El 7 de octubre está a la vuelta de la esquina…o el cumplimiento de la STUE de 17 de julio de 2014

...o cómo el Gobierno se aplica en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de Julio de 2014.

Un correo electrónico remitido hace pocos días por la Oficina Provincial de Intermediación Hipotecaria a mi dirección corporativa generó en mí bastante inquietud y me animó a escribir el presente post.

Podría haberlo titulado “la (des)información y la (in)seguridad jurídica en la e-sociedad”, para referirme al contrasentido que puede provocar el exceso de fuentes de información, pero preferí aprovechar el guante lanzado por el subtítulo del correo recibido.

Hasta ahora, los plazos procesales establecidos en la Ley los fijaban los Jueces en sus resoluciones -que son notificadas a las partes- y no un Gobierno por razones de urgencia en el BOE. De otro lado, las normas procesales -las formas y cauces del proceso- no deben cambiarse de forma reiterada y, mucho menos, repentina.

Los antecedentes son los siguientes. Frisando el mes de Agosto, los medios de comunicación se hacían eco de un nuevo fallo del Tribunal de Luxemburgo (no publicado entonces en el DOUE), en relación con una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Castellón, que ponía de nuevo en evidencia nuestra perfectible regulación de la ejecución hipotecaria.

Apenas dos meses después, con una inusitada diligencia, el Consejo de Ministros del pasado 5 de Septiembre aprobaba un Real Decreto-ley (el 11/2014), publicado en el BOE del día 6 para entrar en vigor el día siguiente, en el que se incluía la puntual modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil impuesta por el fallo europeo, consistente en que el deudor hipotecario pueda interponer recurso de apelación contra el Auto que desestime su oposición a la ejecución, si ésta se funda en la existencia de una cláusula contractual abusiva, dejando de esta manera aparentemente resuelta la cuestión (véase la DF 3ª).

El régimen transitorio prevé la aplicación a los procedimientos de ejecución en los que no se haya producido la puesta en posesión del inmueble al adquirente y adicionalmente un plazo preclusivo de un mes –contado desde el día siguiente a la entrada en vigor del Real Decreto-ley y que expira, por tanto, el 7 de Octubre- para aquellos procedimientos en los que se hubiera dictado el Auto desestimando la oposición.

Se preguntarán ustedes el porqué de mi inquietud si, a fin de cuentas, el cambio normativo implica ofrecer cuanto antes al deudor hipotecario ejecutado las mismas posibilidades que a la entidad ejecutante de oponerse a las resoluciones que le son desfavorables, en consonancia con el Derecho Europeo que asiste a los consumidores, antes incluso de la publicación en el DOUE del fallo, que finalmente tuvo lugar el 15 de Septiembre.

Pues miren, la actuación del Ejecutivo es preocupante tanto en el fondo como en la forma. Tal vez lo de menos sea que el contenido principal del Real Decreto-ley sea la enésima reforma concursal o que la utilización de aquella figura –analizada acertadamente en este blog por Pablo Ortega Sánchez de Lerín- comienza también a ser recurrente y preocupante en el ámbito del Derecho Procesal –y que, en el caso que nos ocupa, afecta a un derecho fundamental como es la vivienda (artículo 47 de la Constitución) vetado, por tanto, a dicha norma con rango de Ley emanada del Ejecutivo-.

A mayores, la extrema y urgente necesidad que exige la Constitución como presupuesto habilitante del Real Decreto-ley, en cuya virtud –siguiendo al maestro García de Enterría- el bien jurídico más débil (la conservación del orden normal de competencias legislativas) debe ceder ante el bien jurídico más fuerte (la conservación del orden jurídico y social) puede provocar el efecto radicalmente inverso. Y es que, puestos a proteger a los deudores hipotecarios, mejor hubiera sido aprovechar que los diputados han terminado su período de descanso estival para iniciar la tramitación parlamentaria de un Proyecto de Ley, que es lo pertinente, y que, una vez finalizado, otorgaría a aquéllos, al menos a los que se encuentran en trance de perder su inmueble, un horizonte temporal superior al 7 de Octubre.

El Ejecutivo metido a Legislador nos sigue dando más muestras de no ser muy cuidadoso con la técnica normativa con ese plazo preclusivo de un mes, incongruente con el general de 20 días hábiles establecido en la ley procesal para los recursos de apelación (que, en la práctica, suponen más o menos un mes).

La notificación urbi et orbi derivada de la publicación en el BOE tampoco tiene desperdicio y evidencia una vez más la injerencia y confusión de los Poderes del Estado, en este caso del Ejecutivo y el Judicial: “La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición [el plazo de un mes antes indicado], no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto” (numeral 3 de la Disposición Transitoria 4ª). Parece un aviso a navegantes, fundamentalmente Jueces y Secretarios Judiciales, pero también Registradores, como queriendo decir: Absténganse de actuar de oficio, informando a la parte del derecho que le asiste. Ya me he ocupado yo y está todo dicho.

Una disposición semejante ya se recogía en la conocida como Ley Antidesahucios 1/2013, de 14 de Mayo, que fue la que precisamente modificó, entre otros, el ahora de nuevo parcheado artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como consecuencia del gran tirón de orejas que supuso la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Marzo de 2013.

Afortunadamente, han sido mayoría las resoluciones procesales informando a las partes de los derechos que la cambiante normativa les otorgaba, evitando de esta manera la preclusión involuntaria de plazos. Ésa, al menos, ha sido mi experiencia profesional.

Nuestro Ejecutivo no escarmienta ni siquiera en el caso de que su actuación tenga que ver con Sentencias dictadas en instancias supranacionales. A lo mejor es que no olvida a quien no debe molestar y por eso no aborda en profundidad la reforma de la regulación de la ejecución procesal, cuyo espíritu parece superado por las circunstancias, adolece de claridad y es asistemática.

Menos mal que nos quedan los jueces, sobre todo teniendo en cuenta que ya existe otro fallo del Tribunal de Luxemburgo de 10 de Septiembre. Por si acaso, amigo abogado, marque en su agenda en rojo el 7 de Octubre.

Economía colaborativa y licencias Creative Commons o cómo hacer realidad la gratuidad de los libros de texto.

En estos días de inicio de curso escolar uno de los temas que más preocupa a las familias españolas es el precio de los libros de texto y material escolar, cuyo desembolso representa una auténtica sangría económica para la mayoría de las familias. El gasto medio por alumno en la etapa obligatoria, según datos del INE, ronda los 400 euros por alumno y ello a pesar de que la Constitución establece en su artículo 27.4 CE  que “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita”.
La enseñanza gratuita en la etapa obligatoria es un pilar fundamental del Estado de Derecho y condición necesaria para que exista una verdadera igualdad material. Para hacer efectivo este mandato constitucional, la gratuidad no debe quedar limitada a la prestación del servicio educativo en cuanto tal, sino que ha de extenderse a todos los elementos necesarios, incluidos los libros de texto, como ha dicho el Defensor del Pueblo, Institución que desde el año 1995 lleva insistiendo sobre esta misma idea. En el más reciente Informe, de 2013,  se afirma que “la gratuidad ha de abarcar a todo el conjunto de actividades y medios que resultan precisos para que los alumnos cursen las enseñanzas correspondientes” y se insta a los responsables a buscar medidas que la hagan efectiva, mostrando preferencia por los programas de préstamo por ser más eficientes (al ser mayor el número de usuarios potenciales con el mismo coste) y porque la reutilización fomenta, en sí misma, la adquisición de un hábito de alto valor educativo.
La Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la Calidad Educativa, en su Disposición adicional quinta, establece que el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte “promoverá el préstamo gratuito de libros de texto y otros materiales curriculares para la educación básica en los centros sostenidos con fondos públicos, en el seno de la Conferencia Sectorial de Educación”.
El problema para hacer realidad la gratuidad que exige nuestra Constitución es que los libros de texto siempre han tenido un coste y un precio (nada es gratis, recuerden) y en este escenario el debate giraba en torno a quién habría de pagarlos, si el Estado o las familias.
Este escenario tradicional se asentaba sobre dos premisas. La primera, que los libros han de editarse, imprimirse y distribuirse a través de los cauces tradicionales. La segunda, que todos los libros están protegidos por derechos de propiedad intelectual. A estos condicionantes habría que añadir un tercero, imperante en España hasta 2007, que era el precio fijo de los libros (incluidos los de texto) y felizmente suprimido (al menos para los libros de texto) en parte por las recomendaciones que el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia dirigió en 1995  por la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas. 
La utilización de libros de texto no es obligatoria en el sistema educativo español y nada impide que se utilicen materiales elaborados por los propios profesores, como se apunta en un reciente post del blog “nada es gratis”. Ahora bien, los libros de texto presentan una ventaja competitiva evidente: cumplen los programas oficiales y están orientados a un curso académico. Esta ventaja tiene también que ver con las economías de escala, pues la elaboración de materiales por el profesor para un reducido grupo de alumnos resulta comparativamente menos eficiente. Esto es así en el esquema tradicional. Hasta ahora.
Un grupo de profesores de la Comunidad de Madrid han comenzado a publicar material didáctico y libros de texto que se ajusta a los programas oficiales. Estos contenidos han sido creados bajo una licencia “creative commons”  por la que se autoriza la libre reproducción de la obra siempre que se cite la fuente, de manera que los interesados, por ejemplo, en reproducir los materiales, no tendrán que solicitar permiso al titular de los derechos pues, mediante este tipo de licencia, el permiso se entiende concedido de antemano. Al estar libre de derechos por expresa decisión de los autores, estos materiales no solo son fuente de competencia, sino que su carácter gratuito les otorga una ventaja competitiva.
Los proyectos de economía colaborativa son más eficientes cuantos más usuarios pueden aprovechar los mismos recursos. En este caso, los recursos son las horas de trabajo y los conocimientos de los profesores. Solo gracias a Internet – que permite que los contenidos sean accesibles a un número potencialmente ilimitado de personas – es posible que un proyecto de esta naturaleza sea eficiente.
Es prematuro saber cuáles serán las consecuencias de esta iniciativa, así como su impacto en las economías de las familias y en la estructura del mercado. Ello dependerá, como es obvio, del número de alumnos que lleguen a utilizar estos materiales y de otros factores que no quiero aventurar.
Pienso que no estamos aún suficientemente concienciados de lo importante que es la defensa activa del dominio público en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual y quizá pronto llegue el día en que esto nos parezca tan necesario para la sociedad como la defensa del medio ambiente. Este tema lo dejo para otro posible post pero aquí está (para quien tenga tiempo y ganas) el libro del Profesor de la Universidad de Duke James Boyle 
Cualquier avance tecnológico puede generar resultados impredecibles y por esta razón hay quien ve en el progreso una amenaza. Creo que algunos no les falta algo de razón, pues el progreso tecnológico, para que sea útil a la Humanidad, ha de venir necesariamente aparejado del progreso moral. Si pensamos que diez años después de la invención de los aviones, ya se utilizaron para bombardear ciudades, cualquier avance técnico se nos presenta como algo temible. Pero ¿y si pensamos en cuántas vidas se han podido salvar gracias a los avances médicos o la facilidad con que podemos comunicarnos con nuestros seres queridos gracias a las nuevas tecnologías?
Las sociedades cristalizan en torno a un sistema de valores que en parte se transmiten a través de la educación. De ahí que el control de los contenidos educativos haya sido un empeño histórico de todos los regímenes totalitarios, esencial para fraguar mentes monolíticas, extirpando de ellas elementos tan peligrosos para la estabilidad social como la creatividad, que resulta esencial para el pensamiento crítico.
Una iniciativa como la aquí descrita presupone a sus promotores un espíritu altruista que necesariamente impregnará esos contenidos y ya no solo por su valor ejemplarizante, sino por la sensibilidad social que han demostrado los docentes implicados en esta tarea. Ya lo dijo Emerson: “el secreto de la educación está en el respeto al discípulo”.