Evaluación de la solvencia y crédito hipotecario.

Vistos los devastadores efectos que nos ha traído la burbuja inmobiliaria provocando una crisis económica de la que está costando y mucho salir, resulta procedente detenerse en algunas medidas adoptadas para paliar sus efectos, entre las que destaca la reciente Directiva comunitaria de 4 de febrero de 2014 sobre Contratos de Crédito celebrados con los Consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante DCH).

En varias ocasiones hemos denunciado en este blog lo mal que se legisla en España y algunos teníamos la esperanza de que nuestra pertenencia a la UE nos trajera una legislación de mayor calidad. Pues bien, si uno contempla las previsiones adoptadas en la DCH le da la impresión que en la UE se han contagiado del “mal hacer legislativo”, característico de España, pues más que una directiva, parece una recomendación, vacía de imperatividad en un aspecto sumamente relevante como es el crédito hipotecario.

Ya hoy nadie duda y se reconoce en uno de los Considerandos de la DCH que «el comportamiento irresponsable de ciertos operadores del mercado contribuyó a crear una burbuja inmobiliaria y fue uno de los elementos determinantes de la crisis financiera. Es obvio, por tanto, que es necesario combatir la concesión y contratación de préstamos irresponsables, a fin de evitar que se repitan las condiciones que desembocaron en la actual crisis financiera». Por ello, merece especial interés el tratamiento que la DCH da a la obligación de los prestamistas de evaluar adecuadamente la solvencia del potencial cliente, aspecto fundamental para una adecuada prevención del sobreendeudamiento privado que evite que este desastre económico pueda volver a producirse.

El prestamista es el primer interesado en que el deudor sea solvente y no parece razonable que tenga interés en conceder un préstamo a una persona que no va a poder amortizarlo. Sin embargo, el planteamiento cambia cuando, tal y como ha sucedido en los préstamos hipotecarios (concedidos sin una valoración suficiente de la capacidad de reembolso del deudor, y  solo con base en el valor del bien dado en garantía, objeto en muchas ocasiones de tasación irregular)  ese riesgo se transfiere a terceros a través del mercado hipotecario (cédulas y bonos hipotecarios). Las consecuencias de la imprudencia de una entidad financiera, han terminado siendo soportadas por el resto y finalmente por todos los ciudadanos que han rescatado con sus impuestos a entidades insolventes. A ello hay que sumar la decisiva inacción de los organismos supervisores.

La regulación hasta ahora existente relativa a la obligación de evaluar la solvencia afectaba a las normas internas de la gestión de riesgos  y control interno que tienden a proteger la solvencia de la propia entidad y no tanto al cliente bancario. Regulación que ha proliferado tras la crisis financiera con la normativa reguladora de los coeficientes de solvencia de las entidades de crédito (Basilea III) con el objeto de reforzar las exigencias de capital de los bancos. La novedad que introduce ahora la normativa europea es que el incumplimiento de tal obligación tenga efectos en la relación contractual de la entidad con el consumidor. La cuestión es determinar cuáles son esos efectos que la directiva europea no regula, lo que convierte a la norma en “papel mojado”.

Dispone el art. 18 DCH que “los Estados miembros velarán por que antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista evalúe en profundidad la solvencia del consumidor. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por el consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito”. La definición se encuentra plagada de conceptos jurídicos indeterminados, al igual que sucediera en el art. 8.1 Directiva de Crédito al Consumo (en adelante, DCC), que también regula la obligación de evaluar la solvencia.

Pero la nueva DCH no se limita a enunciar vagamente tal obligación, sino que añade un detalle respecto de la DCC bastante llamativo. Así, el art. 18.5 DCH dispone que los Estados miembros velarán por que “el prestamista solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato”.  Es decir, parece prohibirse la concesión del préstamo si el resultado de la evaluación de la solvencia es negativo.

Ahora bien ¿es razonable introducir esta prohibición? ¿dónde está la libertad de contratación?

Parece que la lógica actuación del prestamista sería la que sugiere la Directiva: no concederá el préstamo si considera que el prestatario no lo va a poder devolver. Lo llamativo es que esta decisión se imponga legalmente y sin que queden claras las consecuencias de su incumplimiento. Como señaló el Consejo Económico y Social Europeo, “en caso de impago, el prestamista deberá asumir la responsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario. Los costes que generan los préstamos irresponsables deben ser soportados por el prestamista”. Esto desde luego no sucede en España  donde el riesgo lo soporta el prestatario obligado a cumplir no solo su obligación de restituir el capital, sino también los intereses moratorios y remuneratorios y además su crédito no puede ser exonerado en el proceso concursal por tratarse de un préstamo con garantía real.

Teóricamente no es lo mismo incumplir la obligación de evaluar la solvencia que realizar tal evaluación y no obstante, conceder el préstamo a sabiendas de que la persona no lo va a poder devolver. Siendo dos aspectos diferentes, el resultado es el mismo: ya sea porque el acreedor no evaluó la solvencia o porque, haciéndolo, concedió el préstamo tras un test negativo, el deudor no puede pagar y se coloca en situación de insolvencia. Si para el prestamista no se deriva ningún tipo de responsabilidad en ambas situaciones, se desvirtúa la esencia de la noción de préstamo responsable como mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado.

¿Implica este nuevo enfoque del DCH que en caso de evaluación negativa de la solvencia no puede el prestamista contratar con el consumidor? A mi juicio no, y entiendo que ello no debería afectar a la validez del contrato. Creo que procede hacer una interpretación correctora que mantenga la elemental libertad contractual y no desnaturalice el negocio bancario cuya esencia es la asunción de riesgos a cambio de obtener una rentabilidad. Cosa distinta es que, si tras una evaluación negativa, se produce una insolvencia del deudor, las consecuencias para el prestamista no deben ser las mismas que si contrató con una evaluación positiva y siempre que la insolvencia del consumidor no obedezca a circunstancias sobrevenidas. Éste debe ser a mi juicio, el alcance de la novedad introducida en la DCH: el prestamista responde cuando no evaluó la solvencia o cuando haciéndolo, contrata con un test negativo de solvencia y se produce la insolvencia del consumidor por causas no sobrevenidas.  Este aspecto debería haber sido aclarado por el legislador europeo que se ha limitado a inundar el texto de conceptos jurídicos indeterminados. De no entenderlo así, se produciría un desequilibrio intolerable en el sistema que puede comprometer gravemente el acceso al crédito.

La clave está en el mecanismo sancionador que la DCH deja en manos de los Estados miembros y en este punto reside la falta de valentía de la UE que se ha quedado corta. Al margen de las eventuales sanciones en el marco de la normativa de supervisión, debe existir algún efecto en el ámbito del contrato con el consumidor en ambos casos.

El art. 38 de la DCH dispone que serán los Estados miembros los que establezcan las sanciones por el incumplimiento limitándose a señalar que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. En otros ordenamientos (Bélgica o Suiza) se prevé que el prestamista pierda los intereses moratorios y remuneratorios y esta medida ha sido recientemente sugerida por el Banco Mundial[1], pero la DCH no aclara absolutamente nada y esto es lamentable porque la experiencia con la transposición de la DCC demuestra que las medidas impuestas por los Estados miembros no están siendo disuasorias. Buena prueba de ello es la sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2014  La conducta irresponsable del prestamista debe ser valorada en el procedimiento concursal: la subordinación del crédito o su exoneración son opciones legales razonables. En la actualidad, ni siquiera se paraliza la ejecución hipotecaria cuando el préstamo hipotecario recae sobre vivienda habitual y no es posible valorar la conducta del acreedor. El desequilibrio es evidente.

Cómo se verifica el grado de cumplimiento de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia, cuáles son sus fuentes de información y cómo se articula ese deber de no dar crédito cuando el test es negativo, constituyen extremos que quedan en la DCH en la más absoluta indefinición y cada Estado establecerá sus propias reglas.

Recientemente se ha publicado en los medios de comunicación  la noticia de que Bank of America (la segunda entidad más grande de USA) se ha visto obligado a pagar una multa record por la comercialización de “hipotecas basura”. Parte de las cantidades se dedicarán a la adopción de medidas de asistencia a los consumidores que incluyen la refinanciación por parte de la entidad  de estas hipotecas, la condonación de parte de la deuda en determinados casos, así como inversiones en la estabilización de los vecindarios e iniciativas en apoyo de comunidades urbanas en riesgo de deterioro.

Aquí en España no hemos visto nada parecido ni creo que lo veamos en un futuro próximo. Por el momento España carece de un régimen jurídico sobre la concesión irresponsable de crédito y la UE ha desaprovechado la oportunidad de diseñarlo quedándose más en el terreno de los principios que en el de medidas concretas y efectivas.



[1] Informe del Banco Mundial Responsible lending, Overview o regulatory tools p. 46 http://documentos.bancomundial.org/curated/es/2013/10/18639527/responsible-lending-overview-regulatory-tools

UPyD y Ciudadanos: los consejos de Ignatieff

Creo yo que a muchos de los lectores de este blog les pasa lo que a mi y al filósofo polaco Kolakowski: que se sienten progresistas en algunas cuestiones sociales, conservadores en otras porque mantendrían ciertas tradiciones y liberales en aquellas en que importa el mérito y la competencia. Es lo que tiene la caída de las ideologías y de los metarrelatos en general: ya no se llevan las explicaciones monolíticas e inflexibles de la realidad que solo pueden tomarse enteras o rechazarlas en su totalidad; en una realidad compleja como la actual no caben ruedas de molino.
Si a ello se le añade que el sistema político vigente ha conducido a una colonización por los dos grandes partidos de todas las instituciones del Estado, incluso las que operan como contrapeso del poder, olvidando que no cabe Democracia sin Estado de Derecho, es lógico que comiencen a proliferar partidos que como prioridad a cualquier acción política concreta (y por tanto sin importar si prevalece más una u otra) prediquen el restablecimiento del pack Democracia-Estado de Derecho (no uno sin el otro),  pues en un país avanzado no basta que haya votaciones y que “gobierne” el pueblo, sino que ese gobierno se imponga por el procedimiento correspondiente y que esté sometido a la ley y a unos límites, a unos checks and balances y a la separación de poderes de toda la vida. Para entendernos, no merece la pena echar la carrera a ver qué política gana, si los jueces de la carrera están comprados y el reglamento es violado sistemáticamente en favor de ciertos corredores. Entre esos partidos, sin olvidar a otros que también han surgido últimamente (no Podemos, que pide más “democracia” con  todavía menos Estado de Derecho), cabe citar desde luego a UPyD y Ciudadanos, ambos una esperanza de que las cosas vuelvan a si sitio, obligando a los grandes partidos, por otra parte en una pendiente autodestructiva memorable, a rectificar.
Pero hete aquí que al terminar la canícula nos encontramos con la explosión de una cuestión que estaba latente en la mente de muchos: la posible alianza entre UPyD y Ciudadanos, cerradamente rechazada por el aparato del primero desde hace tiempo y ahora puesto de manifiesto con la carta pública de Sosa Wagner y la airada contestación de Irene Lozano, que posteriormente rectificó (ver aquí enlaces), con tal alboroto que ha motivado la convocatoria de un consejo extraordinario del partido. Creo que la cuestión merece algunas observaciones realizadas desde la perspectiva de uno que cree imprescindible la regeneración y, al mismo tiempo, no está en el fragor del combate político ni tiene ganas de votar a PP o PSOE y, mucho menos, a nacionalistas. Pues pienso que hay muchos como yo. Y votan.
Me valdré como muleta de un libro de ensayo que he leído este verano: Fuego y cenizas, de Michel Ignatieff (Taurus, 2014) un profesor universitario en Harvard que se mete en la política de su país, Canadá, y nos cuenta cómo es la política real, emulando como puede a Maquiavelo –“había dado clases de Maquiavelo, pero no lo había entendido”, nos dice (p.51)- aunque logra darnos alguna enseñanza útil.
En primer lugar, haría alguna observación de tipo interno, o más bien, de la coherencia entre lo interno y externo que es algo que tiene bastante importancia, porque revela hasta qué punto lo que nos estas vendiendo es verdad o no. En este sentido, no dudo, pues así se ha dicho, que la voluntad de no realizar algún tipo de alianza con Ciudadanos está aprobada por los órganos del partido y por los correspondientes consejos, etc. Es decir, que es ¨legal”. Bien, pero no es suficiente porque lo que UPyD está “vendiendo” es precisamente lo que está faltando de la política nacional: apertura, flexibilidad, escuchar a las bases, diálogo, confrontación de ideas, partidos abiertos y democráticos. En ese pack Democracia-Estado de Derecho no debe faltar éste último (que es lo que criticamos a partidos como Podemos) pero tampoco la primera: cumplamos reglamentos, pero no debemos olvidar que como dice Ignatieff,  “de todas las cualidades, la capacidad de escuchar, de prestar atención es la menos apreciada en política. La gente entenderá que no puedes solucionar sus problemas si le prestas toda tu atención” (p.78).
Como dice Politikon en “La Urna Rota”, la explicación clásica del funcionamiento de los partidos sigue respondiendo a la llamada “ley de hierro de la Oligarquía”, de Michels, en cuya virtud con el crecimiento es inevitable que una organización se vuelva jerárquica y profesionalizada y, de manera inevitable, poco democrática y conservadora, quizá alejándose de las bases. En UpyD se puede estar produciendo una lucha entre “pragmáticos” e “ideólogos” y lo que esperamos de UpyD es que, haciendo honor a sus ideales, derogue la ley de Michels y escuche al votante; que no se convierta UpyD, como dice Ignatieff, “en una caja de resonancia que sólo oiga su propia voz” (p.95), rechazando otras opinionesNos recuerda Ignatieff a Abraham Lincoln: “¿Por qué no debemos confiar pacientemente en la justicia de la gente en última instancia? ¿Existe una esperanza igual o mejor en el mundo?” (p.166).
Y probablemente confiando no sólo seremos más coherentes, es que tendremos mejores resultados. Estamos hablando de la lucha por poder y ésta no depende tanto de congresos como de oportunidades. Como acertadamente dice nuestro intelectual político, “la política no es una ciencia sino mas bien el intento incesante de  unos avispados individuos por adaptarse a los acontecimientos que Fortuna va situando en su camino….pues el medio natural de un político es el tiempo y su interés reside exclusivamente en saber si el tiempo para una determinada idea ha llegado o no. Cuando llamamos a la política el arte de lo posible nos referimos a lo que es posible aquí y ahora” (p. 50). Y este asunto se ha planteado aquí y ahora, y se volverá a plantear, por mucho Congreso que haya habido, tantas veces como sea necesario, si ello facilita el acceso al poder, o algún poder, pues estamos hablando de partidos, que quieren conseguir resultados en la conquista por éste. Dijo nuestro autor cuando perdió ciertas elecciones: “Esa noche aprendí la lección más sencilla de la política: demuestra que realmente deseas la victoria” (p.64).
La segunda observación es respecto a la conveniencia de un posible acuerdo en sí misma. Para los legos en esta cuestión, los razonamientos de UPyD para negarse no son demasiado explícitos y claros. Irene Lozano sigue pensando que el partido ha de seguir siendo independiente. Javier Nart dice que el obstáculo es personal, cosa de Rosa Díez. Se pueden ver aquí los extensos argumentos de Sergio Acedo, casi morales: la poca transparencia y la baja calidad moral y sospechosa conducta de muchos integrantes de Ciudadanos. Pero los que básicamente leemos el periódico para enterarnos de estas cosas intuimos que las diferencias aparentes, aparte de las personales, son pocas y que algún tipo de acuerdo entre ambos partidos produciría importante efectos prácticos.
Pero aceptemos, como hipótesis de trabajo, que efectivamente haya una cuestión ideológica o moral que dificulte un acuerdo: ¿qué ha de hacer un partido en este dilema moral? Ignatieff nos recuerda la distinción de Max Weber, en su trabajo “La política como vocación”, que hay una ética de fines últimos y una ética de la responsabilidad. Si la respuesta a la pregunta “¿ante quien respondemos?” es “ante los votantes”, no puedes lograr nada para ellos si valoras más tu conciencia que sus intereses. (p.183). Por ello, nos dice “aprendí que uno no puede refugiarse en la pureza moral si quiere lograr algo pero, de igual modo, si sacrificas todo principio, uno pierde la razón por la que entró en política para empezar” (p.185). Es decir, si queremos resultados, si queremos servir para algo, tenemos que llegar a compromisos. No debemos – nos dice- convertir a un adversario en enemigo, pues ello define los compromisos como una traición. Por supuesto, hay limites al compromiso y los políticos deben saber dónde se encuentra la linea borrosa que separa un compromiso honorable de uno deshonroso (p.188), pero sabiendo que el político que que no pueda montar dos caballos a la vez “no tiene un derecho a trabajo en este maldito circo” (p. 185).
La tercera observación se refiere a los aspectos externos, a la imagen de UpyD. Nos recuerda nuestro autor canadiense que “los votantes saben que los problemas son complicados y que si las soluciones fueran fáciles ya habrían desaparecido” (p.163), pero la realidad es que aquellos te pueden dedicar 90 segundos y muchas veces funcionan con estereotipos o intuiciones porque, como dice el estudioso del conocimiento Kahnemann, la información racional es mucha y muy difícil de asimilar y el votante instintivamente “salta” a aquellas cuestiones que le resultan más fáciles. Y, cuidado, ese juicio intuitivo no es siempre desacertado. La imagen de Rosa Diez molesta porque le vuelven a preguntar sobre Ciudadanos, el artículo de Irene Lozano o ciertos tuits de Martínez Gorriarán pueden decirnos mucho mas de UPyD que todos los argumentos racionales que se hayan podido dar. Es considerar a Ciudadanos unos apestados y eso no se comprende.
La conclusión de este post no es una conclusión: es una petición. Estamos en un momento político crucial, en el que la progresión de UPyD no ha sido la esperada; hay un bipartidismo anti-Estado de Derecho rampante, un desafío soberanista y un partido “regenerador” antisistema como Podemos encocorado. Apoyado en este autor canadiense, pero podría haberlo hecho en otros, pido a UPyD que sea coherente, racional e inteligente emocionalmente: que tome sus decisiones escuchando y aplicándose lo que predica; que prescinda de individualismos por muy duro que sea esto en un partido; y que sea consciente de que responde ante el votante que quiere que las promesas –al menos algunas de ellas- se conviertan en realidad; que no desaprovechen su “oportunidad” política, la de valorar si ha llegado el tiempo de esta idea: nadie pide una fusión pero sí que agoten todas las vías que sean posibles para que la regeneración pueda conseguir resultados. Ellos sabrán cómo hacerlo, mejor que nosotros. Y también que, resulte lo que resulte, nos lo expliquen, pues como dice nuestro autor canadiense, “sin una narrativa que defina al mensajero como parte del público, el mensaje no llegará” (p.164).
Y finalmente, también patriotismo, patriotismo del bueno: “dejar claro que puede llegar un momento en que tengas que poner tu país por encima de todo lo demás” (p.220).