Delitos dolosos, responsabilidad civil del imputado y protección de los perjudicados. La cobertura de la responsabilidad civil en el caso de las “tarjetas opacas”.

Miguel Blesa ha sido imputado por el caso de las denominadas “tarjetas opacas” y el Juez Instructor le ha requerido una fianza de 16 millones de euros para garantizar el abono, en su caso, de las responsabilidades pecuniarias. La fianza solicitada se puede cubrir con garantía “personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante caución que podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca” pero también cabe por “cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.” (art. 591 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que permitiría, en su caso, cubrir la medida cautelar exigida con una póliza de responsabilidad civil (así lo contempla expresamente el art. 764 LECrim.).
Según la información existente, el señor Blesa ha ofrecido, como fianza, la póliza de seguro de responsabilidad civil contratada con la entidad MAPFRE, suscrita para albergar las responsabilidades civiles derivadas de las actuaciones realizadas por los miembros del órgano de administración de Caja Madrid.
En principio, el Juez de Instrucción habría rechazado la aportación de la referida póliza para dar cobertura a esas responsabilidades. La justificación del rechazo estaría, según se ha informado, en la existencia del elemento subjetivo del tipo, dolo, en el que habría incurrido, presuntamente, el imputado al realizar las conductas típicas que se le imputan (administración desleal, apropiación indebida…).
Si estos datos, ofrecidos por los medios de comunicación, son correctos, el supuesto requiere de algunas matizaciones. En primer lugar, el contrato de seguro de responsabilidad civil no da cobertura a ningún supuesto dañoso en el que el asegurado haya actuado “de mala fe”, es decir, dolosamente (art. 19 de la Ley del Contrato de Seguro –LCS- ; en el mismo sentido el art. 1900 CC italiano o el parágrafo 81 de la VVG alemana).
Si todos los delitos en los que se podrían encuadrar las presuntas actuaciones delictivas del señor Blesa requieren el dolo para integrar el tipo penal, no cabría responsabilidad alguna para la aseguradora, derivada de la póliza de responsabilidad civil, lo que determinaría la falta de cobertura, incluso aunque no hubiese una exclusión específica de tales supuestos en la póliza, o incluso aunque las partes hubiesen pactado, contrariamente a la norma, su inclusión. El seguro se caracteriza por la aleatoriedad que se quebraría en los supuestos en que el siniestro depende de la voluntad del asegurado.
Sin embargo, el seguro de responsabilidad civil, en el ordenamiento español, contiene una especificidad o particularidad respecto del resto de ordenamientos europeos en esta materia. El artículo 76 LCS legitima que el tercero perjudicado actúe directamente frente al asegurador y éste no pueda oponerle las excepciones personales que sí cabría alegar frente a su asegurado, blindando el derecho del perjudicado a ser resarcido más allá, incluso, del derecho que deriva del contrato de seguro entre el asegurador y el responsable que está asegurado.
Por ello, si el tercero perjudicado ejercita sus acciones contra el asegurador, queda amparado por la inmunidad con que se tutela el ejercicio de su acción “sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero” (art. 76 LCS). Del tenor de la Ley, se infiere que es posible que la aseguradora tenga que hacer frente a supuestos en los que el asegurado ha causado un perjuicio  como resultado de una actuación dolosa, reconociéndole a aquella, en estos casos, un derecho de repetición para reclamar lo que no le era exigible en el contrato.
En este sentido se pronuncia la jurisprudencia más reciente (STS 365/2013, de 20 de marzo o STS 3119/2014, de 25 de julio, ambas de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo), que defiende la existencia de la obligación del asegurador de dar cobertura en supuestos de dolo del asegurado, sin perjuicio de su derecho a repetir, contra este último, lo abonado a quien sufrió la lesión. De lo contrario, carecería de sentido alguno reconocer, de manera expresa, el referido derecho de repetición (que también se contempla, específicamente, en el art. 117 del Código Penal).
Al final el responsable, asegurado, o responde frente al perjudicado o lo hace frente al asegurador. La acción directa, con la inmunidad que el legislador le reconoce frente a las excepciones oponibles por el asegurador, viene a proteger al perjudicado de la posible insolvencia del responsable y a atribuir a la aseguradora, en su cuenta de resultados, el coste de las  indemnizaciones abonadas, pero no debidas en virtud del contrato de seguro, que no pueda hacer efectivas frente a su asegurado.
Es la Ley, y no el contrato, el que reconoce la obligación de la prestación del asegurador frente al perjudicado, incluso en supuestos de daños causados dolosamente. El asegurado no puede tenerlos cubiertos pero el responsable sí puede exigirlos al asegurador.
Ahora bien, este derecho a la indemnización del asegurador en supuestos dolosos es un derecho exclusivo del perjudicado, porque se otorga por la Ley con carácter tuitivo a quien sufre la lesión y sólo a él le cabe ejercitar la acción directa y tutelarse con la inmunidad reconocida en nuestro ordenamiento (sin perjuicio de la posibilidad de la aseguradora de oponer, entre otras defensas, la delimitación del riesgo asegurado, la suma asegurada como límite máximo de cobertura, o la extinción de su obligación en virtud de la existencia de cláusulas de delimitación temporal de cobertura).
En el caso de las “tarjetas opacas” ha sido el Juez Instructor el que, de manera correcta, ha rechazado la póliza aportada por el señor Blesa, puesto que se carece de cobertura alguna en el seguro de responsabilidad civil, cuando los hechos lesivos son dolosos, ya que la misma no puede dimanar del contrato. Por ello, le exige que aporte una fianza (sin aceptar la póliza aportada) o se procederá al embargo. Si del embargo se obtienen bienes y derechos suficientes para cubrir las cantidades exigidas, el problema de la efectiva reparación que, en su caso, derive del procedimiento estará solventado.
Pero si el imputado no tiene patrimonio suficiente para hacer frente a las responsabilidades civiles de las conductas, presuntamente delictivas que se le atribuyen, la insolvencia recaerá sobre los perjudicados directos (FROB o/y Fundación Caja Madrid). Sólo estos pueden reclamar esa obligación de la aseguradora, ad extra, que reconoce nuestra legislación y si lo pueden hacer ¿a qué esperan?.
Quizás no basta con abrir una cuenta corriente y esperar a que todos los que han utilizado esas tarjetas abonen la cuantía percibida, puesto que esto sólo depende, única y exclusivamente de la voluntad de aquellos. Por el contrario, si la voluntad es obstativa, quien ha sufrido el daño puede utilizar todos los medios a su alcance para tutelar sus derechos y, al menos en España, el art. 76 LCS permite obtener esa protección a través de una póliza de responsabilidad civil de cualquier imputado, si finalmente éste es condenado, aunque lo sea por delitos dolosos. Sin perjuicio de que también debe reconocerse la legitimación del Ministerio Fiscal que puede ejercitar la acción civil, juntamente con la Penal, salvo que los perjudicados renunciaren a su derecho (art. 108 LECrim.).
Obviamente, ninguna liberación de responsabilidad implica la acción directa para el que realiza la conducta típica dolosa, ya que el derecho de repetición evita la misma. Si la aseguradora termina indemnizando, porque haya una condena de su asegurado, ya se encargará de buscar, localizar y solicitar la ejecución del patrimonio del imputado, y condenado, para satisfacer su crédito de reembolso. Por ello, de momento, aseguremos, lo antes posible, el resarcimiento del daño, especialmente si el legitimado es el FROB ya que la reparación nos afecta a todos.

Flash Derecho: la pagamos todos pero, ¿quien cobra la obra? Un proyecto de la Fundación Civio

La construcción, diosa y señora del olimpo burbujil, es además protagonista involuntaria de centenares de casos de corrupción. Su importancia para la economía española -en blanco y en negro- nos convenció para ponerla en primer lugar de la lista en un ambicioso proyecto que tenemos entre ceja y ceja en la Fundación Ciudadana Civio desde hace tiempo: un análisis riguroso, abierto y basado en datos sobre la contratación pública española. El primer paso de esta minería hasta las entrañas de lo público es ‘¿Quién cobra la obra?’ El objetivo es extraer la información publicada en el BOE para, con todos esos datos, investigar aquellos casos que despierten el olfato y, al mismo tiempo, sacar conclusiones de peso: ¿Qué constructoras se llevan más contratos y quiénes están detrás?, ¿de qué Administraciones Públicas los reciben?, ¿cuáles abusan del opaco negociado sin publicidad?, ¿se trocean contratos para evitar las obligaciones de concurrencia y publicidad? Queremos responder a estas preguntas para que cualquier ciudadano con ganas de ejercer su binomio derecho/deber de vigilancia de los poderes públicos tenga todos los datos sobre la mesa. Datos que ahora mismo no son accesibles.
Pero la opacidad en los contratos de obra pública no es sólo cuestión de formatos: en ocasiones la información, simplemente, no está ni se la espera, como pasa con las facturas detalladas de los proyectos o el desglose y justificación de los por desgracia famosísimos sobrecostes (esos por los que en Panamá nos sacaron los colores y de los que se ha tratado también en este blog.Mientras con una mano traducimos la información que sí es pública pero no accesible y escudriñamos con lupa las adjudicaciones, con la otra reclamamos más transparencia en el proceso. Dos apuntes paradigmáticos del estado de la cuestión: los contratos de obra se pueden ampliar hasta en un 10% sin obligación de informar siquiera a la mesa de contratación (artículo 234 de la Ley de Contratos del Sector Público); y las propuestas de los licitadores siempre son secretas (artículo 145), incluso pasado el proceso de adjudicación y no solo cuando haya en juego asuntos de seguridad, competencia entre empresas o propiedad industrial o intelectual; siempre.
Cuando hablamos de edificios fantasma, elefantes blancos o sobrecostes injustificados, fijamos la vista siempre hacia la administración que concedió el contrato. Y tiene sentido. Ante una infidelidad, los platos no se lanzan al amante, sino a la pareja, porque es con ella con la que tenemos un pacto. Los gestores públicos trabajan para nosotros y es a ellos a quienes les exigimos que rindan cuentas. Y deberíamos hacerlo más. Todo el rato. Pero para conocer cómo funciona la obra pública y analizar si existen vínculos que enturbien el proceso, es imprescindible contar con un mapa global de la situación y no podemos, como pasa muy a menudo, ignorar al otro actor del proceso.
Pero, ¿qué tiene de malo que una constructora sea la que más contratos reciba en un año? Por sí solo, absolutamente nada. Pero es importante conocer esta información para contar con datos de contexto fiables sobre estas empresas, con un peso muy relevante en el gasto público -o sea, de todos-, cuando llegan esos titulares en los que aparecen. Además, queremos saber cuál es el grado real de competencia entre ellas.Si detrás de todo esto no hay nada turbio, seremos los primeros en celebrarlo con trompetas y algarabía.
Arrojar luz sobre este asunto no va a cargarse de un plumazo la corrupción de este país, pero va a permitir una vigilancia más precisa por parte de los ciudadanos, que no es poco. Y para eso también es imprescindible la formación. En este mismo blog se ha destacado la importancia de una educación financiera y jurídica para la ciudadanía. En Civio estamos absolutamente de acuerdo. Por eso, vamos a incluir en el proyecto una sección formativa abierta a todos donde explicaremos cómo funciona la contratación pública en España y cuáles son sus reglas. Porque si muchos ojos entrenados vigilan, la tentación de meter la mano, al menos, dará vergüenza.
 
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Para obtener más información sobre el proyecto, o para intentar ayudarnos a que se convierta en realidad, por favor visiten: https://goteo.org/project/quien-cobra-la-obra/.
 

De nuevo sobre las novatadas

El Senado aprobó recientemente una moción por la cual insta al Gobierno a adoptar ciertas medidas (colaboración, sensibilización, fortalecer la normativa, asistir a las víctimas) en el entorno universitario frente a las llamadas “novatadas”, así como a respaldar el manifiesto que aboga por eliminarlas. El tema fue analizado con anterioridad en este blog por Álvaro Delgado Truyols (aquí). Es un tema más complejo de lo que parece, y que merece ser profundizado, pues se aprecian muchos matices a tener en cuenta y quedarse en un análisis simplista referido sólo a los casos extremos (demasiado abundantes por desgracia) o al escándalo que generan las peores prácticas puede ser dañoso e incluso injusto.
Lo primero que cabe decir es que debemos considerar positivo que los poderes públicos asuman su papel respecto a las víctimas. He conocido excolegiales con heridas psicológicas procedentes de las novatadas, y casi les dolió más que quien debía preservar la Justicia (la Dirección, el Estado), no los protegiese, que el daño de sus compañeros en sí. Ahora bien, para que haya una acción eficaz sobre el fenómeno, hay que valorar la realidad, y los medios de Derecho disponibles.
Para juzgar el fenómeno de las novatadas, se debe partir primero de la realidad sociológica en que se producen. Al estudiar las formas de dominación, Max Weber (ver Economía y sociedad) señala que hay tres tipos: legal, tradicional y carismática. ¿Dónde situaríamos la dominación de los colegiales mayores sobre los aspirantes o “novatos”? Evidentemente en la tercera, pues los veteranos ni tienen poder por ley, ni han recibido la legitimación tradicional que tiene, por ejemplo, un parterfamilias (aunque las novatadas se hagan por tradición). Lo que si que han recibido es lo que Weber llama el “carisma”: en atención a sus cualidades (perseverancia en un Colegio Mayor con ciertas exigencias de camaradería, fraternidad, implicación, sociabilidad, capacidad de liderar a los universitarios más jóvenes…), se les respeta y sigue.
Las situaciones de dominación carismática llega un momento en que se “rutinizan” dando lugar a una institución, a la que sólo son admitidos quienes portan el mismo carisma. Un carisma que en opinión de Weber no se aprende, ni se inculca, sino que se despierta a base de pruebas que permiten acreditar que se tiene. Como ejemplo pone Weber precisamente las “casas de varones” o androceos, donde se prueba a sus miembros para que no permanezcan en ellas si no portan el carisma propio de la casa. Dichos androceos eran casas de guerreros de la antigüedad, pero su fundamentación vive hoy en Colegios Mayores masculinos y también femeninos y mixtos (con ciertos problemas como la inercia a veces machista en la inter- actuación de chicos y chicas en las novatadas, y la asunción a veces de roles masculinos por las jóvenes –lo cual hace pensar que hay una feminización pendiente en las novatadas-). En los Colegios Mayores, por debajo del poder legal (Dirección, Estado) está el poder de los mayores sobre los pequeños, que comienza por la experiencia de las novatadas (un poder que a veces se ejerce mal o por quien no es digno del carisma, y de ahí los problemas).
Para poder dar Derecho a esta situación (da mihi factum, dabo tibi ius) hay que partir de esta realidad. Considerada la misma, ¿qué decir con el Derecho? En primer lugar que por muy carismática que sea la experiencia, la legitimidad legal está por encima. Lo que es delito en Julio, lo es también en Septiembre, por muy novatadas que sean (y ello sin necesidad de que se contemplen tipos penales específicos referidos al fenómeno). Del mismo modo, determinados comportamientos como hacer destrozos, gritar por las calles, etc deben multarse. Frente a estos comportamientos, debe actuar el Estado, deben denunciar las víctimas o cualquier ciudadano (todos tenemos el deber, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal), deben imponerse las sanciones que correspondan, y deben funcionar las Direcciones de los Colegios Mayores (cosa que no siempre pasa: en algunos Colegios, a ciertas horas del día, el único adulto en condiciones de moderar comportamientos es el portero).
Los propios ofendidos pueden actuar, denunciar, ejercer sus derechos. Es más, según he podido indagar (yo no padecí novatadas), el límite lo suele poner el “novato”: conozco uno que logró evitar ciertas agresiones a base de amenazar al veterano con que lo iba a denunciar, lo cual bastó para lograr unas novatadas no violentas en su caso. El “novato” es un ciudadano y bien está que aprenda a defenderse, también legalmente, y a hacer uso de su legal autonomía de la voluntad. El entorno dominado por el carisma, como es el Colegio Mayor, no debe quedar al margen de la ley. Al igual que en cualquier otro ámbito es delito someter a alguien a conducta degradante (Art. 173 Código Penal), lo es en un Mayor (y debe denunciarse). Del mismo modo, debe ser el consentimiento informado del afectado el que juegue respecto a las conductas no penadas (lo cual plantea un problema con los universitarios que en el Septiembre de primero de carrera son todavía menores). Ahora bien, el hecho de que haya un mínimo indisponible (como lo tienen el consumidor, el trabajador por cuenta ajena o el arrendatario como contratantes “débiles”), no implica la prohibición total de contratar (reservada ésta a casos excepcionalísimos).
Por otro lado, hay que tener claro el sistema de fuentes. La ley rige hasta donde rige: prohibiendo ciertos comportamientos, pero permitiendo los demás. ¿Y en este resto, rige alguna norma? En lo demás entiendo que rige la costumbre, cuyo papel se subestima normalmente: se olvida que es la costumbre la que permite a la ley desarrollarse (como explica Joaquín Costa en El problema de la ignorancia del derecho y sus relaciones: el status individual, el referéndum y la costumbre. Cap. IV), y la misma es imprescindible para la ejemplaridad (vid. Javier Gomá, Ejemplaridad pública, quien señala que “el único programa republicano viable…sería un republicanismo de mores, es decir, uno que no ponga tanto el énfasis en la actuación estatal y en sus intervenciones coactivas en la vida moral de los ciudadanos como en la consolidación de aquellas costumbres que inducen a la virtud por persuasión y sin menoscabo de la libertad individual”). Y la costumbre (no podemos negarlo) admite las novatadas que no sean contrarias a la moral colectiva o al orden público (Art. 1 CC).
Por ello, pretender una prohibición total y demonizar el fenómeno en su conjunto (con el injusto descrédito de quienes “novatean” -verbo no incorporado al diccionario, pero usadísimo en el ambiente universitario- de acuerdo con la moral social y el orden público), no sólo no va a evitar que se produzcan (pues las bases sociológicas ahí están), sino que además puede causar un daño a la construcción de la Universidad en España. No se nos puede escapar a este respecto que todos cuántos han teorizado sobre la Universidad (Scheler, Heideguer, Giner de los Ríos, Newman, entre otros) reconocen la importancia de la Universidad residencial para la fraternidad y de la convivencia, para superar la masificación que caracteriza nuestras Universidades. Y para ello hacen falta estructuras como los Colegios Mayores. Si se limitan las novatadas en lo que la ley, la costumbre y la moral no prohíben, es probable que lo poco que queda de Universidad “convivencial” en nuestro sistema (los Colegio Mayores, institución algo herida por diversos factores), termine por desaparecer.
 

Sobre la producción normativa en España

La producción normativa en España es, a todas luces, excesiva y ha creado un marco complejo, confuso y en continuo cambio, que genera incertidumbre, desincentiva el emprendimiento y eleva los costes fijos de las empresas. Gobiernos de uno y otro color político se vanaglorian de la cantidad enorme de leyes y decretos que han producido, sin ninguna referencia a su grado de cumplimiento ni a las consecuencias que han tenido las normas. La agregación de normas de escasa calidad generadas por los distintos niveles territoriales no hace sino agravar la situación. Si la transparencia, claridad y estabilidad de las normas son propiedades necesarias para la seguridad jurídica, en España no se dan ninguna de las tres propiedades.
Lo que genera más desesperanza es que supuestamente, a golpe de directiva comunitaria o por impulso aislado de un político, se han adoptado mecanismos para mejorar la producción e incluso para realizar un seguimiento de las normas, pero los mecanismos no se cumplen y algunas de las instituciones creadas están vacías de contenido o con sus funciones adulteradas. Un ejemplo más de cómo las Administraciones incumplen sus propias normas o, al menos, el espíritu de las mismas.
Desde 2005 se impulsaron en la Unión Europea la adopción de mecanismos para mejorar la calidad de las normas con el fin de aumentar la eficiencia y la competitividad y elevar la seguridad jurídica. En España se fueron recogiendo varios aspectos pero finalmente, mediante un decreto en 2009 (Real Decreto 1083/2009) se estableció la obligatoriedad de que toda nueva norma llevara una Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN). En ella debería explicitarse la oportunidad y objetivo de la norma, el análisis pormenorizado de los aspectos normativos que quedan derogados, y su impacto económico y presupuestario. La versión definitiva de la Memoria debería, además, incluir las consultas realizadas en los trámites de audiencia y los informes o dictámenes exigidos durante la tramitación.  En la Ley de 2/2011 de la Economía Sostenible se insiste en la importancia de este análisis de impacto y se precisa los contenidos del mismo.
La realidad es bien diferente. Empezando porque en España, a diferencia de lo que sucede en algunos países de la Unión y en la propia Comisión, las MAIN no son obligatoriamente públicas (lo van a ser a partir de 2015). La obligación de explicitar el objetivo de la norma se suele liquidar con una par de frases que se escriben después de estar finalizado su articulado y de haber cerrado la discusión dentro de los órganos que finalmente la proponen. Y la memoria económica en la mayoría de los casos se limita al impacto presupuestario, sin apenas referencias al impacto sobre los agentes económicos.
Respecto a la relación con normas previas, es más frecuente la coletilla genérica en la propia disposición “quedan derogadas las normas de igual o inferior rango que contradigan la presente disposición”, que un análisis detallado en la Memoria de los aspectos normativos que quedan derogados, lo que no hace sino añadir inseguridad jurídica.
Podría argumentarse que para la elaboración de buenas MAIN sería necesario unas capacidades analíticas en los órganos de la Administración mayores de las existentes. Lo cual puede ser cierto y redunda en la necesidad de mejorar la calidad de la Administración Pública, tan deteriorada en los últimos lustros. Pero todo indica que estamos muy lejos de haber alcanzado el techo que impondría esas limitaciones analíticas y que lo que se observa es una marcada falta de voluntad (política) de cumplir con el espíritu que informan estos procedimientos para la elaboración de normas.
La transparencia de una buena Memoria, que supondría una evaluación ex–ante de las normas, sería condición necesaria para el seguimiento y evaluación ex-post de las mismas. Y este ejercicio de evaluación resultaría fundamental para mejorar la calidad del ordenamiento jurídico, pues no sólo dirigiría con conocimiento de causa eventuales modificaciones, muy alejado del carrusel de modificaciones sin base que observamos, sino que también generaría incentivos a un mayor rigor en la propia producción normativa.
El órgano que supuestamente estaba destinado para la evaluación de las políticas públicas fue creado en 2006, la Agencia de Evaluación de Políticas Públicas (AEVAL), pero estuvo desvirtuado prácticamente desde su origen. Surgió sin apenas recursos y sin una cabeza clara que impulsara su desarrollo. Enseguida se la trató de convertir en una agencia de evaluación de la calidad de los servicios públicos, algo muy distinto de la evaluación de regulaciones, normas y políticas. Se crea el órgano y desde su inicio se le vacía de contenido, pero ya se puede exhibir la existencia de la Agencia como una (falsa) prueba de innovación legislativa. Ya se puede rellenar con una X la casilla correspondiente en el cuestionario de examen de la OCDE, pero en realidad la institución que se confiesa tener en vigor es una agencia zombi. 
Para mejorar la producción normativa en España, desarrollando mecanismos de evaluación ex–ante y ex–post de las normas y regulaciones, no sería necesario ni nuevas leyes ni nuevos reglamentos. Como en tantos otros aspectos de la política y de la gestión pública en España, se trataría de que se cumpliesen las normas existentes y de que las instituciones funcionasen y cumplieran eficazmente con sus funciones.
La pregunta crucial es por qué no se cumplen y por qué no funcionan. Y la respuesta no hay que buscarla en la baja calidad de los gestores públicos. Ésta es, también, una consecuencia de la causa principal: la forma en cómo se ha llegado a ejercer el poder en nuestro país, que responde a la maximización, con escasas restricciones, de los intereses de las élites políticas y su base clientelar. La inestabilidad normativa responde a los intereses de una base clientelar no homogénea y la pertinaz falta de transparencia al deseo de poder satisfacer sin mayores explicaciones los intereses de los políticos y sus “clientes”. Es cierto que el mantenimiento de esa situación ha creado unos modos descuidados en la generación de normas y regulaciones, que explican algunos de los ejemplos más chuscos, pero estos modos son más el resultado de la consolidación de la cultura política que acabamos de describir que de la formación de los gestores. Por más que el nivel medio de ésta se haya deteriorado, que ha sido otra consecuencia de los objetivos de la acción política.

La financiación de las campañas en referendums

A raíz de algunas noticias relacionadas con donativos privados realizados a las campañas a favor y en contra de la independencia en el referéndum escocés del pasado mes de septiembre sentí curiosidad por conocer cómo se financian las campañas de este tipo de consultas. Tras una somera investigación al respecto me gustaría compartir con ustedes las principales diferencias que, en este sentido, he identificado entre el caso español y el británico (lo que no quiere decir que no haya muchas más…)
En primer lugar, y como seguramente no les sorprenda, lo más llamativo es la transparencia.
Me resultó bastante sencillo encontrar información sobre el referéndum escocés, posiblemente porque el tema estaba de candente actualidad. La web que me resultó más útil fue la de la Comisión Electoral británica (The Electroral Commission: www.electoralcommission.org.uk). En esta web está fácilmente disponible la legislación, tanto bajo el epígrafe “Campaign spending and donations at referendums” como en la parte específicamente dedicada al referéndum en cuestión “Scottish referendum”, donde publicaron una guía práctica sobre cómo hacer campaña en el referéndum y todos los detalles sobre su financiación.
En el caso español enterarse bien de cómo se financian puede ser un poquito más complicado, especialmente para los profanos en la materia. Recordemos que en España los referéndums están regulados por la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum. En ella nos se incluyen referencias a la financiación de sus campañas electorales, sino que remite al régimen electoral general, aunque sí especifica respecto de la cesión de espacios propagandísticos, que limita exclusivamente a los Grupos políticos con representación en las Cortes Generales.
Por lo tanto la financiación de las campañas de referéndum en la práctica están reguladas por la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio del Régimen Electoral General (LOREG), la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos y el Real Decreto concreto que regule las ayudas extraordinarias para financiar los gastos de campaña del referéndum de que se trate (un ejemplo aquí).
Esto en cuanto a la normativa. En cuanto a la financiación efectiva de los referéndums esta diferencia es aún más evidente.
La Comisión Electoral británica, además de una sencilla guía sobre cómo funciona la financiación, ha publicado un listado exhaustivo de los donativos y donantes de cada uno de las organizaciones o individuos registrados. Este listado puede consultarse aquí.
En el caso del último referéndum celebrado en España en 2005 los límites máximos de subvenciones estatales fueron aproximadamente un 40% de los establecidos para las elecciones generales – los límites máximos de las subvenciones para esta campaña pueden consultarse aquí –  y los presupuestos generales para el año 2005 preveían 58,5 millones en subvenciones para los partidos, incluyendo 12,9 para subvencionar gastos electorales. Auqnue no he encontrado ninguna información sobre los gastos imputados ni la subvención finalmente recibida por los partidos políticos ni he localizado el informe de Tribunal de Cuentas sobre esta cuestión, pero si alguien lo localiza agradeceré que me lo indique.
Veamos ahora la cuestión del origen de la financiación.
Como pueden imaginar las campañas electorales en el Reino Unido, incluidas las campañas de referéndum, como otros países anglosajones, están financiadas fundamentalmente de forma privada. De hecho, no existen fondos públicos específicos para campañas electorales (aunque sí la cesión de espacios públicos de propaganda, como en España) sino que la normativa se centra en regular el tipo y cuantía de gasto en campaña que los partidos y “campaigners” (permítanme que lo escriba en inglés pero en español me resulta difícil encontrar un sinónimo) pueden recibir.
En las campañas de referéndum, y en concreto en el escocés, pueden hacer campaña a favor de una u otra opción los partidos políticos y cualquier individuo u organización que lo desee. Los individuos u organizaciones con gastos inferiores a las 10.000₤ no deben registrase, pero sí deben informar de sus gastos mediante una declaración. Aquellos que vayan a realizar gastos superiores a esas cifras deben registrarse y posteriormente enviar el detalle de los gastos incurridos (dependiendo de la cantidad gastada se requieren también informes de auditoría de gastos).
Respecto a los fondos públicos para financiar campañas pueden recibir fondos públicos los partidos políticos (para todo tipo de campañas, no sólo relativas a referéndums). En el caso de referéndums también pueden recibir fondos públicos y hacer uso de espacios propagandísticos públicos los “campainers” registrados como lead campaign group (uno por opción que agrupe a los interesados de cada “bando”).
Hasta donde he podido conocer la cuantía de subvención pública concedida a los partidos políticos en 2014 en el Reino Unido ascendió a un total de 2 millones de libras (que entiendo incluyen tanto gastos de funcionamiento como gastos electorales), cantidad que se ha mantenido inalterable al menos desde 2001 – fecha desde la que se facilitan datos aquí – independientemente de si ha habido año electoral o no.
Está claro que el británico es un modelo de financiación de partidos distinto del español, y no exento de polémicas por supuesto, pero ya de entrada y tal como están las cosas a mí esos 2 millones de libras me dan un poquito de “envidia”. Sobre todo si tenemos en cuenta que el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado prevé para 2015 un total de 345,4 millones de euros para el “Programa: 924M Elecciones y Partidos Políticos”, de los cuales 156,44 millones de euros son subvenciones a partidos políticos, de los cuales 101 millones son subvenciones para gastos electorales (como saben en 2015 se celebrarán elecciones municipales y autonómicas en 13 CCAA). Y en 2014 la partida total para el programa fue de 161,1 millones, de los cuales 82 millones de euros fueron subvenciones a partidos políticos, 29,34 millones de los cuales eran subvenciones de gastos electorales (recordemos que esta año ha habido elecciones al Parlamento Europeo). Y es que en España la práctica totalidad de los gastos electorales de los partidos políticos están financiados con fondos públicos, también en las campañas de referéndum.
Según la LOREG el Estado subvenciona “los gastos ocasionados a los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores por su concurrencia a las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, Parlamento Europeo y elecciones municipales”. En el caso de los referéndums las subvenciones para sufragar las campañas son exclusivas para los partidos con representación en el Congreso de los Disputados.
Y esta es, en mi opinión, una tercera diferencia muy importante con el caso británico, y es que la financiación pública y la cesión de espacios propagandísticos se limitan exclusivamente a los partidos con representación en el Congreso. Y esto, también en mi opinión, limita de forma muy relevante la participación de la sociedad civil en este tipo de campañas, o incluso, en un país con una tradición de financiación pública de este tipo de cuestiones como el nuestro, la excluye totalmente, y deja en una posición muy “dominante” a los partidos mayoritariamente representados en el Congreso. Será por eso que en todos los referéndums celebrados en España desde 1936, tanto nacionales como autonómicos, siempre ha vencido la opción “defendida” por el Ejecutivo, o no…
P.D: Otro tema relevante, aunque no voy a entrar en él, es el coste de la propia convocatoria y organización de los referéndums. He encontrado un análisis muy interesante, aunque lamentablemente no sé de quién es – por supuesto no es del Ministerio del Interior- y que desglosa algunos costes del referéndum de 2005. Necesitaríamos muchísimos más Excel como este, la verdad.

Post de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli: Cuando la Justicia no es igual (de rápida y eficiente) para todos

 
Que la justicia en España no es igual para todos parece bastante evidente a estas alturas por lo que no insistiré mucho en este punto. Cada lector puede recordar su caso favorito, ya sea el de la Infanta Cristina, el de los ERES de Andalucía, la trama Gurtel, la extraña prescripción del caso Alierta, la “doctrina Botín”, el indulto de Alfredo Saenz o el que prefieran porque hay donde elegir. Pero quizá conviene llamar la atención sobre un aspecto muy relevante de esta falta de trato igualitario, que consiste en la celeridad con la que algunos afortunados consiguen una justicia ágil y rápida y aquellos otros, que somos el resto, cuyos procedimientos judiciales se eternizan.
Hago esta reflexión en relación en primer lugar con las recientes resoluciones del Tribunal Constitucional suspendiendo la aplicación tanto de la Ley 10/2014 del Parlamento de Cataluña de consultas no refrendarias como del Decreto 129/2014 del Presidente de la Generalitat convocando la consulta del 9 de noviembre, en un tiempo récord. Es verdad que al fin y al cabo esta rapidez obedece a la lógica del sistema. Efectivamente se trata de una medida cautelar de carácter automático aparejada al recurso de inconstitucionalidad, según el art. 161.2 de la Constitución y que, en todo caso, no tendría mucho sentido adoptar después de celebrada la consulta. El Tribunal Constitucional no tenía otra opción.
En este caso, por tanto, no habría nada que decir. Pero claro, no siempre es así. El problema salta a la vista cuando se compara esta celeridad con la que (no) se ha aplicado a otros asuntos muy relevantes y que también requerirían una decisión urgente del Tribunal, como puede ser la posible inconstitucionalidad de las tasas judiciales que están impidiendo el acceso a la justicia a muchas personas sencillamente por falta de recursos, o el recurso de inconstitucionalidad planteado por el PP contra la ley del aborto aprobada por el Gobierno de Rodriguez Zapatero, todavía vigente. Pero ejemplos de la lentitud “discrecional” del Tribunal Constitucional hay muchos más, como hemos comentado en este post.
Eso por no hablar de los recursos de amparo, la mayoría de los cuales son inadmitidos, otros resueltos en plazos muy largos y algunos pocos, misteriosamente, tramitados con enorme rapidez. Como el del ex rector de la Universidad  Rey Juan Carlos Pedro Gonzalez-Trevijano, hoy magistrado del propio Tribunal Constitucional a propuesta del PP. La historia de su recurso de amparo ya lo conté en su momento aquí   pero para resumir podemos concluir que el Tribunal del que hoy forma parte –y la Consejería de Educación de Madrid- se volcó con el entonces Rector. Las consecuencias de esta forma de proceder por el Tribunal Constitucional son muy graves y las sospechas de “favoritismo” que arroja la opacidad de la agenda del Tribunal y su manejo discrecional también.
Podemos fijarnos también en la jurisdicción ordinaria, en la que si bien existen unos criterios técnicos objetivos para resolver los asuntos (un turno para atender los asuntos urgentes y preferentes, que tienen que estar tasados, y otro para atender los asuntos ordinarios) no dejan de pasar cosas que llaman la atención. Me refiero en particular al llamativo caso de la reciente sentencia por la que se condena al juez Elpidio Silva a más de 17 años de inhabilitación, emitida por la Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la comisión de un delito de prevaricación y por dos delitos contra la libertad de las personas y que puede consultarse aquí.
Vaya por delante que la actuación del juez Silva en el “caso Blesa”, como ya comenté en su día distaba mucho de ser correcta. De hecho el juez acumulaba un historial de expedientes disciplinarios nada despreciable, que probablemente hubieran sido más que suficientes en cualquier país serio para separarle de la carrera judicial. Pero aquí seguía tranquilamente en su Juzgado de Instrucción nº 9, impartiendo justicia de manera un tanto peculiar. Hasta el día en que decidió meter al sr. Blesa en la cárcel. A partir de ahí, como en los cómics, los acontecimientos se precipitan. Y en muy poco más de un año desde el ingreso en prisión del sr. Blesa ya hay sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid condenándole a 17 años, seis meses y un día de inhabilitación además de una multa. Pese al voto particular del Presidente de la Sala, el magistrado Arturo Beltrán  que se pronuncia a favor de una sentencia absolutoria y que supone una auténtica victoria moral para el condenado, dado el prestigio profesional de este Magistrado, al que además el juez Silva había recusado previamente.
Y la pregunta es ¿es normal tanta celeridad en unos casos y tanta lentitud en otros? Pues más allá de los turnos y de las cuestiones legales, probablemente la explicación no es sencilla. Desde luego el sr. Blesa (y el sr Diaz Ferrán, que ejercitaba la otra acusación particular) tienen muy buenos abogados a su disposición, ya que dinero para pagarles no les falta. También hay que contar con el apoyo de la Fiscalía, mediante la querella presentada por el Fiscal Jefe dela Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Madrid cuya diligencia en este caso contrasta con la menor “proactividad” demostrada en relación con otros posibles delitos cometidos por directivos y gestores de Bankia. Pero quizá la mejor explicación sea la urgencia en lanzar una especie de “aviso para navegantes”, en este caso para jueces aguerridos. Los “errores” en la instrucción  -al menos cuando se trata de gente relevante- se pagan caros. Por tanto, los jueces que instruyen tramas de corrupción, algunas de ellas complejísimas y muy extensas, deben de andarse con pies de plomo antes de adoptar medidas como la prisión provisional de los presuntos delincuentes.
En todo caso, el problema de fondo es que esta diferencia de trato en cuanto a los plazos, si bien menos clamorosa que la diferencia de trato a secas evidenciada en los casos citados al principio de este post, es igualmente nefasta para la confianza de los ciudadanos en la Justicia y en definitiva para la confianza en el Estado de Derecho. En este sentido, merece mención especial la lentitud con la que se tramitan los asuntos “sensibles” que pueden afectar negativamente a personas con mucho poder: las comisiones rogatorias que necesita la Juez de Estepona para investigar el asunto del ático del Presidente de la Comunidad de Madrid duermen el sueño de los justos no se sabe muy bien por qué, ni donde, aunque podríamos imaginar muy bien por qué y dónde. Las denuncias contra el actual Presidente del Consejo General del Poder Judicial se traspapelan, no llegan, se pierden por los pasillos judiciales, en este caso los del Tribunal Supremo.  ¿Casualidades?
No está de mal recordar que esta situación en la que la Justicia es ágil para unos y lenta para otros tiene unos cuantos beneficiarios y muchos perdedores. Los perdedores somos los de siempre, la mayoría de los ciudadanos. Los beneficiados son todos aquellos a los que una justicia más eficiente, más transparente y más objetiva no interesa nada. Por tanto, la situación es poco probable que cambie mientras que la opinión pública no lo exija. Y no olvidemos que en una democracia de tan baja calidad como la nuestra la Justicia es la última trinchera del Estado de Derecho.
 

Flash Derecho: Presentación del libro ¿hay Derecho? en Granada con Foro para la Concordia Civil


El lunes 20, a las 20,00 Fernando Rodriguez Prieto, Elisa de la Nuez e Ignacio Gomá presentarán el libro ¿hay derecho? en Granada, a las 20,00 en el aula de Conferencias de la  la facultad de Derecho. Lo ha organizado el Foro para la Concordia Civil de Granada, a quien agradecemos desde aquí su ayuda y es una oportunidad para “desvirtualizar” a estos editores y esperemos que a muchos lectores.

La paradoja de la corrupción política en España

El saber popular ha construido una sentencia que, a modo de infalible regla de tres, se presenta como indubitada: no puede haber políticos corruptos sin ciudadanos corruptos. La realidad científica por el contrario es reiterativa en contradecir esta afirmación, pues los estudios sobre nuestro país muestran un mayor grado de deshonestidad entre la clase política que en otros sectores como los funcionarios públicos. A modo de ejemplo, los últimos informes GRECO se preocupan especialmente de la financiación ilegal de los partidos políticos (2013) y la injerencia política en las instituciones (2014), o el último Barómetro Global de la Corrupción TI’2013 muestra una peor valoración de los políticos y la judicatura que de los sectores administrativos como la sanidad o la educación. La consecuencia práctica es que mientras para muchos ciudadanos sería casi impensable pagar un soborno para acceder a los servicios públicos básicos, para un empresario no es tan extraño plantearse prácticas colusorias con las autoridades políticas en materia de contratación y urbanismo.
En este mismo blog se ha acreditado recientemente la viabilidad científica de la existencia de distintos umbrales de deshonestidad dentro de una misma sociedad dependiendo de circunstancias coyunturales como la clase de actividad o la cultura de grupo. Como bien dice el Papa Francisco (2013, Corrupción y pecado), la corrupción más que un pecado es un estado en el que se conjuga la formación ética personal con la cultura moral de la institución. Por ello, encontramos casos de funcionarios con intachable trayectoria profesional que, tras su salto al escalón político, participan de los males que padecen nuestro sistema partitocrático: sobresueldos no transparentes, regalos y prebendas onerosos, o, en el peor de los casos, coimas sustanciosas.
La causa de esta aparente contradicción hay que buscarla en el distinto tratamiento de la integridad moral de las autoridades políticas y los funcionarios públicos en esta etapa democrática. Curiosamente, la clase política comenzó esta andadura con un mayor crédito ético a nivel popular, pues los nuevos o reconvertidos líderes políticos de principios de los 80 gozaban de cierto halo de honestidad consecuencia de su ropaje democrático que parecía romper con la viciada clase política anterior. Como tuvo ocasión de denunciar tempranamente NIETO (1984, La organización del desgobierno), esta aureola pronto se quebró con los escándalos de corrupción ligados en buena parte a la financiación de los partidos políticos. Cabe recordar un caso paradigmático de principios de los 80 en el que un valiente teniente-alcalde del Ayuntamiento de Madrid (Alonso Puerta) denunció la exigencia a los adjudicatarios de contratas de comisiones ilegales a favor del PSOE, obteniendo como frustrante resultado su expulsión del partido y de la corporación municipal. Consecuencia de este problema no resuelto, los sucesos de corrupción ligados directa o indirectamente a la actividad de los partidos políticos se han reiterado en los últimos treinta años, sin que las sucesivas reformas legislativas iniciadas en 1987 hayan atajado el problema.
Por el contrario, los funcionarios públicos han seguido el camino inverso, pues estos servidores públicos se encontraban mal considerados socialmente al inicio de la andadura democrática, siendo considerados un grupo corrupto e incompetente, del que únicamente se podían salvar algunos cuerpos de élite. La vivencia diaria de los ciudadanos corroboraba esta percepción, pues en su contacto con la Administración era habitual que se vieran envueltos en tratos al menos poco éticos para obtener los servicios públicos: desde el pago de una propina al funcionario de ventanilla, una iguala o suplido al médico del seguro o, en el peor de los casos, la entrega al gestor público de un sustancioso presente a cambio de una buena recomendación. La democracia española actuó con rapidez mediante la reforma de función pública impulsada por el gobierno socialista en 1984 que prohibió todo tipo de ingresos atípicos a quienes prestan servicios públicos (curiosamente, tal recordatorio sigue figurando treinta años después en las LPGE), reguló de forma estricta las incompatibilidades entre actividades públicas y privadas, y en el caso de los cuerpos más reticentes se abrieron macro-investigaciones judiciales para terminar con perniciosas costumbres como los pagos de engrase (las llamadas “astillas”) que circulaban impunemente por las oficinas judiciales. El éxito de esta política anticorrupción ha sido evidente: hoy en día más de una generación de funcionarios no sabe lo que es recibir regalos por su actividad profesional, y para muchos ciudadanos contarles que hubiera que pagar algún dinero “bajo cuerda” por recibir una atención médica o de otro tipo le sonaría a ciencia ficción.
En todo caso, una visión absolutamente positiva de nuestros funcionarios públicos no sería totalmente cierta y no sólo porque siempre pueden denunciarse ejemplos concretos de malas prácticas. En primer lugar, aún persisten sectores administrativos en el que las medidas de regeneración democrática no lograron acabar con las execrables costumbres, singularmente en el ámbito de las licencias urbanísticas municipales donde el recurso a los “pagos acelerador” ha seguido siendo desgraciadamente demasiado habitual. En segundo lugar, como también se ha comentado en este blog, los cuerpos de funcionarios están actuando como auténticos colaboracionistas para que los cargos políticos puedan repartir ilícitamente concesiones y negocios públicos, mediante su participación sumisa en la elaboración de los expedientes administrativos que dan cobertura de legalidad a estas operaciones bajo el principio, y de nuevo recurrimos al Papa Francisco, de que “el corazón no quiere líos”.

Deloitte, Bankia y la excusa de la cuestión de Estado

En Bankia ha fallado el sistema. Es un grupo bancario de importancia sistémica y su rescate ha costado a los contribuyentes más de veinte mil millones de euros. Muchos de sus administradores han metido la mano en la caja utilizando tarjetas en negro, pero este hecho con ser grave pudiera no ser más que un incentivo para que incumplieran su función  de vigilancia. Las grandes entidades bancarias disponen de una red de seguridad destinada a prevenir las dificultades y en particular el fraude. En materia contable las Cajas de Ahorros contaban con una comisión interna y un auditor externo. La comisión de control estaba encargada de analizar la gestión económica y financiera de la entidad, y de elevar al Banco de España cualquier irregularidad detectada. A su vez el auditor debía velar por la transparencia y fiabilidad de la información económico financiera, elemento consustancial al sistema de economía de mercado recogido en el artículo 38 de la Constitución. Pero ni la comisión de control ni el auditor han cumplido su función preventiva. La comisión de control anestesiada por las tarjetas y otros dependencias políticas, el auditor por conflictos de interés y falta de independencia.
Deloitte ha sido sancionado por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC ) con una multa de 12,4 millones de euros  por falta de independencia en la auditoría de Bankia al realizar al mismo tiempo trabajos de asesoría. Deloitte hizo de cocinero y al mismo tiempo daba las estrellas al restaurante. Quienes acudieron a la salida a Bolsa de Bankia confiaron en sus cuentas. No fueron avisados del tongo. El fiasco de Bankia es de tal envergadura y de tal gravedad que merece la mayor de las sanciones. Dicha conducta debería ser sancionada con la retirada de la licencia para operar en España.
Fue la CNMV quien encargó a Deloitte que ayudara a Bankia a preparar sus cuentas antes de auditarlas. Por esta razón, la CNMV con el apoyo del Banco de España se ha opuesto con vehemencia a la sanción a Deloitte. Se han proferido incluso ataques personales a la presidenta del ICAC por cumplir con su función. Los responsables de estos organismos piensan que el ICAC no está a la altura de las circunstancias. En su opinión estamos ante una cuestión de Estado. Había que salvar Bankia. Estaba en juego nuestro sistema financiero y la economía en su conjunto. La colocación de preferentes entre los clientes ahorradores había dado un respiro. Había que reforzar el capital de la entidad. La salida a Bolsa podía ser la solución definitiva. Sin ningún rubor, en contra de la independencia que debe presidir la auditoría de cuentas, la CNMV encargó a Deloitte servicios de consultoría incompatibles con su independencia. El fin justifica los medios. Se trataba de salvar al sistema aunque hubiera que poner en riesgo el ahorro de los clientes. Se permitió incluso que Deloitte incluyera una cláusula de indemnidad. Consciente de que su actuación era contraria al principio de independencia del auditor Bankia se obligada por eta cláusula a mantener indemne a Deloitte de cualquier responsabilidad. Una cláusula nula de pleno Derecho por ser contraria al orden público.
Los responsables de la CNMV no son conscientes de haber hecho algo incorrecto. Piensan que han actuado de buena fe en interés general. No se sienten culpables. Las pérdidas en preferentes y en acciones son daño colaterales. Lo importante era evitar el rescate. Pero este planteamiento es contrario al Estado de Derecho.  Un supervisor no puede comprometer la independencia del auditor encargándole trabajos de maquillaje contable. Debe velar por la transparencia de los mercados de valores y la protección de los inversores. Fraudes masivos como el de las preferentes y el de la salida a Bolsa de Bankia son demoledores para el sistema financiero. La confianza, base del sistema, se resquebraja y es difícil restaurarla. Es como un vaso de cristal, que roto no sirve para beber. El sistema se gripa y deja de canalizar el ahorro hacia la inversión productiva. La actuación de Deloitte actuando por encargo de la CNMV preparando las cuentas de Bankia antes de auditarlas ha causado un daño mucho mayor que el que trataba de evitarse. Ha propiciado un fraude en masa al ahorro popular que ha lesionado la confianza del público en el sistema financiero. La excusa de la cuestión de Estado no justifica la conducta del Banco de España y de la CNMV en el caso Bankia.
Lo paradójico es que el sacrificio del ahorro de cientos de miles de clientes de Bankia no ha servido para evitar el rescate. Han sido necesarios decenas de miles de millones de euros para cubrir las pérdidas. No se ha conseguido el fin perseguido, evitar el rescate, y sin embargo se ha sacrificado lo más valioso, la confianza del público en el sistema financiero.

A vueltas con la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual: el derecho de cita y la ilustración de la enseñanza

El pasado 31 de julio la Comisión de Cultura del Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto del Proyecto de reforma de la Ley de la Propiedad Intelectual. Con ello se da un paso más en la azarosa tramitación de esta norma, que ha visto en los últimos meses una sucesión de redacciones que, en muchos casos, poco tenían que ver entre sí y que dejaban vislumbrar una más que preocupante falta de criterio en todo lo que a los derechos de autor se refiere. Algo que no tendría especial importancia si no fuera porque está en juego no solo un negocio, el cultural, que mueve ingentes cantidades de dinero sino también la adecuada y legítima protección de los creadores intelectuales.
Vaya por delante que me considero un convencido defensor de la propiedad intelectual como justa recompensa al esfuerzo creativo de los autores de las obras intelectuales, entre otras cosas, porque si no protegemos a los creadores, la misma producción cultural de nuestro país acabará por sufrir un perjuicio absolutamente irreparable. En este sentido, los argumentos que justifican la aniquilación de los derechos de autor en aras de una pretendida defensa de la cultura no dejan de ser, en mi modesta opinión, manifestaciones interesadas con escaso rigor jurídico. Lo cual no quita, como es obvio, el que la ley deba adaptarse a los nuevos tiempos, a los modernos modelos de negocio y a los usos y comportamientos actuales de los consumidores. Compatibilidad que, por ejemplo, evidencia el que la industria musical en este 2014 vaya a remontar los números rojos de los últimos años gracias al streaming y a plataformas como Spotify, Deezer o Youtube que, afortunadamente, son plenamente respetuosas con los derechos de autor.
De todos los aspectos que se pretenden reformar, el de la copia privada es, sin duda, el que mayores debates viene generando y el que mayor publicidad ha obtenido por parte de los medios de comunicación. Sin ir más lejos, hace unos meses, Abel Martín hacía referencia a esta cuestión en este mismo blog con su post “La copia privada: uno de los aspectos mas criticados de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual en ciernes”. No obstante, en el proyecto existen otros temas que revisten, igualmente, gran interés: en particular, quiero referirme a la nueva redacción que se pretende dar al art. 32 de la Ley, que recoge el conocido como derecho de cita y la ilustración de la enseñanza.
Así pues, en el texto enviado al Senado, la cita sigue conceptuado como hasta ahora la conocíamos, es decir, continúa admitiéndose la posibilidad de incluir en una obra propia fragmentos de otras, siempre y cuando se pretenda efectuar un análisis, comentario o juicio crítico, en el marco de una actividad docente e investigadora. Un ejemplo claro de lo que supone la cita lo encontramos en las tesis doctorales, en donde se suelen incluir extractos de lo escrito por otros para sustentar una opinión, rebatirla o emitir una reflexión sobre ella.
La primera novedad, en cambio, la encontramos en el nuevo apartado segundo del art. 32, que establece lo que se ha dado en llamar “tasa Google”. Su objetivo no es otro que retribuir a los editores de noticias por la utilización que de sus contenidos hacen este tipo de sistemas, que las reúnen para ofrecerlas recopiladas a los usuarios. En mi opinión, es justo que si, con un fin de lucro, se aprovechan contenidos de terceros, deba compensarse por ello. Acertadamente, no se incluye dentro de esta obligación de pago a los buscadores que no tengan finalidad comercial propia y que, por tanto, solo pretendan favorecer la realización de consultas por parte de los usuarios particulares. La conclusión es lógica y evidente: si pretendo obtener un beneficio económico utilizando lo creado por otro, me veré obligado a pagar.
Por otro lado, el nuevo art. 32 procederá a modernizar la denominada ilustración con fines educativos o de investigación científica, que ahora queda ampliada, también, a la enseñanza no presencial u online. Se trata, por ejemplo, del supuesto del profesor que en sus tareas docentes, en el aula o virtuales, utiliza partes de materiales docentes cuya autoría corresponde a terceros. Algo que podrá hacer, con ciertos límites, en la medida en que no está presente un fin comercial. Quedan exceptuados, en principio, los libros de texto, los manuales universitarios y las publicaciones asimiladas. La única precisión sobre lo que ha de entenderse por pequeños fragmentos se reduce a señalar que ha de tratarse de un extracto o porción cuantitativamente poco relevante sobre el conjunto de la obra. Algo que, en mi opinión, no ofrece la suficiente seguridad y que nos llevará a la necesidad de analizar cada supuesto separadamente, entre otras razones, porque a veces es más importante la calidad de lo que se utiliza –por ejemplo, lo esencial de un trabajo, aunque sea una parte mínima- que la cantidad usada en relación con el total.
En el caso de obras impresas y en el ámbito universitario, la utilización de obras ajenas acarreará la obligación de estos centros docentes o de investigación de satisfacer una compensación económica a favor de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados. Asimismo, se prevé la posible utilización de obras protegidas mediante redes internas y cerradas, es decir, a través de los cada vez más populares campus virtuales de las Universidades. Con ello se pretende dar una solución a los problemas que, desde la perspectiva de los derechos de autor, la utilización de este tipo de herramientas docentes venía provocando últimamente, algunos de los cuales terminaron con condenas judiciales a varios centros universitarios.
En definitiva, se nos avecinan no pocos cambios de mantenerse inalterado hasta el final el texto del proyecto que conocemos a día de hoy. Así las cosas, es evidente que se necesita ser cauteloso para evitar que los límites a los derechos de autor previstos en ley dejen de tener el sentido para el que fueron concebidos. De la debida interpretación restrictiva que entiendo ha de hacerse de los mismos hemos pasado a convertirlos prácticamente en derechos de los usuarios, algo que, cuando menos, puede desvirtuar la adecuada protección de los creadores, con los nefastos efectos que ello conlleva.