El lío de las vacunas: sanidad universal y libertad civil

Sólo en Marzo de 2013 el Ministerio de Sanidad (MSSSI) y las Comunidades Autónomas consiguieron consensuar un calendario común de vacunaciones infantiles para todo el país. Existe sobre el tema una interesante polémica social, centrada sobre todo en dos aspectos concretos y de sentido exactamente inverso: la varicela y el virus del papiloma humano (VPH).

Hasta la aprobación del calendario común, solo Madrid, Navarra, Ceuta y Melilla incluían la vacuna contra la varicela en los suyos, con una primera dosis a los 12 meses y otra a los 3 años. En el resto de las CCAA sólo se vacunaba a los niños cuyos padres lo pedían aconsejados por el especialista, si bien tales consejos se traducían en una tasa de cobertura de en torno al 70%. En las primeras CCAA el coste de la vacuna (72 € cada dosis) era sufragado con cargo al presupuesto público, pero en el resto generalmente lo han venido pagando los interesados. En 2013 el Ministerio comenzó a bloquear el suministro desde el laboratorio francés que la fabrica en Holanda a los mayoristas que la venden a las farmacias, y desde junio de 2014 la vacuna sólo puede conseguirse en el circuito hospitalario. En este proceso, los argumentos de los partidarios de la vacunación generalizada, las argucias para esquivar las restricciones y las noticias alarmando sobre una supuesta epidemia han tenido presencia mediática preponderante.

Las motivaciones del MSSSI pueden encontrarse en informes difundidos por las asociaciones contrarias a la medida. A saber: se pretende vacunar sólo a partir de los 12 años a los niños que por entonces no hayan padecido la enfermedad, porque la varicela es benigna en menores de esa edad. Pasarla inmuniza por completo, lo que al parecer no hace la vacuna, y –según el MSSSI- el riesgo de complicaciones en edades tempranas es reducido. La vacuna inocula virus atenuados susceptibles de reactivación y con más peligro de complicaciones. Al menos un estudio científico de referencia internacional defiende que no habiendo vacunación infantil masiva, la exposición periódica al virus inmuniza contra la aparición en adultos no sólo de la varicela sino de otra enfermedad conectada –el herpes zóster-, de mayor gravedad en edad avanzada. Francia, Reino Unido, Holanda y Suecia no incluyen la varicela en el calendario general. Las asociaciones médicas están divididas: en contra de la decisión del Ministerio, la Asociación Española de Pediatría (AEP) a través del Comité Asesor de Vacunas; a favor, la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (SEPAS). El presidente de ésta última, Ildefonso Hernández, exDirector General de Salud Pública con el PSOE, declara que todos los miembros del Comité de la AEP antes citado han reconocido tener algún tipo de relación con empresas que producen vacunas.

La vacuna del VPH se autorizó 2007, y desde 2009 todas las comunidades autónomas la incluyen en sus calendarios para niñas de entre 11 a 14 años. Algunos datos científicos son incontrovertidos: hay 170 tipos del virus, y aunque la incidencia de la infección es alta (29% de mujeres jóvenes, según el MSSSI), la mayoría es asintomática, algunas generan sólo verrugas que suelen remitir espontáneamente, y sólo 19 de esos tipos generan infecciones persistentes que, si no se detectan ni se tratan durante un largo período pueden, junto con otros factores, contribuir al desarrollo de cáncer de cuello de útero y de otros cánceres en ambos sexos. La vacuna cuesta en torno a 100 € cada una de las tres dosis (datos internacionales de precios, aqui).

No ha habido discrepancias entre las administraciones sobre la inclusión de esta vacuna en los calendarios, aunque sí entre las asociaciones médicas. Los argumentos a favor son asumidos por la Administración en un informe del MSSSI reciente. Más interés revisten los argumentos en contra, porque frente a otros ejemplos de rechazo a políticas sanitarias, atrincherados en posiciones ideológicas radicales o extravagantes, en este caso se ha producido un movimiento de resistencia cívica y de crítica entre algunos profesionales de cierta racionalidad.

En resumen: De las dos vacunas del VPH que se comercializan, una inmuniza sólo contra los virus números 16 y 18, y la otra, contra los 6, 11, 16 y 18, de los 170 identificados; esos cuatro tipos están presentes en menos del 30% de los casos de muerte por cáncer de cuello de útero. Más del 80 % de las infecciones por VPH que eventualmente podrían degenerar remiten sin tratamiento alguno. La vacuna puede al parecer producir un “reemplazo de tipo”, favoreciendo el desarrollo de otras variantes del virus contra los que la vacuna no inmuniza.  En España, la incidencia y mortalidad de los tipos de cáncer asociados al virus es baja (en 2008, incidencia 6,9 x 100.000 hab, mortalidad 1,9 x 100.000; fuente). No hay estudios que avalen la duración de la inmunidad. El balance coste-eficacia es dudoso: la vacuna no elimina la necesidad de realizar las medidas preventivas comunes y, en concreto, el cribado a través de las tradicionales citologías periódicas a toda la población, cuya altísima eficacia preventiva está demostrada. La multidosis dispuesta por las autoridades sanitarias no tiene suficiente amparo científico. La inmunización baja si la vacuna es posterior al inicio de la actividad sexual. La infección sólo degenera en cáncer después de largo tiempo de persistencia y suele ir asociada a otros factores de riesgo (promiscuidad sexual, falta de higiene, deficiente alimentación, inmunodepresión…) que permitirían segmentar grupos de población de vacunación preferencial…

El principal motivo de alarma social ha sido la aparición en medios de varios casos de efectos secundarios graves: en 2009 dos niñas valencianas sufrieron crisis paroxísticas con hospitalización de varios meses, y en 2012 una niña asturiana falleció tras ser vacunada.  Los índices de vacunación bajaron drásticamente. Ejemplos de descenso en 2009: Andalucía, del 74,8% al 49,5%; Baleares, del 92,9% al 60%; Valencia, donde se vacuna en colegios y no en los ambulatorios, del 95,76% al 66,75%; Madrid del 91,4% a 81,32%. Los especialistas atribuyen el exceso de incidencias a que los datos de seguridad se basaron en ensayos clínicos aleatorizados (ECA) de espectro y duración insuficientes, y a que los datos procedentes de registros de farmacovigilancia (posteriores a la vacunación) tienden a infravalorar los efectos adversos al reflejar sólo las notificaciones voluntarias de los profesionales. Con todo, los registros internacionales reflejan en la del VPH incidencias claramente superiores al resto de vacunas comercializadas: en 2,5 años 12.424 notificaciones (54 por cada 100.000 dosis), representando más del 60% de todas las afectantes a vacunas suministradas a mujeres. Hasta enero de 2012, había notificados 737 efectos adversos en España.

Entre nosotros el debate social sobre las vacunas ha estado adulterado por factores comunes a otros países, pero también por factores específicos (tensión de competencias Estado-CCAA, contexto de crisis económica ideologizada con cuestionamiento del estado del bienestar, sesgo de género –pasar la varicela en casa obliga a las madres a perder días de trabajo; la del VPH involucra la “salud sexual y reproductiva” sólo de las mujeres-, etc), todos los cuales han favorecido la posición partidaria de la vacunación. Pero debe rescatarse del debate un aspecto estrictamente jurídico: la vacunación no es legalmente obligatoria en España.

El derecho constitucional a la salud (art. 43.1 CE) se ha desarrollado entre otras en la Ley 22/1980, de 24 de abril, de modificación de la Base IV de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, en la Ley 14/1986, General de Sanidad, en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. Todas parten del principio de voluntariedad en cuanto al sometimiento a terapias, tratamientos o intervenciones. (La del 2011 planteó la obligatoriedad durante el proceso legislativo, lo que fue descartado)  El R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, que establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, incluye en su anexo a las vacunaciones en todos los grupos de edad, quedando sujetas al principio general.

La obligatoriedad de las vacunas en supuestos excepcionales se ha defendido sobre los siguientes argumentos:

a.-   La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, “de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública”  establece que las “autoridades sanitarias podrán” (…)cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad (…) con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, (…) adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. El art 8.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye a los Juzgados de dicho orden “la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública”.

Al amparo de estas normas y siguiendo el esquema argumental de la STC 120/1990, de 27 de junio (alimentación obligatoria a presos de GRAPO en huelga de hambre), el auto del juzgado de lo contencioso nº 5 de Granada de 24/11/ 2010,  resolvió el llamado “caso Albaicín” obligando a 35 padres a vacunar a sus hijos contra el sarampión, quienes se habían negado previamente. La decisión fue criticada porque no concurría la excepcionalidad de “urgencia o necesidad” que fundamenta la excepcional ampliación de las facultades coercitivas de las autoridades sanitarias. El auto no se recurrió pero tampoco se ejecutó, porque la mayoría de los padres, varios de ellos de estricta confesión musulmana, dejaron a sus niños en casa hasta supuestamente pasar la enfermedad, tras lo cual la Junta de Andalucía declaró extinguido el brote.

b.- Disposiciones administrativas de variopinto rango han pretendido condicionar el acceso a distintos servicios públicos a la acreditación de haber cumplido las recomendaciones oficiales de vacunación. La sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de marzo de 2000 declaró la legalidad de una orden de la Consejería de Educación exigiendo la vacunación para la escolarizar a un niño en determinado nivel. Cabe plantearse cuál hubiera sido el resultado si los padres demandantes hubieran planteado en la jurisdicción correspondiente el conflicto entre el derecho a la educación y la eventual obligación de aceptar tratamientos médicos cuya omisión no representa peligro sanitario grave e inmediato para el entorno social.

Las decisiones en materia de salud pertenecen sin duda al ámbito de la libertad civil en el seno de la familia, pero no existe un derecho incondicionado a ser vacunado ni a no serlo. La desconfianza exacerbada contra el poder político y nuestros problemas endémicos de formación de la opinión pública pueden llevar aquel principio a extremos contrarios a la simple responsabilidad cívica. ¡Salud!

 

Evaluación de la solvencia y crédito hipotecario.

Vistos los devastadores efectos que nos ha traído la burbuja inmobiliaria provocando una crisis económica de la que está costando y mucho salir, resulta procedente detenerse en algunas medidas adoptadas para paliar sus efectos, entre las que destaca la reciente Directiva comunitaria de 4 de febrero de 2014 sobre Contratos de Crédito celebrados con los Consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante DCH).
En varias ocasiones hemos denunciado en este blog lo mal que se legisla en España y algunos teníamos la esperanza de que nuestra pertenencia a la UE nos trajera una legislación de mayor calidad. Pues bien, si uno contempla las previsiones adoptadas en la DCH le da la impresión que en la UE se han contagiado del “mal hacer legislativo”, característico de España, pues más que una directiva, parece una recomendación, vacía de imperatividad en un aspecto sumamente relevante como es el crédito hipotecario.
Ya hoy nadie duda y se reconoce en uno de los Considerandos de la DCH que «el comportamiento irresponsable de ciertos operadores del mercado contribuyó a crear una burbuja inmobiliaria y fue uno de los elementos determinantes de la crisis financiera. Es obvio, por tanto, que es necesario combatir la concesión y contratación de préstamos irresponsables, a fin de evitar que se repitan las condiciones que desembocaron en la actual crisis financiera». Por ello, merece especial interés el tratamiento que la DCH da a la obligación de los prestamistas de evaluar adecuadamente la solvencia del potencial cliente, aspecto fundamental para una adecuada prevención del sobreendeudamiento privado que evite que este desastre económico pueda volver a producirse.
El prestamista es el primer interesado en que el deudor sea solvente y no parece razonable que tenga interés en conceder un préstamo a una persona que no va a poder amortizarlo. Sin embargo, el planteamiento cambia cuando, tal y como ha sucedido en los préstamos hipotecarios (concedidos sin una valoración suficiente de la capacidad de reembolso del deudor, y  solo con base en el valor del bien dado en garantía, objeto en muchas ocasiones de tasación irregular)  ese riesgo se transfiere a terceros a través del mercado hipotecario (cédulas y bonos hipotecarios). Las consecuencias de la imprudencia de una entidad financiera, han terminado siendo soportadas por el resto y finalmente por todos los ciudadanos que han rescatado con sus impuestos a entidades insolventes. A ello hay que sumar la decisiva inacción de los organismos supervisores.
La regulación hasta ahora existente relativa a la obligación de evaluar la solvencia afectaba a las normas internas de la gestión de riesgos  y control interno que tienden a proteger la solvencia de la propia entidad y no tanto al cliente bancario. Regulación que ha proliferado tras la crisis financiera con la normativa reguladora de los coeficientes de solvencia de las entidades de crédito (Basilea III) con el objeto de reforzar las exigencias de capital de los bancos. La novedad que introduce ahora la normativa europea es que el incumplimiento de tal obligación tenga efectos en la relación contractual de la entidad con el consumidor. La cuestión es determinar cuáles son esos efectos que la directiva europea no regula, lo que convierte a la norma en “papel mojado”.
Dispone el art. 18 DCH que “los Estados miembros velarán por que antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista evalúe en profundidad la solvencia del consumidor. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por el consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito”. La definición se encuentra plagada de conceptos jurídicos indeterminados, al igual que sucediera en el art. 8.1 Directiva de Crédito al Consumo (en adelante, DCC), que también regula la obligación de evaluar la solvencia.
Pero la nueva DCH no se limita a enunciar vagamente tal obligación, sino que añade un detalle respecto de la DCC bastante llamativo. Así, el art. 18.5 DCH dispone que los Estados miembros velarán por que “el prestamista solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato”.  Es decir, parece prohibirse la concesión del préstamo si el resultado de la evaluación de la solvencia es negativo.
Ahora bien ¿es razonable introducir esta prohibición? ¿dónde está la libertad de contratación?
Parece que la lógica actuación del prestamista sería la que sugiere la Directiva: no concederá el préstamo si considera que el prestatario no lo va a poder devolver. Lo llamativo es que esta decisión se imponga legalmente y sin que queden claras las consecuencias de su incumplimiento. Como señaló el Consejo Económico y Social Europeo, “en caso de impago, el prestamista deberá asumir la responsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario. Los costes que generan los préstamos irresponsables deben ser soportados por el prestamista”. Esto desde luego no sucede en España  donde el riesgo lo soporta el prestatario obligado a cumplir no solo su obligación de restituir el capital, sino también los intereses moratorios y remuneratorios y además su crédito no puede ser exonerado en el proceso concursal por tratarse de un préstamo con garantía real.
Teóricamente no es lo mismo incumplir la obligación de evaluar la solvencia que realizar tal evaluación y no obstante, conceder el préstamo a sabiendas de que la persona no lo va a poder devolver. Siendo dos aspectos diferentes, el resultado es el mismo: ya sea porque el acreedor no evaluó la solvencia o porque, haciéndolo, concedió el préstamo tras un test negativo, el deudor no puede pagar y se coloca en situación de insolvencia. Si para el prestamista no se deriva ningún tipo de responsabilidad en ambas situaciones, se desvirtúa la esencia de la noción de préstamo responsable como mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado.
¿Implica este nuevo enfoque del DCH que en caso de evaluación negativa de la solvencia no puede el prestamista contratar con el consumidor? A mi juicio no, y entiendo que ello no debería afectar a la validez del contrato. Creo que procede hacer una interpretación correctora que mantenga la elemental libertad contractual y no desnaturalice el negocio bancario cuya esencia es la asunción de riesgos a cambio de obtener una rentabilidad. Cosa distinta es que, si tras una evaluación negativa, se produce una insolvencia del deudor, las consecuencias para el prestamista no deben ser las mismas que si contrató con una evaluación positiva y siempre que la insolvencia del consumidor no obedezca a circunstancias sobrevenidas. Éste debe ser a mi juicio, el alcance de la novedad introducida en la DCH: el prestamista responde cuando no evaluó la solvencia o cuando haciéndolo, contrata con un test negativo de solvencia y se produce la insolvencia del consumidor por causas no sobrevenidas.  Este aspecto debería haber sido aclarado por el legislador europeo que se ha limitado a inundar el texto de conceptos jurídicos indeterminados. De no entenderlo así, se produciría un desequilibrio intolerable en el sistema que puede comprometer gravemente el acceso al crédito.
La clave está en el mecanismo sancionador que la DCH deja en manos de los Estados miembros y en este punto reside la falta de valentía de la UE que se ha quedado corta. Al margen de las eventuales sanciones en el marco de la normativa de supervisión, debe existir algún efecto en el ámbito del contrato con el consumidor en ambos casos.
El art. 38 de la DCH dispone que serán los Estados miembros los que establezcan las sanciones por el incumplimiento limitándose a señalar que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. En otros ordenamientos (Bélgica o Suiza) se prevé que el prestamista pierda los intereses moratorios y remuneratorios y esta medida ha sido recientemente sugerida por el Banco Mundial[1], pero la DCH no aclara absolutamente nada y esto es lamentable porque la experiencia con la transposición de la DCC demuestra que las medidas impuestas por los Estados miembros no están siendo disuasorias. Buena prueba de ello es la sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2014  La conducta irresponsable del prestamista debe ser valorada en el procedimiento concursal: la subordinación del crédito o su exoneración son opciones legales razonables. En la actualidad, ni siquiera se paraliza la ejecución hipotecaria cuando el préstamo hipotecario recae sobre vivienda habitual y no es posible valorar la conducta del acreedor. El desequilibrio es evidente.
Cómo se verifica el grado de cumplimiento de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia, cuáles son sus fuentes de información y cómo se articula ese deber de no dar crédito cuando el test es negativo, constituyen extremos que quedan en la DCH en la más absoluta indefinición y cada Estado establecerá sus propias reglas.
Recientemente se ha publicado en los medios de comunicación  la noticia de que Bank of America (la segunda entidad más grande de USA) se ha visto obligado a pagar una multa record por la comercialización de “hipotecas basura”. Parte de las cantidades se dedicarán a la adopción de medidas de asistencia a los consumidores que incluyen la refinanciación por parte de la entidad  de estas hipotecas, la condonación de parte de la deuda en determinados casos, así como inversiones en la estabilización de los vecindarios e iniciativas en apoyo de comunidades urbanas en riesgo de deterioro.
Aquí en España no hemos visto nada parecido ni creo que lo veamos en un futuro próximo. Por el momento España carece de un régimen jurídico sobre la concesión irresponsable de crédito y la UE ha desaprovechado la oportunidad de diseñarlo quedándose más en el terreno de los principios que en el de medidas concretas y efectivas.



[1] Informe del Banco Mundial Responsible lending, Overview o regulatory tools p. 46 http://documentos.bancomundial.org/curated/es/2013/10/18639527/responsible-lending-overview-regulatory-tools