El Derecho administrativo sancionador es, quizá, el punto de fricción más caliente entre la Administración y el ciudadano. Por eso precisamente resulta trascendental que sean los representantes democráticos de la nación quienes lo perfilen y modelen. Sin embargo, una jurisprudencia demasiado benevolente del Tribunal Constitucional y un abuso constante del decreto-ley por parte de los gobiernos de turno han llevado a una situación en la que cualquier gobierno puede, de la noche a la mañana, definir infracciones y sanciones. No es sino otro cascote  más que se desprende de la quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España, pero un cascote que puede golpear con mucha fuerza.
Cuando la Constitución Española (“CE”) dice en su preámbulo que “la Nación española […] proclama su voluntad de […] consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”, sienta uno de los cimientos más importantes del Estado tal y como se concibe hoy en las democracias occidentales. Así lo expresa también el art. 1.1 CE, al decir que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. Efectivamente, democracia e imperio de la ley son conceptos íntimamente ligados: desde el “no taxation without representation”, el principio democrático y el imperio de la ley han crecido juntos.
Una de las principales consecuencias de ello es que no sólo los ciudadanos deben quedar sometidos a la ley, sino también, y sobre todo, el poder. Así lo establece también la Constitución Española en sus arts. 97.1 (“El Gobierno […] ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”) y 103.1 (“La Administración Pública […] actúa […] con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”), entre otros. De esta forma se afirma la supremacía del órgano legislativo, donde reside la representación de la nación, sobre los otros poderes (en particular, por lo que nos interesa ahora, sobre el Ejecutivo).
Ahora bien, no puede negarse que los Estados occidentales actuales serían ingobernables y caóticos si la única fuente normativa fuesen las Cortes, pues la complejidad, variedad y profundidad de la actuación administrativa escapa a los medios físicos y reales de que dispone el Legislativo para regular la vida en sociedad. Debe aceptarse, pues, la capacidad normativa de la Administración en su vertiente externa.
No obstante, admitir la potestad normativa de la Administración (la potestad reglamentaria) no puede suponer otorgar un cheque en blanco al Gobierno que la controla para sortear el proceso legislativo por el que la voluntad popular cristaliza en ley. Por tanto, resulta necesario definir límites a fin de impedir que se desboque y se adueñe del campo normativo, reduciendo al poder Legislativo a una mera comparsa o a una institución-fachada vacía de auténtico contenido. En nuestro sistema de fuentes, ese límite se configura por la reserva de ley y la supremacía de la ley sobre el reglamento. No es éste lugar para hacer un estudio de estas instituciones; baste decir, con el riesgo que entraña toda simplificación vacía de matiz, que consisten en lo siguiente:
Primero, que hay materias definidas por la Constitución (y las leyes) que sólo pueden ser reguladas por ley. Así, por ejemplo “las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” del Estado (art. 104.2 CE). En este sentido, cualquier regulación que de esas materias haga un reglamento es contraria al sistema de fuentes y, por tanto, nula.
Segundo, que un reglamento no puede contradecir una ley ni modificar lo dispuesto en ella. Así, una vez una materia ha sido regulada por ley no puede el reglamento entrar a regularla, como no sea en el campo que le ha dejado libre la ley.
Estos límites y frenos a la potestad normativa de la Administración están destinados a proteger al ciudadano de una actuación normativa que le imponga obligaciones o cargas excesivas sin el consentimiento y la participación de sus representantes y a asegurar que la Administración se sujeta en todo caso a lo dispuesto por el poder Legislativo.
Una vez dicho esto, resulta claro que un ámbito en el que el ciudadano tiene especial interés en que sea el poder Legislativo quien defina las normas es el del Derecho sancionador. Cuando mediante una norma no sólo se impone una obligación, sino que se definen sanciones por su incumplimiento, la invasión del poder del Estado en la esfera de propiedad y libertad del ciudadano es tal que parece ajeno al principio democrático que no cuente con la aprobación previa del mismo a través de sus representantes. Al fin y al cabo, no es lo mismo que nos impongan una multa de tráfico por haber vulnerado una norma aceptada por la mayoría (por ejemplo, que no se debe conducir drogado) que ser sancionados por no cumplir una obligación “inventada” por el gobierno.
La Constitución así lo establece en el art. 25.1 CE, al reconocer como derecho fundamental el principio de legalidad en materia sancionadora: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Este principio, desarrollado en sus inicios por la doctrina penal y aplicado con matices al Derecho administrativo sancionador (STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2), supone una garantía para el ciudadano. En sus vertientes formal (reserva de ley) y material (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et certa; no hay crimen ni pena sin ley previa, escrita y definida) lo protege de un ejercicio del poder sancionador no tolerado por sus representantes, arbitrario e imprevisible. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha debilitado su fuerza mediante una doctrina demasiado laxa en varios aspectos.
La Constitución, al definir el requisito formal del principio de legalidad, se refiere a la “legislación” vigente. Eso ha dado lugar a numerosas discusiones acerca de la interpretación del concepto (ley en sentido estricto o norma escrita en sentido amplio). Así, se ha aceptado por la doctrina del Tribunal Constitucional (que creo acertada) que la reserva de ley en materia sancionadora administrativa es relativa. Eso significa que caben los reglamentos en materia sancionadora, siempre que no hagan “una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley” (STC 84/1984, de 24 de julio). No obstante, para que tal colaboración sea aceptable, la ley debe determinar suficientemente los “elementos esenciales de la conducta antijurídica (de tal manera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de ley) y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer”.
En cristiano: usted, Administración, no puede definir infracciones y sanciones. Ese es un campo exclusivo del Legislador, y usted sólo puede trabajarlo con las herramientas y según los parámetros que ésta le indique. Y si el Legislador le deja demasiada libertad, está vulnerando el principio de legalidad, que es un derecho fundamental.
Así, queda claro que debe ser una norma con rango de ley la que tipifique las infracciones y sanciones, pudiéndose dejar al reglamento la colaboración secundaria y claramente subordinada (un ejemplo de esta colaboración se observa en el art. 117.1 de la Ley de Aguas). Sin embargo ¿cabe dar por cumplido el principio de legalidad cuando la tipificación de las infracciones y sanciones se hace por cualquier norma con rango de ley? No debe olvidarse que no sólo las leyes de Cortes tienen rango de ley, sino también la legislación delegada (reales decretos legislativos) y la legislación de urgencia (reales decretos-ley). En particular, resulta imprescindible considerar el papel que adopta el decreto-ley en materia sancionadora administrativa.
No es posible derivar la prohibición al decreto-ley de actuar en el Derecho administrativo sancionador sólo del principio de legalidad. Como se ha indicado, el art. 25 CE hace referencia a la “legislación”, término dentro del cual entra indudablemente el decreto-ley. Sólo si se considerase que el término”legislación” debe interpretarse como ley de Cortes cabría entender que el propio art. 25 CE impide al decreto-ley tipificar infracciones y definir sanciones administrativas. Sin embargo, la amplitud del término y el rango de la norma no proporcionan, a mi juicio, un suelo lo suficientemente firme.
El límite debe derivar del propio art. 86 CE, que regula el decreto-ley y define los campos que le están vedados. Así, el art. 86.1 CE establece que los decretos-ley “no podrán afectar […] a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Surge aquí un nuevo problema interpretativo. ¿Debe considerarse incluido todo el Título I? ¿Sólo los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (los de la Sección 1)? En todo caso, y por abreviar, consideremos incluido todo el Título I, que comprende el derecho de propiedad (art. 33 CE). Ahora bien, se establece en el art. 86 CE que el decreto-ley no podrá “afectar” a este derecho, por lo que debe determinarse qué es “afectar” y si la tipificación de infracciones y consiguiente vinculación de sanciones (donde es paradigmática la multa) “afecta” al derecho a la propiedad privada.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 3/1988, de 21 de enero, consideró, con una argumentación muy parca, que “la utilización del Decreto-ley para la previsión de tipos de ilícito y las correspondientes sanciones no supondría una contradicción con lo dispuesto en el art. 25.1, al configurarse el Decreto-ley […] como ‘disposición legislativa’ que se inserta en el ordenamiento jurídico […] como una norma dotada de fuerza y valor de ley.”Atendió, pues, el TC únicamente al rango del decreto-ley para aceptar su actuación en el Derecho administrativo sancionador.
Sin embargo, considero que esta doctrina no es coherente con la propia línea del TC en cuanto a la actuación del Decreto-ley en materia tributaria y, lo que es más importante, que atenta contra el principio democrático que subyace al principio de legalidad.
En este sentido, en una doctrina asentada, el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de crear tributos o incluso definir sus elementos esenciales por decreto-ley (STC 182/1997, de 28 de octubre), ya que los tributos “afectan” al deber de contribuir del art. 31 CE (que está en el Título I). Por tanto, si por decreto-ley no pueden crearse tributos, mucho menos debería poder tipificarse infracciones y las aparejadas sanciones, que resultan mucho más invasivas en la libertad y la propiedad del ciudadano.
Pero es que además, no debe olvidarse que el decreto-ley, aunque sea una norma con rango de ley, no es una ley propiamente dicha. No es siquiera legislación delegada, donde el poder Legislativo marca las pautas a seguir por el Ejecutivo a la hora de armonizar o refundir, sino que es legislación de urgencia, en la que el Gobierno dispone de un amplio (demasiado amplio) campo de libertad, como desde este blog se ha denunciado en otras ocasiones (por ejemplo, aquí o aquí). El hecho de que la mayoría de los decretos-ley sean luego convalidados por el Congreso, en el que el partido del Gobierno tiene mayoría, no implica que no se esté vulnerando el principio democrático. Sólo los ciudadanos, a través de sus representantes, deben poder definir reglas tan importantes e invasivas como las infracciones y sanciones administrativas. Permitir al Gobierno arrogarse la potestad de crear ex-novo infracciones y sanciones por decreto-ley es poner en sus manos un instrumento peligrosísimo.
Resulta, por tanto, necesario que el Tribunal Constitucional reconsidere su postura de la ya polvorienta STC 3/1988.