutro pero peor que mal intencionado es que sea una chapuza casi sistemática y que esto no interese ni preocupe a los gobernantes.

Que se haya perdido el placer de leer leyes (el Código Civil sigue siendo un monumento) y que se haya convertido su lectura en una tortura incomprensible, hace que algunos, a título de broma, puedan alegar la excusabilidad de su cumplimiento por esa fórmula ritual clásica de promulgación: “A todos los que vieren y entendieren…”.

Pero el lenguaje no solo es la expresión formal de unas palabras sino que en su contenido afecta de raíz a uno de los pilares de nuestra convivencia: “la seguridad jurídica”. Siempre todo lo que se haga o diga para reivindicar este valor será poco. Pero ahora cuando es tan despreciada por los poderes públicos que consideran en la práctica a los ciudadanos como súbditos, tiene especial valor. Y, ciertamente, unas normas mal escritas, confusas y alambicadas en su redacción generan, sin duda, inseguridad jurídica.

Otro elemento perturbador (y que también afecta a la seguridad jurídica) es, sin duda, la profusión normativa y el desorden. La hiper-producción legislativa, su carácter desordenado, compulsivo, respondiendo a veces a interés muy puntuales de grupos de influencias, ensanchando siempre el ámbito de la discrecionalidad del poder, convirtiendo leyes en pura publicidad, etc es una realidad constante.

Pero hay dos aspectos que quiero destacar y que engarzan con una idea nuclear: la merma clara y muy creciente de la calidad normativa tiene una profunda relación con el deterioro gigantesco de la calidad democrática.

El primero se refiere a la forma de introducir normas de modo semioculto. Y ello es cada vez más constante. Son muchas manifestaciones de ello. Alguna vez se aprovecha una norma en tramitación parlamentaria para introducir vía enmienda gubernamental (los grupos parlamentarios son sólo correa de trasmisión) modificaciones de materias ajenas al objeto originario.

Formalmente parecía que todo valía hasta que el Tribunal Constitucional dictó hace tres años una sentencia importante y novedosa. Se estaba tramitando en noviembre de 2003 ante el Senado una reforma puntual de la Ley Orgánica del Poder Judicial conexa a la que simultáneamente sería Ley Concursal, procediendo aquella norma a crear los Juzgados Mercantiles. Pues bien (pues mal), en esa reforma de la LOPJ prevista para tal fin se introdujo dos enmiendas en el Senado mediante las cuales se reformaba el Código Penal, introduciendo un nuevo tipo delictivo: la convocatoria ilegal de consultas vía referéndum. El destinatario de esas penas del infierno y de cárcel tenía entonces nombres y apellidos, aunque se extendía a todos los que participasen en el proceso, los miembros de las mesas, los interventores, etc.
Dicha sentencia 119/20111, de 5 de julio, declaró inconstitucional esas incorporaciones en el Senado, señalando, entre otras cosas, que: “Desatender los límites constitucionales bajo el paraguas de la urgencia normativa, no deja de ser una lesión constitucional por mucho que pueda parecer conveniente coyunturalmente. Una buena política legislativa puede evitarlo y cuando excepcionalmente no sea posible debe asumir el coste democrático que pueda tener pero no forzar la Constitución”. Alguien debería ser castigado a copiarlo cien veces.

Como manifestación de lo contrario que el Tribunal Constitucional rechaza, toda la ciudadanía y no solo los juristas han podido ver un estilo lamentable (el presidente del Congreso lo calificaría de “chapuza”) con ocasión del aforamiento a toda prisa no solo del Jefe del Estado y su hipotético/a sucesor/a sino también (y era el motivo de la urgencia) del monarca que muy recientemente había abdicado. Sin entrar en la cuestión de fondo, lo que debe reputarse disparatado era la forma de hacerlo a toda prisa…y la utilización de nada menos del proyecto de Ley de Racionalización del Sector Público que estaba en trámite parlamentario para introducir tamaño desafuero de aforamiento.

Lo que queda es, como en el futbol, es el resultado pero es preocupante la percepción de la ciudadanía con este caso de que en Derecho todo vale. ¡Y no es así! Ese gusto o adición por incorporar en una Ley temas ajenos a su contenido originario es muy creciente. Las Disposiciones Adicionales y Finales se convierten en auténticas emboscadas. Yo leo las leyes en el BOE como si fuesen sentencias: comenzando por el final, con expectación, porque sé que algo me sorprenderá. Así, entre otras manifestaciones, solo en el último año, pueden citarse la Ley 3/2013, de 4 de junio, de “Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”. Pues bien, en ella se aprovecha para tratar el tema del personal no controlador aéreo de AENA o para modificar la Comisión Nacional de la Energía. También la Ley 8/2013, de 26 de junio, de “Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbana”, donde se acude para modificar la ley general presupuestaria o la tributaria en diversos aspectos. O arrobados de espíritu navideño, se les devolvía a los funcionarios un día de permiso de los abundantes suprimidos por decreto ley, haciendo tal regalo mediante…la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de “Control de la Deuda Comercial en el Sector Público”.

Sobre leyes “heterogéneas”, muy recientemente debe destacarse una sentencia del Tribunal Constitucional 120/2014, de 17 de julio (BOE de 15 de agosto de 2014) en la que se es muy benevolente hacia el poder con la mezcla de leyes diversas en un solo instrumento normativo, atendiendo a un criterio básicamente formal. No obstante, lo que dicha sentencia juzga (como siempre, con endémico retraso: 11 años) era la impugnación de una ley de 2003 titulada de “medidas fiscales, administrativas y de carácter social”, como sucedáneo a las antiguas ley de acompañamiento, sobre las cuales ya se había pronunciado la sentencia de 27 de enero de 2003. En la recentísima sentencia de este verano, se combinan afirmaciones como “si la conexión de homogeneidad exigible a las leyes de contenido heterogéneo ha de entenderse de modo flexible para que atienda también a su funcionalidad”, con otras que ya advirtió en su momento de que “en el ejercicio del derecho de enmienda al articulado, como forma de incidir en la iniciativa legislativa, debe respetarse una conexión mínima de homogeneidad con el texto enmendado”. Pero en todo caso, estaba examinando leyes con títulos muy genéricos y no específicos como los ejemplos señalados.

¿Dónde está la seguridad jurídica propia de un Estado de Derecho? Sobre ello ya escribiría en esta Newsleter de la Abogacía el 21 de febrero de 2013 en “Lamento por la seguridad jurídica”. Igual que lo haría sobre otro punto muy preocupante en lo que es la muy deteriorada calidad normativa en un contexto de degradación de la calidad democrática que estamos sufriendo. Me refiero al uso más que abusivo de los decretos leyes sobre lo que ya muy al comienzo de esta legislatura se percibía. Solo llevaba este gobierno cinco meses cuando (31 de mayo de 2012) llegaría a escribir también en esta Newsletter: “Decretos leyes: la virtud de la rapidez y el defecto de la prisa”.

Ahora se ha llegado al paroxismo recientemente con el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, en el que de golpe se procede a alterar de un día para el siguiente nada menos que 26 leyes diversas y de contenido diferente. Que ello tenga reflejo en 172 páginas del BOE de ese sábado es algo sin precedentes ni en épocas autoritarias. Una consecuencia de esa manera de hacer las cosas es que solo cinco días después el BOE publicase por vez primera en su historia ¡6 páginas de correcciones de errores de una sola disposición! Volvemos o, mejor dicho, continuamos el llanto por la seguridad jurídica cada vez está más destrozada en España.
Esta es la triste realidad de un país que exige seguridad jurídica en defensa de intereses de grandes empresas españolas que actúan en países con gobiernos populistas latinoamericanos y que se olvida de ese valor cuando depende de ella y afecta a ciudadanos españoles corrientes.Es la triste realidad de un país cuyo deterioro de su calidad normativa está llegando a niveles muy degradados, fruto, precisamente, de una calidad democrática en notable retroceso.

 

La confidencialidad de los datos tributarios

La comparecencia parlamentaria del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas el pasado día dos  de septiembre en referencia al llamado “caso Jordi Pujol”, ha presentado algunas cuestiones dignas de mención en relación con el uso de los datos tributarios y su innegable carácter reservado.
Nuestro derecho tributario regula ampliamente tanto en la Ley General Tributaria (LGT) como en el Reglamento General de Actuaciones y Procedimientos ( Ley 58/2003 de 17 diciembre y Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio), las obligaciones de suministrar información dentro del llamado deber de colaboración sustentado en el superior deber de contribuir del artículo 31 de la Constitución. Pero si bien la obtención de información tanto por suministro como por requerimiento individualizado se encuentra regulada y con abundantes pronunciamientos judiciales, en cambio la normativa es más lacónica en cuanto a la posibilidad de publicar o trasladar esa misma información. En resumen, la Administración tributaria obtiene información de muy diversas formas, pero ¿ puede publicarla? y ¿en qué supuestos?.
En la actualidad el art. 95 de la LGT  indica que “Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros”;  acto seguido enumera los supuestos excepcionados de esta obligación.  La relación de salvedades cada vez se va ampliando y es una cuestión merecedora de reflexión aunque casi todas ellas están vinculadas al deber de colaboración entre Administraciones y con organismos jurisdiccionales.
El corolario de esta limitación es el apartado tercero del mismo artículo donde se impone la obligación de sigilo, estricto y completo, de tal forma que su incumplimiento puede constituir falta disciplinaria muy grave, solo para funcionarios,  o iniciar la exigencia de responsabilidad penal o civil.
Un supuesto concreto de sigilo se regula en el artículo 7 de la Orden de HAP/1182/2012 de 31 de mayo, donde se establece que los datos relativos a la declaración tributaria especial obtenidos por la Administración tributaria tendrán carácter reservado. Como todos los demás hasta ahora, pero en este caso parecía necesario en ese momento remarcarlo.
En el caso concreto de la comparecencia, se recurrió a la llamada por la prensa “doctrina Bárcenas” según la cual, si el propio contribuyente publica su situación fiscal, en supuestos de tanta repercusión, se puede manifestar sobre la veracidad de lo indicado, como por ejemplo si se acogió a la declaración tributaria especial. Tema este de doctrina (cuesta llamarla de esta forma tan académica) dudosa por mucho que nos molesten, o algo más, los comportamientos de determinadas personas, porque habría que determinar si estamos en presencia de un derecho renunciable o impera sobre la Administración la obligación legal de confidencialidad, con lo cual tal vez deberíamos plantearnos una modificación normativa con ciertas cautelas.
A grosso modo nos encontramos con este esquema legal y conocemos el anteproyecto de la reforma de la LGT donde se incluye un artículo 95.Bis titulado “Publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias”. Este artículo incorporado autoriza a la publicación periódica de listados comprensivos de los deudores a la Hacienda Pública por deudas o sanciones tributarias, cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) que el importe total de las deudas y sanciones tributarias pendientes de ingreso supere el importe de 1.000.000 de euros;
b) que respecto de dichas deudas o sanciones tributarias haya transcurrido el plazo de ingreso en período ejecutivo;
c) que para las deudas y sanciones, cuyo importe represente al menos el 25% de la cuantía total pendiente de ingreso a tener en consideración, haya transcurrido al menos un año desde la finalización del plazo de ingreso señalado con anterioridad.
d) no será de aplicación cuando las deudas y sanciones tributarias se encuentren aplazadas o suspendidas.
El resto del artículo desarrolla el procedimiento administrativo. De su redacción se deduce que se penaliza sobre todo el incumplimiento de la falta de pago. Es decir, si un contribuyente es objeto de una elevada regularización fiscal y hace frente al pago o fracciona, no habrá publicación de ningún tipo. Si es condenado por delito fiscal y paga la deuda y la sanción tampoco, amén de otras penas que se impongan. El legislador penaliza y hace público principalmente la ausencia de pago, no  aquellos incumplimientos fiscales de cuantía elevada si el contribuyente ingresa o fracciona la deuda.
El carácter reservado de los datos suministrados a la Administración tributaria, es algo recogido y sometido al principio de legalidad y de tal manera se debe acatar por la Administración, aunque poco a poco van proliferando las excepciones. Tal vez se vislumbre un cambio de visión por la propia dinámica de los hechos que origine modificaciones normativas. Junto al principio de legalidad se encuentra la Ley Orgánica 15/1.999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, pero no debería de existir colisión pese al diferente rango normativo, si una ley ordinaria habilita determinadas cesiones tal y como regula el art. 11.
En este escenario normativo y en este momento debe valorarse la posibilidad de publicar anualmente la declaración del IRPF así como el origen de los fondos declarados de todos los cargos públicos electos y de aquellas personas sometidas a transparencia tal y como se indica en la Ley 19/2013, de 9 diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Esta práctica se va abriendo poco a poco camino en el resto de Europa y también en España, pero no es un imperativo. Por ejemplo si entramos en la página Web del Congreso de Diputados y accedemos a uno de ellos, podemos ver su declaración de bienes y derechos que no es igual a su declaración del IRPF.
Tampoco debemos engañarnos, no se debería simplemente publicar o depositar la declaración del IRPF (solo se  efectúa voluntariamente en la actualidad), indicando el montante de ingresos y gastos, se debe completar indicando quién los pagó. Este cambio sería un paso adelante en la idea de ejemplaridad y buen gobierno y aunque no sea la solución definitiva. Al fin y al cabo, se otorga presunción de veracidad a lo declarado pero sin que se haya comprobado e investigado. Como se ha visto últimamente, no existe certidumbre absoluta de que no haya rentas, herencias, cuentas etc… no declaradas y que puedan aflorar en el futuro. Pero no es desdeñable la información suministrada y además, tiene una vocación de cortafuegos relevante en esa lucha contra la corrupción y en la  búsqueda de la necesaria confianza del ciudadano.
A modo de ejemplo y para entender su trascendencia, el dato de la existencia de unos pagos por parte de una empresa determinada al cónyuge de un cargo electo o público relevante, puede ser trascendente aunque no tiene  que ser negativo. Puede ser lícito y dentro de una relación laboral, empresarial o profesional normal. Pero la luz evita elucubraciones. O también puede poner de manifiesto una forma indirecta de retribución al menos poco “ética”. Hace unos años se publicaba en prensa como un alto cargo de una Comunidad Autónoma cobraba comisiones mediante la venta de unos cuadros pintados por su cónyuge a unos precios que corresponderían a una firma o artista de prestigio, lo cual evidentemente no era el caso. El dinero de las ventas se declaraba pero ese no era el ilícito, la pregunta versaba sobre por que esta empresa empleaba esos importes en unos cuadros de autor sin prestigio alguno y como a su vez se beneficiaba de determinados prebendas de la Administración. De ahí la importancia no tanto del dato como del origen, no nos engañemos ni nos dejemos engañar.
La tensión entre la privacidad y la transparencia debe buscar un equilibrio sin que se produzca un menoscabo de los derechos individuales ni tampoco de los colectivos o de la sociedad. La publicación de todas las declaraciones del IRPF sería un ejercicio sin paragón del principio de igualdad del art. 31 de la Constitución. Pero tal vez aún no sea el momento y debamos empezar por nuestros dirigentes y todos los obligados a la Ley de Transparencia. Al fin y al cabo, al igual que poseen derechos como el tan traído aforamiento, sobre ellos se puede ceñir una obligación añadida o superior a la de cualquier ciudadano. No perdamos de vista que sus ingresos provienen de la caja común de todos los contribuyentes.