Apotegmas para la resolución alternativa del conflicto catalán

Un apotegma es un dicho breve y sentencioso, generalmente proferido o escrito por un personaje célebre. Vale, no soy célebre, pero es que me apetece titularlo así porque creo útil lanzar una serie de ideas breves que pienso se deberían tener en cuenta a la hora de afrontar la cuestión conflictiva catalana. Ahora bien, mi intención no es ser sentencioso y parcial, sino práctico y breve y a la vez neutral en lo posible, pues la segunda originalidad de este post es que quisiera usar mi afición por la resolución alternativa de conflictos –sobre todo la mediación- para enfocar el problema desde una perspectiva más amplia que la puramente constitucional o legal. Cuidado, no se confundan, el enfocar los problemas desde esta perspectiva no significa que tengamos que olvidarnos de la ley ni de la historia. No, se trata de abordar la cuestión de una manera que nos permita descubrir cuál es el verdadero problema –los verdaderos intereses– más allá de las posiciones que se muestran. Esta es una distinción clave en cualquier conflicto: lo que digo que quiero ¿es lo que realmente necesito? Discutir sobre posiciones produce acuerdos poco aconsejables y pone en peligro una relación preexistente: el ego se identifica con las posiciones y ello impulsa a olvidar los verdaderos intereses, que es lo que realmente queremos y necesitamos.

Pues bien, hagamos el ejercicio de aplicar a este conflicto político las técnicas y fases de los procedimientos de resolución de conflictos, comenzando por preguntarnos: ¿es realmente la independencia lo que quiere Cataluña? ¿Le conviene a España mantener esta situación indefinidamente? En todo planteamiento de este tipo hay varias fases que voy a completar por vía de apotegmas que nos permitan centrar brevemente la cuestión. Son mis apotegmas, claro: seguramente se pueden añadir más o quizá algunos sean falsos, pero vamos allá.

En toda negociación hay, primero, una fase de recogida de información, y ello me sugiere:

Existe una cuestión catalana, y hay que “conllevarla”. Decía Ortega: “Yo sostengo que el problema catalán, como todos los parejos a él, que han existido y existen en otras naciones, es un problema que no se puede resolver, que sólo se puede conllevar” (Discurso en las Cortes Españolas el 3 de mayo de 1932 )

Bueno, quizá Ortega no hizo el curso de mediación, pero en todo caso hay una realidad que no debemos olvidar: el problema catalán no lo ha inventado Mas, lleva paseando por España mucho tiempo y, aunque es indudable tiene hoy un buen porcentaje de artificial e inducido, no es buen enfoque para solucionarlo negar su existencia.

España existe, mal que pese. Porque, por mucho que alteremos la historia, es muy difícil negar una convivencia secular que genera vínculos mutuos cuya ruptura no puede ser sino traumática. Además, cabe decir que España es el primer estado moderno, sin negar la existencia de particularidades regionales muy importantes, (aunque sin dar lugar un estado como tal en Cataluña). Por ello, cualquier negociación sobre el asunto, debe tener en cuenta esta realidad y que la única interesada en esta cuestión no es sólo Cataluña.

Otra fase es la de identificación de los temas a tratar:

El dinero importa, pero no es lo único. No hace falta pedir la independencia para percatarse de que puede haber demandas lógicas. Si una zona del territorio –Cataluña o la que sea- aporta mucho dinero al común y otras reciben mucho (ya sé que no contribuyen territorios sino personas, pero entiendan la idea) no es ilícito o inmoral plantearse y discutir cuantías e incluso si el uso que otras autonomías hacen es útil y eficiente (eso de bajar los impuestos cuando estás subvencionado). Eso habrá que valorarlo con datos objetivos. Ahora bien, conviene no olvidar que muchas cuestiones que enturbian las relaciones no son materiales, sino sentimentales.

El Título VIII de la Constitución fue una huida hacia adelante. Mucha gente coincidirá en que en la Transición hubo que salir del paso de este problema y se formalizó un diseño híbrido, posteriormente convertido en un “café para todos”, que no convence a nadie y que en la práctica ha supuesto un importante desapoderamiento del Estado y un goteo incesante de competencias a las comunidades más reivindicativas favorecido  por la existencia las mayorías minoritarias en el parlamento español que inducía a buscar apoyos para el gobierno en formaciones nacionalistas, sin que ello apaciguara en absoluto las reivindicaciones de éstas. El sistema es ineficiente y es preciso revisarlo para buscar fórmulas que permitan un encaje mejor, aunque, eso sí, siguiendo el procedimiento legal correspondiente y contando con el concurso de todos los interesados.

Luego hay una fase de generación de alternativas, en la que hay que tener en cuenta algunos límites:

Dura lex, sed lex. Que se aplique la ley es importante: en un Estado de Derecho, como mil veces repetimos en este blog, es una irresponsabilidad prescindir de las reglas, porque eso alienta el caos, y con él, la injusticia. Si se permite incumplir la ley a algunos, cabría pensar que todos estaríamos legitimados para incumplirla cuando nos viniera bien. Por tanto, no se pueden permitir de ningún modo referéndums ilegales, porque eso pone en juego la igualdad de todos ante la ley.

El derecho a decidir lo decidimos todos. La apelación a la democracia o al voto popular no es suficiente, porque esa voluntad popular, caso de haberla, no debe tener relevancia en una democracia avanzada (o sin avanzar) si no se expresa en la forma legalmente establecida, que es lo que la hace válida; no supone excepción la alegación de derechos supralegales como el derecho de autodeterminación, pensado para situaciones coloniales que no se dan en este caso.

Las terceras vías son para los ferrocarriles. En un Estado de Derecho no se debería negociar con una persona concreta, ni tampoco con una autonomía, nación o como quieran llamarlo, sobre la legislación vigente. Ello genera normas “especiales” y con ello desigualdad y desafección en el cumplimiento de las normas. Si hay que generar alternativas, ha de contarse con todos los españoles y con luz y taquígrafos: nada de componendas o de librar a Pujol o tapar otras corrupciones por parar esto. Cojamos el toro por los cuernos.

La ley no soluciona todos los problemas reales. Quizá la actitud silente de Rajoy tenga una virtud: no haber empeorado el problema, lo que no es poco, dada la provocación que supone la dinámica secesionista. Pero no hay que olvidar que el problema es real, y no basta con recursos y leyes: se necesita política, política de la buena.

Ahora bien, en toda negociación hay reducir los elementos emocionales y buscar los datos objetivos:

Los nacionalismos son emociones, a veces patológicas. Querer a tu madre está bien, pero un amor excesivo puede hacernos distorsionar la realidad. Ninguna reforma puede hacerse en un momento de crisis emocional, propiciada por una huida hacia adelante del nacionalismo; si a ello se une el control político que las autoridades autonómicas tienen sobre la educación y los medios, difícilmente podemos entender que haya hoy la serenidad y la información cierta que estas decisiones exigen.

Más vale un dato que mil emociones. Discutamos sobre bases objetivas. Veamos si realmente existen esos deficits y cuál es su entidad, sin olvidar que en una comunidad la solidaridad entre los diversos miembros es obligada. Olvidemos el Espanya ens roba –y lo que se considere equivalente del “unionismo”- y centrémonos en la realidad.

En una negociación es fundamental saber cuál es nuestro BATNA (Best Alternative to a Negotiate Agreement), es decir, cuál es nuestra alternativa a la falta de acuerdo:

En estas rupturas, a corto plazo, probablemente pierden todos. Las pérdidas económicas y de sinergias y la pertenencia a la Unión Europea se deben tenerse muy presentes. Quizá al cabo de un tiempo alguno rehaga su vida y salga ganando, pero hay que estar muy seguro de que la convivencia es imposible y de cuáles son las opciones. Y, cuidado, una independencia puede no corresponder a la configuración actual de Cataluña: quizá partes de ella también quieran decidir.

En todo caso, en la resolución de los conflictos es preciso buscar soluciones que satisfagan a todos y comprobar que la solución es estable:

Si queremos que perdure un acuerdo, hay que abrir la mente. No haremos nada si seguimos con los esquemas de siempre: sólo “conllevar” el problema, tal y como decía Ortega. Y probablemente tenga algo de razón, situaciones complejas exigen soluciones complejas, quizá en un constante reequilibrio. Por ello, quizá lo que hay que replantearse es la organización territorial del Estado, abarcando la posibilidad de una limitación de las autonomías, un estado federal y también una posible independencia.

Al final, si crees en la democracia, es mejor preguntar. Ha ocurrido en Canadá y va a ocurrir en el Reino Unido, y nosotros no somos distintos. Claro que no se trata de preguntar cuando Mas quiera y lo que ERC decida, sino de abrir la posibilidad para que ello ocurra de una manera leal y de buena fe y con la voluntad informada de todos los interesados. Algo semejante a la Ley de la Claridad canadiense que hemos tenido oportunidad de comentar en este blog: reglas claras, momentos establecidos, preguntas no ambiguas, información suficiente y veraz, ausencia de coacción y de sentimientos exaltados.

Hemos recogido información y generado algunas alternativas en un ejercicio que espero que les resulte interesante, aunque quizá sea incompleto o parcial. Ahora, ¿qué soluciones se podrían alcanzar? No es cuestión de sugerirlas yo, pero el sentido común sí me dice que no se puede tolerar la amenaza soberanista, y que hay que utilizar todos los medios para impedirla; pero que tenemos un problema de fondo que hemos de resolver; y que esa resolución tiene que ser democrática, conforme al Estado de Derecho, libre, informada y de buena fe.

Ahora bien, hay un apotegma final: los políticos no ven más allá de cuatro años. Es decir: ¿están preparadas nuestras élites políticas catalanas y españolas en general para enfrentar un problema como este a largo plazo? ¿Son sus verdaderos intereses coincidentes con los de la población a quien sus decisiones van a afectar? Este es el elemento que más me preocupa: si quienes tienen que resolver el problema quieren realmente hacerlo. Pero esto es harina de otro costal.

 

El abuso de los Decretos-Leyes en el ámbito administrativo sancionador

El Derecho administrativo sancionador es, quizá, el punto de fricción más caliente entre la Administración y el ciudadano. Por eso precisamente resulta trascendental que sean los representantes democráticos de la nación quienes lo perfilen y modelen. Sin embargo, una jurisprudencia demasiado benevolente del Tribunal Constitucional y un abuso constante del decreto-ley por parte de los gobiernos de turno han llevado a una situación en la que cualquier gobierno puede, de la noche a la mañana, definir infracciones y sanciones. No es sino otro cascote  más que se desprende de la quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España, pero un cascote que puede golpear con mucha fuerza.
Cuando la Constitución Española (“CE”) dice en su preámbulo que “la Nación española […] proclama su voluntad de […] consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”, sienta uno de los cimientos más importantes del Estado tal y como se concibe hoy en las democracias occidentales. Así lo expresa también el art. 1.1 CE, al decir que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. Efectivamente, democracia e imperio de la ley son conceptos íntimamente ligados: desde el “no taxation without representation”, el principio democrático y el imperio de la ley han crecido juntos.
Una de las principales consecuencias de ello es que no sólo los ciudadanos deben quedar sometidos a la ley, sino también, y sobre todo, el poder. Así lo establece también la Constitución Española en sus arts. 97.1 (“El Gobierno […] ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”) y 103.1 (“La Administración Pública […] actúa […] con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”), entre otros. De esta forma se afirma la supremacía del órgano legislativo, donde reside la representación de la nación, sobre los otros poderes (en particular, por lo que nos interesa ahora, sobre el Ejecutivo).
Ahora bien, no puede negarse que los Estados occidentales actuales serían ingobernables y caóticos si la única fuente normativa fuesen las Cortes, pues la complejidad, variedad y profundidad de la actuación administrativa escapa a los medios físicos y reales de que dispone el Legislativo para regular la vida en sociedad. Debe aceptarse, pues, la capacidad normativa de la Administración en su vertiente externa.
No obstante, admitir la potestad normativa de la Administración (la potestad reglamentaria) no puede suponer otorgar un cheque en blanco al Gobierno que la controla para sortear el proceso legislativo por el que la voluntad popular cristaliza en ley. Por tanto, resulta necesario definir límites a fin de impedir que se desboque y se adueñe del campo normativo, reduciendo al poder Legislativo a una mera comparsa o a una institución-fachada vacía de auténtico contenido. En nuestro sistema de fuentes, ese límite se configura por la reserva de ley y la supremacía de la ley sobre el reglamento. No es éste lugar para hacer un estudio de estas instituciones; baste decir, con el riesgo que entraña toda simplificación vacía de matiz, que consisten en lo siguiente:
Primero, que hay materias definidas por la Constitución (y las leyes) que sólo pueden ser reguladas por ley. Así, por ejemplo “las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” del Estado (art. 104.2 CE). En este sentido, cualquier regulación que de esas materias haga un reglamento es contraria al sistema de fuentes y, por tanto, nula.
Segundo, que un reglamento no puede contradecir una ley ni modificar lo dispuesto en ella. Así, una vez una materia ha sido regulada por ley no puede el reglamento entrar a regularla, como no sea en el campo que le ha dejado libre la ley.
Estos límites y frenos a la potestad normativa de la Administración están destinados a proteger al ciudadano de una actuación normativa que le imponga obligaciones o cargas excesivas sin el consentimiento y la participación de sus representantes y a asegurar que la Administración se sujeta en todo caso a lo dispuesto por el poder Legislativo.
Una vez dicho esto, resulta claro que un ámbito en el que el ciudadano tiene especial interés en que sea el poder Legislativo quien defina las normas es el del Derecho sancionador. Cuando mediante una norma no sólo se impone una obligación, sino que se definen sanciones por su incumplimiento, la invasión del poder del Estado en la esfera de propiedad y libertad del ciudadano es tal que parece ajeno al principio democrático que no cuente con la aprobación previa del mismo a través de sus representantes. Al fin y al cabo, no es lo mismo que nos impongan una multa de tráfico por haber vulnerado una norma aceptada por la mayoría (por ejemplo, que no se debe conducir drogado) que ser sancionados por no cumplir una obligación “inventada” por el gobierno.
La Constitución así lo establece en el art. 25.1 CE, al reconocer como derecho fundamental el principio de legalidad en materia sancionadora: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Este principio, desarrollado en sus inicios por la doctrina penal y aplicado con matices al Derecho administrativo sancionador (STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2), supone una garantía para el ciudadano. En sus vertientes formal (reserva de ley) y material (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et certa; no hay crimen ni pena sin ley previa, escrita y definida) lo protege de un ejercicio del poder sancionador no tolerado por sus representantes, arbitrario e imprevisible. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha debilitado su fuerza mediante una doctrina demasiado laxa en varios aspectos.
La Constitución, al definir el requisito formal del principio de legalidad, se refiere a la “legislación” vigente. Eso ha dado lugar a numerosas discusiones acerca de la interpretación del concepto (ley en sentido estricto o norma escrita en sentido amplio). Así, se ha aceptado por la doctrina del Tribunal Constitucional (que creo acertada) que la reserva de ley en materia sancionadora administrativa es relativa. Eso significa que caben los reglamentos en materia sancionadora, siempre que no hagan “una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley” (STC 84/1984, de 24 de julio). No obstante, para que tal colaboración sea aceptable, la ley debe determinar suficientemente los “elementos esenciales de la conducta antijurídica (de tal manera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de ley) y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer”.
En cristiano: usted, Administración, no puede definir infracciones y sanciones. Ese es un campo exclusivo del Legislador, y usted sólo puede trabajarlo con las herramientas y según los parámetros que ésta le indique. Y si el Legislador le deja demasiada libertad, está vulnerando el principio de legalidad, que es un derecho fundamental.
Así, queda claro que debe ser una norma con rango de ley la que tipifique las infracciones y sanciones, pudiéndose dejar al reglamento la colaboración secundaria y claramente subordinada (un ejemplo de esta colaboración se observa en el art. 117.1 de la Ley de Aguas). Sin embargo ¿cabe dar por cumplido el principio de legalidad cuando la tipificación de las infracciones y sanciones se hace por cualquier norma con rango de ley? No debe olvidarse que no sólo las leyes de Cortes tienen rango de ley, sino también la legislación delegada (reales decretos legislativos) y la legislación de urgencia (reales decretos-ley). En particular, resulta imprescindible considerar el papel que adopta el decreto-ley en materia sancionadora administrativa.
No es posible derivar la prohibición al decreto-ley de actuar en el Derecho administrativo sancionador sólo del principio de legalidad. Como se ha indicado, el art. 25 CE hace referencia a la “legislación”, término dentro del cual entra indudablemente el decreto-ley. Sólo si se considerase que el término”legislación” debe interpretarse como ley de Cortes cabría entender que el propio art. 25 CE impide al decreto-ley tipificar infracciones y definir sanciones administrativas. Sin embargo, la amplitud del término y el rango de la norma no proporcionan, a mi juicio, un suelo lo suficientemente firme.
El límite debe derivar del propio art. 86 CE, que regula el decreto-ley y define los campos que le están vedados. Así, el art. 86.1 CE establece que los decretos-ley “no podrán afectar […] a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Surge aquí un nuevo problema interpretativo. ¿Debe considerarse incluido todo el Título I? ¿Sólo los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (los de la Sección 1)? En todo caso, y por abreviar, consideremos incluido todo el Título I, que comprende el derecho de propiedad (art. 33 CE). Ahora bien, se establece en el art. 86 CE que el decreto-ley no podrá “afectar” a este derecho, por lo que debe determinarse qué es “afectar” y si la tipificación de infracciones y consiguiente vinculación de sanciones (donde es paradigmática la multa) “afecta” al derecho a la propiedad privada.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 3/1988, de 21 de enero, consideró, con una argumentación muy parca, que “la utilización del Decreto-ley para la previsión de tipos de ilícito y las correspondientes sanciones no supondría una contradicción con lo dispuesto en el art. 25.1, al configurarse el Decreto-ley […] como ‘disposición legislativa’ que se inserta en el ordenamiento jurídico […] como una norma dotada de fuerza y valor de ley.”Atendió, pues, el TC únicamente al rango del decreto-ley para aceptar su actuación en el Derecho administrativo sancionador.
Sin embargo, considero que esta doctrina no es coherente con la propia línea del TC en cuanto a la actuación del Decreto-ley en materia tributaria y, lo que es más importante, que atenta contra el principio democrático que subyace al principio de legalidad.
En este sentido, en una doctrina asentada, el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de crear tributos o incluso definir sus elementos esenciales por decreto-ley (STC 182/1997, de 28 de octubre), ya que los tributos “afectan” al deber de contribuir del art. 31 CE (que está en el Título I). Por tanto, si por decreto-ley no pueden crearse tributos, mucho menos debería poder tipificarse infracciones y las aparejadas sanciones, que resultan mucho más invasivas en la libertad y la propiedad del ciudadano.
Pero es que además, no debe olvidarse que el decreto-ley, aunque sea una norma con rango de ley, no es una ley propiamente dicha. No es siquiera legislación delegada, donde el poder Legislativo marca las pautas a seguir por el Ejecutivo a la hora de armonizar o refundir, sino que es legislación de urgencia, en la que el Gobierno dispone de un amplio (demasiado amplio) campo de libertad, como desde este blog se ha denunciado en otras ocasiones (por ejemplo, aquí o aquí). El hecho de que la mayoría de los decretos-ley sean luego convalidados por el Congreso, en el que el partido del Gobierno tiene mayoría, no implica que no se esté vulnerando el principio democrático. Sólo los ciudadanos, a través de sus representantes, deben poder definir reglas tan importantes e invasivas como las infracciones y sanciones administrativas. Permitir al Gobierno arrogarse la potestad de crear ex-novo infracciones y sanciones por decreto-ley es poner en sus manos un instrumento peligrosísimo.
Resulta, por tanto, necesario que el Tribunal Constitucional reconsidere su postura de la ya polvorienta STC 3/1988.

El abuso de los Decretos-Leyes en el ámbito administrativo sancionador

El Derecho administrativo sancionador es, quizá, el punto de fricción más caliente entre la Administración y el ciudadano. Por eso precisamente resulta trascendental que sean los representantes democráticos de la nación quienes lo perfilen y modelen. Sin embargo, una jurisprudencia demasiado benevolente del Tribunal Constitucional y un abuso constante del decreto-ley por parte de los gobiernos de turno han llevado a una situación en la que cualquier gobierno puede, de la noche a la mañana, definir infracciones y sanciones. No es sino otro cascote  más que se desprende de la quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España, pero un cascote que puede golpear con mucha fuerza.

Cuando la Constitución Española (“CE”) dice en su preámbulo que “la Nación española […] proclama su voluntad de […] consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”, sienta uno de los cimientos más importantes del Estado tal y como se concibe hoy en las democracias occidentales. Así lo expresa también el art. 1.1 CE, al decir que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho”. Efectivamente, democracia e imperio de la ley son conceptos íntimamente ligados: desde el “no taxation without representation”, el principio democrático y el imperio de la ley han crecido juntos.

Una de las principales consecuencias de ello es que no sólo los ciudadanos deben quedar sometidos a la ley, sino también, y sobre todo, el poder. Así lo establece también la Constitución Española en sus arts. 97.1 (“El Gobierno […] ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”) y 103.1 (“La Administración Pública […] actúa […] con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”), entre otros. De esta forma se afirma la supremacía del órgano legislativo, donde reside la representación de la nación, sobre los otros poderes (en particular, por lo que nos interesa ahora, sobre el Ejecutivo).

Ahora bien, no puede negarse que los Estados occidentales actuales serían ingobernables y caóticos si la única fuente normativa fuesen las Cortes, pues la complejidad, variedad y profundidad de la actuación administrativa escapa a los medios físicos y reales de que dispone el Legislativo para regular la vida en sociedad. Debe aceptarse, pues, la capacidad normativa de la Administración en su vertiente externa.

No obstante, admitir la potestad normativa de la Administración (la potestad reglamentaria) no puede suponer otorgar un cheque en blanco al Gobierno que la controla para sortear el proceso legislativo por el que la voluntad popular cristaliza en ley. Por tanto, resulta necesario definir límites a fin de impedir que se desboque y se adueñe del campo normativo, reduciendo al poder Legislativo a una mera comparsa o a una institución-fachada vacía de auténtico contenido. En nuestro sistema de fuentes, ese límite se configura por la reserva de ley y la supremacía de la ley sobre el reglamento. No es éste lugar para hacer un estudio de estas instituciones; baste decir, con el riesgo que entraña toda simplificación vacía de matiz, que consisten en lo siguiente:

Primero, que hay materias definidas por la Constitución (y las leyes) que sólo pueden ser reguladas por ley. Así, por ejemplo “las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” del Estado (art. 104.2 CE). En este sentido, cualquier regulación que de esas materias haga un reglamento es contraria al sistema de fuentes y, por tanto, nula.

Segundo, que un reglamento no puede contradecir una ley ni modificar lo dispuesto en ella. Así, una vez una materia ha sido regulada por ley no puede el reglamento entrar a regularla, como no sea en el campo que le ha dejado libre la ley.

Estos límites y frenos a la potestad normativa de la Administración están destinados a proteger al ciudadano de una actuación normativa que le imponga obligaciones o cargas excesivas sin el consentimiento y la participación de sus representantes y a asegurar que la Administración se sujeta en todo caso a lo dispuesto por el poder Legislativo.

Una vez dicho esto, resulta claro que un ámbito en el que el ciudadano tiene especial interés en que sea el poder Legislativo quien defina las normas es el del Derecho sancionador. Cuando mediante una norma no sólo se impone una obligación, sino que se definen sanciones por su incumplimiento, la invasión del poder del Estado en la esfera de propiedad y libertad del ciudadano es tal que parece ajeno al principio democrático que no cuente con la aprobación previa del mismo a través de sus representantes. Al fin y al cabo, no es lo mismo que nos impongan una multa de tráfico por haber vulnerado una norma aceptada por la mayoría (por ejemplo, que no se debe conducir drogado) que ser sancionados por no cumplir una obligación “inventada” por el gobierno.

La Constitución así lo establece en el art. 25.1 CE, al reconocer como derecho fundamental el principio de legalidad en materia sancionadora: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Este principio, desarrollado en sus inicios por la doctrina penal y aplicado con matices al Derecho administrativo sancionador (STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2), supone una garantía para el ciudadano. En sus vertientes formal (reserva de ley) y material (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et certa; no hay crimen ni pena sin ley previa, escrita y definida) lo protege de un ejercicio del poder sancionador no tolerado por sus representantes, arbitrario e imprevisible. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha debilitado su fuerza mediante una doctrina demasiado laxa en varios aspectos.

La Constitución, al definir el requisito formal del principio de legalidad, se refiere a la “legislación” vigente. Eso ha dado lugar a numerosas discusiones acerca de la interpretación del concepto (ley en sentido estricto o norma escrita en sentido amplio). Así, se ha aceptado por la doctrina del Tribunal Constitucional (que creo acertada) que la reserva de ley en materia sancionadora administrativa es relativa. Eso significa que caben los reglamentos en materia sancionadora, siempre que no hagan “una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley” (STC 84/1984, de 24 de julio). No obstante, para que tal colaboración sea aceptable, la ley debe determinar suficientemente los “elementos esenciales de la conducta antijurídica (de tal manera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de ley) y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer”.

En cristiano: usted, Administración, no puede definir infracciones y sanciones. Ese es un campo exclusivo del Legislador, y usted sólo puede trabajarlo con las herramientas y según los parámetros que ésta le indique. Y si el Legislador le deja demasiada libertad, está vulnerando el principio de legalidad, que es un derecho fundamental.

Así, queda claro que debe ser una norma con rango de ley la que tipifique las infracciones y sanciones, pudiéndose dejar al reglamento la colaboración secundaria y claramente subordinada (un ejemplo de esta colaboración se observa en el art. 117.1 de la Ley de Aguas). Sin embargo ¿cabe dar por cumplido el principio de legalidad cuando la tipificación de las infracciones y sanciones se hace por cualquier norma con rango de ley? No debe olvidarse que no sólo las leyes de Cortes tienen rango de ley, sino también la legislación delegada (reales decretos legislativos) y la legislación de urgencia (reales decretos-ley). En particular, resulta imprescindible considerar el papel que adopta el decreto-ley en materia sancionadora administrativa.

No es posible derivar la prohibición al decreto-ley de actuar en el Derecho administrativo sancionador sólo del principio de legalidad. Como se ha indicado, el art. 25 CE hace referencia a la “legislación”, término dentro del cual entra indudablemente el decreto-ley. Sólo si se considerase que el término”legislación” debe interpretarse como ley de Cortes cabría entender que el propio art. 25 CE impide al decreto-ley tipificar infracciones y definir sanciones administrativas. Sin embargo, la amplitud del término y el rango de la norma no proporcionan, a mi juicio, un suelo lo suficientemente firme.

El límite debe derivar del propio art. 86 CE, que regula el decreto-ley y define los campos que le están vedados. Así, el art. 86.1 CE establece que los decretos-ley “no podrán afectar […] a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Surge aquí un nuevo problema interpretativo. ¿Debe considerarse incluido todo el Título I? ¿Sólo los derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (los de la Sección 1)? En todo caso, y por abreviar, consideremos incluido todo el Título I, que comprende el derecho de propiedad (art. 33 CE). Ahora bien, se establece en el art. 86 CE que el decreto-ley no podrá “afectar” a este derecho, por lo que debe determinarse qué es “afectar” y si la tipificación de infracciones y consiguiente vinculación de sanciones (donde es paradigmática la multa) “afecta” al derecho a la propiedad privada.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 3/1988, de 21 de enero, consideró, con una argumentación muy parca, que “la utilización del Decreto-ley para la previsión de tipos de ilícito y las correspondientes sanciones no supondría una contradicción con lo dispuesto en el art. 25.1, al configurarse el Decreto-ley […] como ‘disposición legislativa’ que se inserta en el ordenamiento jurídico […] como una norma dotada de fuerza y valor de ley.”Atendió, pues, el TC únicamente al rango del decreto-ley para aceptar su actuación en el Derecho administrativo sancionador.

Sin embargo, considero que esta doctrina no es coherente con la propia línea del TC en cuanto a la actuación del Decreto-ley en materia tributaria y, lo que es más importante, que atenta contra el principio democrático que subyace al principio de legalidad.

En este sentido, en una doctrina asentada, el Tribunal Constitucional ha negado la posibilidad de crear tributos o incluso definir sus elementos esenciales por decreto-ley (STC 182/1997, de 28 de octubre), ya que los tributos “afectan” al deber de contribuir del art. 31 CE (que está en el Título I). Por tanto, si por decreto-ley no pueden crearse tributos, mucho menos debería poder tipificarse infracciones y las aparejadas sanciones, que resultan mucho más invasivas en la libertad y la propiedad del ciudadano.

Pero es que además, no debe olvidarse que el decreto-ley, aunque sea una norma con rango de ley, no es una ley propiamente dicha. No es siquiera legislación delegada, donde el poder Legislativo marca las pautas a seguir por el Ejecutivo a la hora de armonizar o refundir, sino que es legislación de urgencia, en la que el Gobierno dispone de un amplio (demasiado amplio) campo de libertad, como desde este blog se ha denunciado en otras ocasiones (por ejemplo, aquí o aquí). El hecho de que la mayoría de los decretos-ley sean luego convalidados por el Congreso, en el que el partido del Gobierno tiene mayoría, no implica que no se esté vulnerando el principio democrático. Sólo los ciudadanos, a través de sus representantes, deben poder definir reglas tan importantes e invasivas como las infracciones y sanciones administrativas. Permitir al Gobierno arrogarse la potestad de crear ex-novo infracciones y sanciones por decreto-ley es poner en sus manos un instrumento peligrosísimo.

Resulta, por tanto, necesario que el Tribunal Constitucional reconsidere su postura de la ya polvorienta STC 3/1988.

Flash Derecho: Comunicado de los profesionales de los servicios informativos de la Televisión Catalana

SALVEMOS NUESTRA PROFESIONALIDAD
A medida que se acerca la Diada del 11 de septiembre se han ido calentando las informaciones sobre el acontecimiento. Hace tiempo que se traspasó la línea roja que contiene nuestro libro de estilo y que desautoriza las informaciones que se puedan entender como un llamamiento a la movilización.
Es posible que, como parece que le pasa a la sociedad,  haya una mayoría pro consulta o pro independencia en la redacción de TVC, pero como profesionales no podemos engañar los ciudadanos dándoles propaganda en lugar de información. Todos nos pagan con sus impuestos, incluyendo los que no se han registrado para ir a la V que se hará el próximo jueves. Ninguna causa merece que lancemos a la basura la imparcialidad y la neutralidad que nos tiene que caracterizar como profesionales de la información ante la sociedad y a la que estamos obligados como medio público.
La reiteración de informaciones “de servicio” sobre la fiesta explicando la forma de llegar, indicando los tramos que quedan por cubrir, entrevistando por enésima vez a los organizadores del acto, se convierten en llamamientos descarados a la participación. No hay duda de que los espectadores que no simpatizan con la causa las consideran excesivas por la acumulación que se ha producido y por la nula distancia que a menudo se muestra con la convocatoria y los actos previos. Cualquiera que tenga oídos y lea diarios y las redes sabe que las críticas se multiplican. Aunque algunas estén fuera de tono y contengan inexactitudes, no hay duda que, fuera de la burbuja de Tv3, el malestar va creciendo.
El final del proceso político que se ha abierto es del todo incierto. Pero el día siguiente del día siguiente, querremos continuar trabajando como periodistas en TVC o en otro medio. Si no reaccionamos, quizá nos hayamos ganado una funesta etiqueta por el resto de nuestra vida profesional.