La fallida oferta pública de venta de AENA

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Esta noticia, a mi juicio, no ha tenido el eco que merecía, quizás porque en un país como el nuestro en el que el enredo, la imprevisión y la falta de asunción de responsabilidades son norma, que se venga abajo, o se posponga, una operación que alcanza al capital del 49 % de una de las “joyas de la corona” que quedan al Estado parece poco importante; quizá al nivel de un bautizo de hijo de hijo de tonadillera o de petición de indulto de un político corrupto, pero nunca al nivel del ingreso en prisión de esa tonadillera o de la última complicación muscular de algún futbolista de medio pelo.Y es que en España parece que creemos en general que una operación de esas características es poco menos que un trámite, un par de folletos informativos, una auditoría por aquí, un anuncio gubernamental por allá y a Bolsa sin mayor problema, ¡a generar rendimientos!
No soy un experto en OPV (oferta pública de venta), pero hay algunos elementos relacionados con este caso que sí me parecen dignos de mención. Dejo al margen la cuestión de las cantidades que deben haberse empleado por el Estado para valorar la salida a Bolsa en sí misma considerada: estudios de mercado, contacto con analistas internacionales, informes y análisis de consultoras… todos estos elementos, presentes en este caso, han de ser elaborados y, en consecuencia, retribuidos, por el Estado, por todos. Qué menos que pedir que ese gasto se efectúe para que la operación salga adelante limpia de polvo y paja.
Pero no ha sido así. Y sobre ese retraso tratan las siguientes líneas, en las que señalaré algunas omisiones sorprendentes a la vista del marco normativo de la operación y de las circunstancias concurrentes.
Marco normativo.El Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en el apartado IV de su Exposición de Motivos, afirma lo siguiente:
“La articulación de este régimen jurídico [el régimen de la red de aeropuertos de interés general como servicio de interés económico general]permite, por otra parte, establecer las condiciones que aseguren que la red de aeropuertos de interés general cumpla su cometido como servicio de interés económico general, en el supuesto de que se dé entrada al capital privado en Aena, S.A. (…)
               Adicionalmente, adoptar el nuevo marco jurídico con carácter previo a cualquier decisión sobre la entrada de capital privado en el capital social de Aena, S.A., es imprescindible para garantizar la confianza del inversor.
               En este sentido, es importante señalar que la trayectoria seguida por Aena Aeropuertos durante los últimos años, la coyuntura económica española actual y la situación general de los mercados financieros, hacen posible la entrada de capital privado en la gestión de Aena Aeropuertos en el corto plazo, siendo en todo caso necesario dotar al sistema de las características básicas que posibiliten hacer realidad tal oportunidad.
               Así, es necesario configurar un sistema de regulación económica sólido, estable y predecible, que de confianza y certidumbre a los mercados y que permita, en el corto plazo, que la comunidad inversora perciba que el marco bajo el cual se desarrollará su inversión garantice la recuperación de sus costes regulados y la adecuada retribución de sus activos, todo ello de forma cierta y visible, sin que estas características tengan que estar reñidas con los principios incuestionables de buena gestión empresarial exigidos por el regulador. Todo ello permitirá maximizar la valoración de nuestra red de aeropuertos, aspecto del que sin duda se beneficiará nuestra economía y nuestra sociedad.
               La entrada de capital privado en Aena Aeropuertos tendrá que venir necesariamente acompañada de un complejo proceso de valoración, que se extenderá durante varios meses, en el que analistas e inversores procederán a valorar la sociedad, examinando de forma detallada todos los componentes de su inversión, en la que la envolvente regulatoria desempeñará un valor clave y que no hace sino abundar en la extraordinaria y urgente necesidad de contar con un marco de regulación conocido.
               Las razones que justifican la extraordinaria y urgente necesidad de la adopción de estas medidas, son coadyuvar a la potenciación del transporte aéreo que, por su conexión con la principal actividad económica del país, el turismo, se constituye en fuente de empleo y motor de la actividad económica, en particular en un contexto económico en que el turismo es esencial para la reactivación de la actividad económica del país, mediante el establecimiento de las medidas necesarias para asegurar la gestión eficiente de los aeropuertos, asegurando que cumplen las obligaciones de interés general como servicio de interés económico general.
               Asimismo, atendiendo al contexto económico es igualmente, de extraordinaria y urgente necesidad, establecer este marco normativo para aprovechar las oportunidades de mercado y asegurar el mayor valor de la red”.
Es decir, que el establecimiento del marco regulador del servicio aeroportuario, en sus diferentes aspectos, legitimaría el empleo del instrumento del Real Decreto-ley. Si así es, extremo sobre el que albergo serias dudas, lo menos que puede esperarse es que la articulación del conjunto de medidas que legitima el empleo de esta norma con fuerza de ley, incluida la OPV de AENA, se haya concebido de la mejor manera posible.
A lo anterior ha de añadirse que el órgano encargado de pilotar el proceso de enajenación de acciones de AENA, SA, sería, según el apartado 6 de la Disposición adicional 9ª del citado Real Decreto-ley 8/2014, una comisión específica creada en el seno de la entidad pública empresarial ENAIRE, organismo presidido por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda. El cambio de denominación de la sociedad mercantil estatal AENA Aeropuertos, SA, por el de AENA, SA, se llevó a cabo por el artículo 18.1 del propio Real Decreto-ley 18/2014;la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena), creada por el artículo 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, pasó a denominarse ENAIRE.
El mencionado Real Decreto-ley fue objeto de convalidación y posterior tramitación como Proyecto de Ley (Resolución de 10 de julio de 2014, publicada en el BOE del día 19 de julio). Finalmente, se ha aprobado la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.
Ésta Ley, en su Exposición de Motivos, calca la del Real Decreto-ley 8/2014. Los casi tres meses y medio transcurridos entre la aprobación de una y otra norma no fueron tenidos en cuenta para la modificación de aquélla, aunque es obvio, por la sucesión conocida de los hechos,que el “complejo proceso de valoración, que se extenderá durante varios meses, en el que analistas e inversores procederán a valorar la sociedad, examinando de forma detallada todos los componentes de su inversión”, se comenzó a desarrollar desde la aprobación del Real Decreto-ley, por lo que la Exposición de Motivos de la Ley vio la luz desactualizada.
Circunstancias colaterales. No puede dejar de llamar la atención que lo que ha sido un asunto de enorme trascendencia en los medios y para cierta parte de la sociedad, la sanción con ocasión del procedimiento de salida a bolsa de Bankia a una de las mayores auditoras del mundo por parte del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, haya pasado desapercibida para el propio Gobierno, el Ministerio de Fomento, ENAIRE, los parlamentarios y los servicios jurídicos de los grupos parlamentarios. Nadie parecía reparar en los eventuales efectos que ese procedimiento sancionador podía tener en la OPV de AENA.
No se ha dado publicidad a la resolución sancionadora del ICAC, que impone una multa de 12.000.000 de euros a la auditora de Bankia. Pero los elementos en que se ha sustentado la sanción parecen haber sido, en esencia, los siguientes: falta de independencia con respecto a la auditada, al haber realizado otros trabajos previos, más incumplimiento de la Ley de Auditoría de Cuentas por apoyar la salida a bolsa de la entidad porque, además de auditor de la entidad, prestaba servicios de consultoría a la misma. También se le han atribuido incumplimientos de las normas técnicas de auditoría aplicables.
Lo relevante para el caso de la OPV de AENA es que la deliberación sobre la imposición de esta sanción ya saltó a los medios antes del verano de 2014, y que la sanción ha sido impuesta en septiembre de 2014. Es decir, mientras se tramitaba la Ley 18/2014 y cuando podía ya advertirse que un departamento concreto (el Ministerio de Economía y Competitividad, a través del ICAC) ponía en tela de juicio una práctica habitual del sector: en las salidas a bolsa suele ser el auditor de cuentas el sujeto al que se solicital a llamada comfort letter o carta de patrocinio, que afirma la confianza que precisan los bancos colocadores de la OPV para vender las acciones de cualquier entidad que pretenda cotizar en los mercados.
Semejante llamada de atención, que terminará en los tribunales de lo contencioso-administrativo, no hizo sonar ninguna alarma en el proceso de OPV de AENA, que siguió adelante sin reparar en semejante obstáculo.
Desenlace (por ahora). En los dos últimos Consejos de Ministros se ha concretado lo que se veía venir: el reparo de Economía a que se reprodujera con AENA lo ocurrido con Bankia. Las llamadas desesperadas al ICAC o a la Abogacía General del Estado para que legitimaran de alguna manera una actuación (que al auditor de AENA se le solicitara la confort letter para la OPV) que había sido sancionada en otro caso (el auditor de Bankia), estaban prácticamente predestinadas al fracaso, y la operación ha tenido que posponerse, al parecer hasta 2015 y con convocatoria de concurso de selección de auditor que redacte esa comfortletter, para corregir ese defecto.
Incógnitas. La perplejidad que me ha causado el caso comentado, ya deslizada en algunos pasajes de este artículo, tiene que ver con la que considero increíble imprevisión con la que se han manejado los elementos relevantes del caso, y su evidente conexión con el caso sancionado por el ICAC.
Si una dependencia del Gobierno como el ICAC es capaz de sancionar a una de las Big Four, en contra del criterio del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, quienes se ven implicados en una operación que presenta trazas similares con la sancionada deberían, cuando menos, tentarse la ropa antes de seguir adelante con los estudios, análisis, road shows y demás cuestiones que se integran en una OPV, que son conocidamente onerosos.
Por cierto, el papel de esos dos reguladores también puede ser puesto en tela de juicio. No he podido acceder a las actas de las reuniones en las que se ha producido el enfrentamiento entre ellos y el ICAC, ni a la sanción que éste impuso, pero sí ha trascendido que los reguladores se oponían a la sanción que pretendía oponerse a la auditora con el peregrino argumento de que “esto siempre se ha hecho así” y que “si se lo hemos encargado nosotros, no puede haber conflicto de interés”. Al margen de lo injustificable de esas afirmaciones, que valdrían perfectamente para obviar el principio de legalidad y hacer del ordenamiento un traje a medida, debe repararse en que AENA SA es una sociedad mercantil estatal (artículo 7 del Real Decreto-ley 13/2010,3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo) y que como tal está sometida al régimen de auditoría obligatoria de la disposición adicional 1ª del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio. Es más, podría considerarse que es una entidad de interés público (artículo 2 de la Ley de auditoría y artículo 15.1.e) de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre).
Si así fuera (y así lo afirma la auditora de AENA SA en la página 75 de este informe debe repararse en que el Reglamento (UE) nº 537/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los requisitos específicos para la auditoría legal de las entidades de interés público y por el que se deroga la Decisión 2005/909/CE de la Comisión (que será aplicable a partir del 17 de junio de 2016, art. 44), contempla en su artículo 5.1.i), entre los servicios prohibidos ajenos a la auditoría, “los servicios vinculados a la financiación, la estructura y distribución del capital, y la estrategia de inversión de la entidad auditada, con excepción de la prestación de servicios de verificación en relación con los estados financieros,como la emisión de cartas de conformidad en relación con folletos emitidos por la entidad auditada”. Dichos servicios prohibidos pueden ser autorizados bajo ciertos requisitos que contempla el propio Reglamento (UE).
Pero precisamente, en un país necesitado de una notable dosis de ejemplaridad, quizá los reguladores harían bien en ir hasta los límites de exigencia que permite la legislación europea en estos ámbitos, antes que refugiarse en cómodas mansiones protegidas por una tradición que, a la vista está, no nos ha llevado al mejor de los mundos posibles.

Impuestos, partidos y donaciones

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En estos tiempos donde ha habido tanta corrupción, muchos recordamos la famosa frase “yo estoy en política para forrarme”. Lógicamente, la frase es una aberración: en política se debería estar para defender los intereses generales. La forma a través de la que se instrumenta la participación política es habitualmente la de los partidos políticos. Por esa razón, el régimen fiscal de los partidos políticos no es el mismo que el de una sociedad con ánimo de lucro.

La razón de la exención de tributación de los partidos políticos puede estar en el artículo 6º de la Constitución que señala que son un “instrumento fundamental para la participación política”; o para los más cínicos en que son los propios partidos los que han aprobado su régimen fiscal. Sea como fuere, la exención no es absoluta o plena, como la del Estado o las Comunidades Autónomas. Esto quiere decir simplemente, que hay algunas rentas exentas, pero otras no.
En principio, todos los ingresos de una sociedad tributan en el impuesto de sociedades. Sin embargo, como señalábamos antes, los partidos políticos tienen una exención bastante amplia. El artículo 10.2 de la Ley Orgánica 8/2007 de financiación de partidos políticos establece una serie de rentas exentas, siempre que se dediquen a las finalidades propias de la actividad de los partidos políticos. En la práctica, casi todo lo que puede obtener un partido político está exento de pagar el impuesto de sociedades: cuotas de afiliados, rendimientos de patrimonio, subvenciones “percibidas con arreglo a lo previsto en esta ley”…
Hay dos excepciones importantes en mi opinión: las rentas de actividades económicas necesitan para estar exentas de una “declaración expresa de la Administración Tributaria”. La razón de esta excepción es bastante obvia: evitar que algunos constituyan un partido político para realizar actividades empresariales o profesionales, y compitan con ventaja con las empresas porque no tienen que pagar el impuesto de sociedades. La otra excepción es lo que se conoce en la jerga como “ganancias no justificadas de patrimonio”,  o más exactamente, “las rentas presuntas que provienen de bienes y derechos no contabilizados o no declarados”, reguladas en el artículo 134 de la Ley del impuesto de Sociedades. Aquí estamos hablando de rentas descubiertas que no tienen un origen conocido.
La redacción del artículo 10, y en general de esta ley orgánica de partidos políticos no es perfecta. Por una parte, establece que sólo están exentas las subvenciones percibidas con arreglo a lo previsto en la ley. Por otra parte, aunque existen limitaciones a las donaciones que pueden realizar particulares o empresas; aquí el artículo 10 no parece limitar la exención a que las donaciones se efectúen con arreglo a la ley.  Ésta es una cuestión polémica, y  en derecho no siempre la respuesta más simple es la más acertada.
A un partido político, Upyd se le ocurrió preguntar si, para estar exentas, las donaciones debían cumplir los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Financiación de Partidos políticos. La respuesta de la Dirección General de Tributos, en Consulta Vinculante CV 1197-14 fue: ” A efectos de determinar el alcance de los conceptos de rentas relacionadas en el artículo 10º de la Ley Orgánica 8/2007 y delimitarlas, habrá de atenderse a los términos en que se definen en la propia Ley Orgánica 8/2007, de modo que tales rentas deberán cumplir las condiciones reguladas en dicha Ley”. Si traducimos, lo que dice la Dirección General de Tributos es que las donaciones sólo están exentas si cumplen los requisitos de la Ley Orgánica de Financiación de partidos políticos.
Creo que “es una respuesta correcta a una pregunta correcta”. En primer término, si queremos que las leyes se cumplan, no podemos dar un tratamiento fiscal más beneficioso a las rentas ilegales que a las legales. Si un partido político se dedica a vender libros, y salvo que se lo haya declarado exento previamente la Administración Tributaria, debe pagar impuestos;  no se puede dejar exenta una donación ilegal sin más. Esto llevaría a que los negocios no los realizasen sociedades sino partidos políticos que percibiesen “donaciones ilegales”. Además, hay que partir del hecho de que la exención de los partidos políticos no es plena. Si se admiten las donaciones ilegales, no habrá forma de que un partido político tribute por nada.
De hecho, los más problemático de todo son las donaciones anónimas; ya que en la práctica no hay forma de distinguir una donación anónima de cualquier otra fuente de renta: puede ser, por ejemplo, un simple ingreso de efectivo en el banco, realizado por un empleado del partido. Para que haya una donación tiene que haber un donante que dé, un donatario que recibe, y un ánimo de liberalidad en el donante. Si no se sabe quien dona, no hay donante y el ánimo de liberalidad no se puede contrastar de modo alguno. En fin, lo que no se sabe qué es, no se puede distinguir de otra cosa. Por eso en derecho fiscal existe la categoría de “ganancias no justificadas” que nunca están entre las rentas exentas y tienen las sanciones más elevadas cuando son descubiertas.
En fin, al lector todo lo de la fiscalidad de los partidos políticos esto le puede parecer una cuestión secundaria. Desde el punto de vista de la crisis fiscal que abordo en mi libro ¿Hacienda somos todos? (ed. Debate) seguramente lo es. Desde el punto de vista de la crisis general de las instituciones, del cumplimiento de las leyes y del carácter clave para la formación de la voluntad democrática que tienen los partidos políticos, que abordan los editores de este blog en su excelente libro ¿Hay Derecho? (ed. Península),  seguramente ésta es una cuestión mucho más relevante. ¿Usted qué opina?
 
 

Artículo de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli: “Corrupción política y democracia…20 años más tarde”

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Leyendo el libro de Javier Pradera “Corrupción y política” de Galaxia Gutemberg,  escrito en 1994 titulado “Corrupción y política. Los costes de la democracia”  me he quedado asombrada por su actualidad. Cualquiera de sus capítulos podría estar escrito hoy; solo hay que cambiar los ejemplos, sustituir “Filesa” o Naseiro por “Gurtel” o Bárcenas, Mariano Rubio por Miguel Blesa o Rodrigo Rato, Roldán por cualquiera de los Oriol, colocar en lugar de Juan Guerra al pequeño Nicolás, o en vez de hablar del fraude en los cursos de formación a trabajadores con fondos recibidos de la Unión Europea (entonces gestionados por el FORCEM) hablar del fraude  en los cursos de formación a trabajadores con fondos recibidos de la Unión Europea gestionados por Gobiernos regionales de distinto signo, aunque liderados, sin duda, por la Junta de Andalucía.
No solo el libro es absolutamente actual, también el diagnóstico es absolutamente certero, y apunta al corazón del régimen democrático iniciado en la Transición. Entre los aspectos más preocupantes que destaca Javier Pradera y que también hemos denunciado constantemente desde el blog ¿hay derecho? se encuentra la “piedra de toque” de todo el sistema: la reducción interesada de la responsabilidad política a la responsabilidad penal. Según esta tesis, tan querida para nuestros  líderes políticos desde Felipe González hasta Mariano Rajoy, desde los GAL o Filesa hasta Bárcenas o el dinero negro del PP, no puede hablarse de responsabilidad política sin que exista antes una condena penal. O por lo menos sin que se abra el juicio oral, es decir, sin que el político de turno se siente en el banquillo de los acusados. De acuerdo con esta cómoda tesis la imputación penal a estos efectos no es relevante para exigir responsabilidades políticas, ni en forma de dimisiones ni de ceses. Por esa regla, nuestros viejos partidos están llenos hasta la bandera de políticos imputados, algunos hasta “reimputados” como la famosa alcaldesa de Alicante.  Por otro lado, el apego al cargo que demuestran nuestros políticos se explica también desde un punto de vista racional, dado que muchos cargos, especialmente los representativos, llevan aparejado el aforamiento, con las indudables ventajas que este supone y que ya hemos comentado en otros artículos. 
Claro está que esta tesis es letal para la lucha contra la corrupción y, en último término, para la propia democracia. Como también señala Javier Pradera, la cuestión es que tanto el Código Penal como las garantías de la Ley de Enjuiciamiento Criminal están pensadas para algo muy distinto. Las conductas tipificadas en el Código Penal están diseñadas para defender al individuo frente a las agresiones más graves de otros individuos o incluso del propio Estado, mientras que las numerosas garantías de nuestros procedimientos de instrucción y de enjuiciamiento están diseñadas para evitar arbitrariedades e injusticias por parte del propio Estado contra sus ciudadanos, tan frecuentes en el Antiguo Régimen, donde a la gente se la encarcelaba sin muchos miramientos y sin juicio. En definitiva, ni nuestro Código Penal ni nuestras normas de enjuiciamiento criminal están pensadas para luchar contra la corrupción política y menos aún si está generalizada o institucionalizada. Por eso resultan tan poco eficientes para combatirla.
Con esto no quiero decir que no haya que meter a los corruptos en la cárcel ni mucho menos. Simplemente lo que intento subrayar es que no la vía penal no resulta adecuada para depurar las responsabilidades políticas por los escándalos de corrupción y menos si son sistémicos. Aunque la Administración de Justicia española fuera más independiente, tuviera más medios y fuese mucho más eficiente lo cierto es que tampoco estaría en condiciones de imputar al Gobierno en pleno de la Junta de Andalucía o a toda la cúpula directiva del PP y eso aunque se llegase a demostrar su implicación directa en el asunto de los ERES o en la financiación irregular del partido, dinero negro incluido. Combatir la corrupción institucional solo a golpe de Código Penal es una tarea titánica que queda fuera del alcance de cualquier Juez por aguerrido que sea.  En definitiva,  no se puede enjuiciar a todo el régimen del 78 en vía judicial, ni es probable que veamos a Ministros, Consejeros o alcaldes en activo en la cárcel, por muy tentadora que resulte esta imagen para la hastiada ciudadanía.
En mi opinión lo que hay que hacer en primer lugar es modificar de una vez la socorrida doctrina que identifica responsabilidad política -en el ámbito de la corrupción o el despilfarro- con responsabilidad penal, y que exige para los “presuntos” políticos corruptos la misma presunción de inocencia que solo se aplica a los “presuntos” delincuentes.  Se trata simplemente de avanzar hacia los modelos democráticos de países más avanzados donde la responsabilidad política es independiente de la civil o penal, y es exigible inmediatamente y mucho antes de que exista cualquier procedimiento judicial. Los ejemplos de las dimisiones o ceses en países como Alemania, Suecia o el Reino Unido por casos infinitamente menos graves que los que vemos a diario en España, incluso en casos donde no es probable que haya ningún tipo de responsabilidad penal, son el ejemplo a seguir.
Pero claro está, para que nuestros políticos cambien de criterio que haber una demanda social clara que les obligue a hacerlo. Porque la corrupción es también una cuestión sociológica. Los especialistas suelen hablar de “zonas grises” o “blancas”, para referirse a prácticas que pueden no estar tipificadas penalmente o incluso que pueden estar más o menos aceptadas socialmente. ¿Es corrupción colocar a la familia de los Consejeros en el Tribunal de Cuentas? ¿Es corrupción colocar a militantes del partido al frente de instituciones supuestamente independientes? ¿Contratar a empresas o personas “de confianza” cuando se ostenta un cargo público? ¿Pagar en negro las obras de la sede del partido? ¿Abusar del cargo público para obtener ventajas o privilegios que no se obtendrían de otra forma? ¿Utilizar para gastos personales las tarjetas opacas de Caja Madrid? ¿Cobrar dietas de mantenimiento en el mes de vacaciones? ¿Tener dinero en cuentas en Suiza? De la contestación que demos a estas u otras preguntas parecidas dependerá el nivel de tolerancia de la sociedad española frente a la corrupción, y ese nivel no siempre ha sido muy exigente. Parece claro que en España se han tolerado este tipo de prácticas durante demasiado tiempo, aunque también es cierto que muchas de ellas y, sobre todo, su grado de profundidad y de generalidad no eran totalmente conocidas, como demuestra el escándalo que ha suscitado el caso de las tarjetas “black” de Caja Madrid.
En cualquier caso lo que revela el libro de Pradera -como también el de Alejandro Nieto de 1997 “Corrupción en la España democrática”- es que todos los síntomas de la enfermedad que hoy parece terminal estaban ahí, a la vista, para quien quisiera verlos, pero que todos, políticos y ciudadanos preferimos no hacerlo.  Cuando llegó al poder el PP en el año 1996 decidimos que todos los problemas de corrupción iban a desaparecer porque había un cambio de partido, de personas, y de discurso. Pero la realidad es que no se abordaron los cambios estructurales que hubieran hecho posible atajar la corrupción política y acabar con la impunidad. La prueba es que los escándalos de corrupción actuales son los mismos que los de entonces, ya se trate de financiación ilegal de partidos, cobro de comisiones, contrataciones o subvenciones amañadas, despilfarro, nepotismo y clientelismo; solo que corregidos y aumentados hasta extremos insospechados. 
Por tanto, conviene ser conscientes de que la tesis de que la responsabilidad política no es exigible hasta que se confirme la responsabilidad penal, enunciada por primera vez por el PSOE de Felipe González a raíz del “caso Guerra” y defendida con el mismo entusiasmo por Mariano Rajoy en su ya famosa comparecencia el Parlamento a raíz del “caso Bárcenas” el 1 de agosto de 2013, ha dado alas a la corrupción política institucionalizada y ha minado nuestra democracia. A estas alturas, parece complicado reparar los daños causados con un acuerdo entre los principales responsables para adoptar “medidas de regeneración democrática”. Sencillamente, no tienen credibilidad ninguna.

¿Qué hemos hecho con la igualdad y la no discriminación en nuestra democracia?

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Si Ud. ha tenido la suerte de visitar Londres, y su museo menos británico, habrá podido ver el rulo de arcilla de la fotografía, llamado “Cilindro de Ciro”, del que la Abogada y Magistrada iraní Shirin Ebadi, premio Nobel de la Paz 2003 (que ha sufrido la desigualdad y la discriminación que nacen del fanatismo religioso), dijo en su discurso de aceptación del premio que debía ser reconocido como la “primera declaración de derechos humanos”. El cilindro, descubierto en 1879, data del 539 a.C., la época de Ciro el Grande.
Pero, romanticismos arqueológicos aparte, si uno busca en la historia natural o en la historia humana, resulta imposible o muy difícil encontrar algo similar a lo que denominamos, en sentido amplio, “igualdad”. Las especies batallan por su espacio en el planeta Tierra y pugnan por sobrevivir conforme a la ley del mejor adaptado (the fittest) y no la del más fuerte, como demostraron Lamarck y Darwin. Por su parte nuestra propia Historia Universal nos brinda pocos ejemplos de equiparación entre unos y otros humanos, ya sea en sociedades tribales u organizadas en Estados, para seguir la distinción de Jared Diamond en “El mundo hasta ayer”. La peor de las desigualdades, la esclavitud, la reducción de un ser humano a la condición de cosa, ha existido entre nosotros desde que nuestros ancestros bajaron de los árboles al Este del Edén, o sea, en el Valle del Rif, y existe a día de hoy de múltiples maneras, también en nuestras orgullosas sociedades “avanzadas”, como pueden Uds. comprobar en los arrabales de cualquier ciudad o en cualquier burdel de carretera, para no hablar de lo que sucede todavía en Mauritania, Libia, el indeseable Estado Islámico, Tailandia y otras tantas regiones del globo terráqueo en las que el trabajo en condiciones de esclavitud o semi-esclavitud es, simple y llanamente, un hecho que toleramos sin grandes manifestaciones en las calles. Cazar congoleños, diezmar kurdos, gasear judíos o bombardear palestinos, por ejemplo, son actividades estrictamente humanas.
Sin embargo, la propia génesis del Derecho está vinculada -no al poder o libertad individual, a lo que ahora se llama “derecho subjetivo”- sino a esa idea contrafactual de la igualdad. El primero que lo plasma de una manera clara es Aristóteles en ese inmortal Libro V de su ética nicomáquea (de trascendental importancia para los juristas) cuando afirma que la justicia es una especie de igualdad. En la justicia distributiva cabría decir más exactamente que se trata de una proporción, pero ésta no es otra cosa que una “igualdad de razones”, como afirma el propio filósofo. A partir de ese instante esta idea de la igualdad permanecerá ligada para siempre al concepto de Derecho. Así, casi dos milenios más tarde, nuestro Doctor Eximio, Francisco Suarez, señalaba que un requisito fundamental de la ley para ser justa es que no distribuya las cargas en una sociedad de manera desigual.
Pero esta intuición jurídica fundamental, para ser verdaderamente fructífera, todavía debía superar una nueva frontera: la de considerar a todos los hombres iguales. Sí, porque aunque consideremos que la justicia es una especie de igualdad, si entendemos que las personas son desiguales, la justicia nos obligará a tratarlas desigualmente, conforme a esa ley de la proporción que formuló Aristóteles. Una intuición -ésta de la igualdad humana- todavía más contrafactual.
Para algunas concepciones filosóficas o religiosas (en occidente, señaladamente el estoicismo y el cristianismo), todos los seres humanos son iguales entre sí. Estamos, pues, ante una convicción que no nace de la observación de la naturaleza ni de la sociedad, sino de la voluntad y basada en una combinación extraña de emoción y razón que sólo prospera tras milenios de educación y que camina siempre por el filo de la navaja, con riesgo permanente de sucumbir ante los peores instintos de nuestra especie.
Corresponde a la Revolución Francesa de 1789 (Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen), haber incluido el vocablo mismo entre los principios fundamentales de las Constituciones políticas. “Libertad, Igualdad, Fraternidad”, la igualdad se ha ido incorporando como principio o como derecho a importantes Convenciones Internacionales  y a cualquier Constitución digna de tal nombre.
Para nosotros, tras los espantos del siglo XX, la protección de más alto rango jurídico que el Derecho positivo brinda es la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Resolución NU 217 A III de 10/XII/1948) en cuyos considerandos se lee lo siguiente: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Su artículo 1 establece la condición esencial de igualdad entre los hombres, y también un deber (jurídico) de comportamiento fraternal, usualmente preterido y omitido en cualquier tratado sobre la materia: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Del derecho a la igualdad y a la no discriminación así definido derivan los restantes corolarios de los arts. 2, 6, 7, 8, 10, 11, 16, 21 y 23 de la Declaración, a cuyo tenor nos remitimos por razones de espacio.
En el ámbito europeo, tan sólo dos años más tarde, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma, en noviembre de 1950, prohíbe la discriminación en el artículo 14, pero hay que esperar hasta su Protocolo n° 7, firmado en Estrasburgo, el 22.XI.1984, para que la palabra “igualdad” acceda al rango de título de artículo (el 5, igualdad entre esposos) y nada menos que al año 2000 para que el Protocolo n° 12 (Roma, 4.XI.2000 ) refuerce en su art.1, titulado “Prohibición general de la discriminación” al establecer que los derechos reconocidos en el Convenio deben ser asegurados sin discriminación ninguna. La escueta y reciente Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea señala que “la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad” (DOUE C 326/391 de 26.10.2012). Los artículos 14 (derecho a la educación), 20 (igualdad ante la ley), 21 (no discriminación), 23 (igualdad entre hombres y mujeres), entre otros, no son sino trasuntos específicos de dicho principio rector.
Nuestra Constitución de 1978 no contiene en su brevísimo preámbulo expresamente el vocablo “igualdad”, pero su artículo 1 la consagra como principio:“1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.” De ahí que el maltrecho (en su integridad) Artículo 9 disponga en su número 2 que:“2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.
No hay espacio en un post para glosar la doctrina (desde Locke y Rousseau) y jurisprudencia internacional y nacional sobre los principios y derechos de “igualdad” y “no discriminación”, pero el laboreo de ambas ha resultado fundamental para establecer con precisión, en la teoría y en la práctica, qué debe entenderse por igualdad desde el punto de vista político y jurídico.
Pero la riqueza de las intuiciones aparentemente contrafactuales en relación a la igualdad no termina aquí. Todavía nos queda la tercera, una que está todavía pendiente de desarrollarse plenamente: la de considerar que solo una sociedad que atribuya iguales condiciones de vida a sus ciudadanos y luche por su igualdad material puede ser una sociedad digna de ese nombre.
En The Spirit Level, Richard Wilkinson y Kate Pickett han acumulado y tratado una ingente cantidad de datos que solo conducen a una conclusión: las desigualdad real dentro de las sociedades es su principal factor corrosivo, tanto desde el punto de vista social como político, cualquiera que sea el factor que midamos, desde la salud pública hasta la violencia, pasando por la educación y -no digamos- la estabilidad política. Cuál sea la causa concreta que lo determine, ya sea de tipo psicológico, social o biológico, está por determinar. Pero como juristas déjennos vaticinar que, conforme a lo que hemos comentado al principio, algo tendrá que ver precisamente la lesión de ese instinto justicia, tan profundamente arraigado en la psique humana.
A la vista de todo ello nuestro objetivo aquí es sólo hacernos y hacerles a Uds. algunas preguntas, a la vista, por un lado, de la importancia crucial de las normas que hemos citado que consagran la igualdad como principio básico de la convivencia en sociedad y de un Estado que aspire a llamarse verdaderamente Estado de Derecho y, por otro, de nuestro actual nivel de desigualdad, auténticamente record, medido tanto en términos absolutos como relativos.
Sin perjuicio de que la crisis haya podido jugar como desencadenante, ¿no será la falta igualdad, más que la pobreza, sobre todo desde el punto de vista de igualdad de oportunidades y ante la ley, uno de los mayores problemas de nuestra convivencia? ¿No será que entre el igualitarismo a ultranza y la discriminación plutocrática – si pagas, puedes; si no pagas, no puedes – hemos permitido desde mediados de los 70 que la legítima aspiración de quien más se esfuerza y de quien más vale se vea postergada ante el que más tiene (mejores relaciones, más medios)? ¿Y no será que de todo ello hemos obtenido una sociedad más plana pero no más de iguales y que por ello quienes no tienen acceso en condiciones de igualdad y no discriminación a la educación y la justicia, a la sanidad o a la protección pública, a pesar del inmenso volumen de recursos que maneja el Estado (entendido siempre en sentido amplio: desde las empresas públicas a los ayuntamientos, hasta el Gobierno de la Nación y las Instituciones Europeas, pasando por el cabildo, la provincia y las Comunidades Autónomas), están legitimados para solicitar cambios radicales? ¿O es esta una visión populista y manipuladora de los desclasados para manejarlos por medio de mecanismos trotskistas y maoístas actualizados a través de las redes sociales? ¿Cabe un punto medio? ¿Cuál cree Ud. que es el punto medio?
 

El artículo de Antonio Barderas: Empresarios y desafío independentista

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En vísperas del referendum ilegal o de ese proceso partipativo más o menos oficioso que va a celebrarse en Cataluña mañana día nueve sorprende mucho el silencio que las organizaciones empresariales y muchos empresarios han guardado respecto al proyecto de secesión. Es un silencio que contrasta con el posicionamiento claro y razonado que en su día expresaron los empresarios en Quebec y en Escocia. Y muy lamentable para quienes aspiramos a una sociedad civil madura y, como tal, emancipada y no dependiente del poder político. Por todo ello ante esta situación anómala queremos, en contra de nuestros usos habituales, reproducir hoy en el Blog este artículo de Antonio Barderas, publicado esta semana en Expansión, y que se refiere acertadamente a esta cuestión.
 
EMPRESARIOS Y DESAFÍO INDEPENDENTISTA
Los empresarios están para lo que están: para entregarse a sus empresas. En todos los países del mundo los empresarios dedican sus esfuerzos a competir en el mercado, a crear riqueza y empleo, y a pagar el 30 de cada mes las nóminas y la seguridad social de sus empleados. Algo que tiene un mérito enorme, aunque en pocos sitios y en muy pocas ocasiones se valore como es debido.
 
Pero, evidentemente, los empresarios son también ciudadanos de sus países. Y lo son deuna forma especial porque son un eslabón importantísimo en lo que llamamos“sociedad civil”, sociedad que, por definición, debe ser independiente del poder político, independencia que tan pocas veces se ve en nuestro país. Aparte de su función como creadores de empleo, éste eslabón empresarial contribuye también al desarrollo ybienestar de sus sociedades, unas veces impulsando la investigación, otras apoyandoacciones culturales, otras haciendo actividades filantrópicas, y, cuando es importante, contribuyendo a la creación de opinión.
 
Esa destacada función como “sociedad civil” les pone, a veces, ante dilemas difíciles, especialmente en momentos críticos. Entonces, esperaríamos que sirviesen para“iluminar” a esas sociedades en sus decisiones clave aportando una palabra de peso, odando opiniones veraces y de valor. Precisamente en esa situación es en la que nos hemos encontrado -y aún nos encontramos- los españoles desde que se volvieran serioslos propósitos secesionistas de una parte más que importante del país: Cataluña.
 
Resulta sorprendente que no se haya visto hasta hoy un pronunciamiento de los empresarios catalanes más relevantes -como institución civil que son- explicando a susconciudadanos las consecuencias -económicas e históricas- que traería esa secesión, de cumplirse. Esa falta de respuesta hay que atribuirla seguramente al deseo -muyinteriorizado- de mostrarse “neutrales” o “equidistantes” ante un dilema tan vital, y al miedo a las consecuencias de pronunciarse en un ambiente profundamente enrarecido, lamentablemente ya muy fanatizado, carente de racionalidad y, lo que es aún peor, carente de libertad.
 
Evidentemente, la postura que han tomado no es la única posible. Había y hay otras. Como se comprueba fácilmente al hacer “literatura comparada” con países especialmente democráticos y avanzados, de los que, se supone, podríamos aprender mucho. Haciendo esa comparativa, nos encontramos con un “ejemplo en contrario”bien reciente y evidente: lo que han hecho los empresarios de Escocia, con más valor cuanto que la realidad histórica de Escocia como país independiente (sin que se haga necesario reinventarla artificiosamente) nada tiene que ver con la de Cataluña. Lacomparación marca diferencias nítidas y sorprendentes. Unos días antes del referéndum,los empresarios escoceses manifestaron, en público y con total transparencia, lasnefastas consecuencias que tendría la independencia de Escocia para la economía y el bienestar de sus ciudadanos en cuestiones tan vitales como la moneda, los impuestos,las pensiones, o la pertenencia a la UE. Es decir, en su bienestar económico y vital.Como atinadamente advirtieron los empresarios escoceses, hay “mucho en juego”: “el resultado del referéndum afectará a nuestra generación y a las generaciones venideras”. “Como creadores de empleo, hemos observado los argumentos presentados por ambas partes. Nuestra conclusión es que no se han analizado las consecuencias de la independencia para las empresas”.
 
En el caso de los más significados empresarios catalanes, por el contrario, el silencio ha sido atronador. Las manifestaciones individuales de advertencia se cuentan con los dedos de una mano y tienen, sin duda, un mérito innegable. Pero, en general, todo se ha reducido a una piadosa petición de “diálogo” a las partes. Habiendo argumentos vitales y de valor que transmitir a la sociedad, se ha optado por un medroso silencio y por unadeliberada equidistancia (aludiendo repetitivamente a dicho diálogo) completamente vacía de contenido y de cualquier asomo de opinión propia.
 
Esa petición de diálogo y consenso “en una coyuntura histórica tan significada de Catalunya y España” tampoco es nueva. Ya se hizo hace casi diez años. En agosto de 2005, y por solicitud del entonces President de la Generalitat, algunos reconocidosempresarios mostraron -entonces sí- públicamente su “simpatía” por la necesidad de un nuevo “Estatut” que proporcionase “un texto satisfactorio para todo el mundo lo antes posible” y firmaron una carta titulada “Queremos un nuevo Estatuto”. Los hechos, sin embargo, han demostrado que no existe texto satisfactorio posible para el independentismo, que se alimenta de una permanente insatisfacción con el statu quo.
 
No hace falta hacer grandes análisis para darse cuenta de que el propósito de ruptura de la soberanía, basándose en una supuesta legitimidad democrática y una vacía apelación al “pueblo”, tiene y tendrá graves consecuencias económicas y una pérdida de confianza de los inversores internacionales ante la tremenda inseguridad jurídica creada. Aunque se niegue lo evidente, las “hazañas políticas” que se están viendo tienen y tendrán consecuencias graves para empresas, empresarios y ciudadanos.
 
Así de sobriamente resume las cosas el Comunicado de los empresarios escoceses: “Deberíamos estar orgullosos de que Escocia sea un gran lugar para construir negocios y crear empleos, éxito que se ha logrado como parte integral del Reino Unido. Esteproporciona a sus empresas la plataforma poderosa que deben tener para invertir en empleos e industria. Trabajando todos juntos, podemos mantener la prosperidad de Escocia”. En nuestro caso, hubiera resultado sencillo hacer lo mismo: hubiera bastadocon poner Cataluña donde el comunicado dice Escocia y España donde dice Reino Unido. ¿Por qué no lo han hecho? ¿Por qué no lo hacen? Necesitamos oír su voz.

Del muro, 25 años despues, a unas democracias con grietas

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En uno de los momentos más emocionantes de nuestra era, hace veinticinco años, cayó el muro de Berlín. Entonces se cumplía el bicentenario de la Revolución francesa que es de los grandes hitos en la conquista de las libertades para toda la humanidad. Pero siempre se entrelazan periodos de conquistas y retrocesos respecto valores democráticos Así, la historia posterior de los quince países postsoviéticos está llena de pasos atrás como también en el mundo occidental, sobre todo en igualdad y derechos sociales, por no hablar de otros muros que levantamos donde a lo sumo les dejamos ver desde arriba cómo jugamos al golf (en alusión a la explícita foto de vallas en Melilla) no fuesen a invadirnos. O el hundimiento de valores éticos consustanciales con una democracia.
La segunda guerra mundial fue sellada su final en Postdam y Yalta con aciertos y notables errores. Quien más consiguió fue la Unión Soviética. Su contribución a la derrota del nazismo fue heroica y fundamental pero ello no impide calificar a Stalin como uno de los grandes asesinos de la historia. Desgracia especial recaería en las tres repúblicas bálticas, Estonia, Letonia y Lituania, que serían entregadas en la tiranía de la URSS tras haber pasado por la crueldad nazi. Otros –los del área oriental- mantendrían su independencia formal pero serían satélites de Rusia y caerían en manos del comunismo que con un partido único gobernaría con gran opresión.
En los ochenta algo se movería en estos países, por grupos de intelectuales o con tintes nacionalistas, sindicales o religiosos. Pero cambió la reacción del Kremlin. Lo que antes había sido un apoyo firme de Moscú al inmovilismo comunista vecino, la perestroika de Gorbachov hizo que no se impidiesen estos procesos. Muchos problemas tenía la propia URSS como gran imperio, aunque en declive,  como para ocuparse de otros Estados. Además, su ejército, ese mes de enero, había salido derrotado tras diez años en Afganistán (lección que después los occidentales no aprendimos).
Es histórica la expresión de que la “doctrina Brevnev” (intervencionismo solidario en todos los países socialista) sería sustituida, en frase de un asesor de Gorby, sobre la posición del Kremlin en esos nuevos momentos, por la “doctrina Sinatra” en alusión a la canción  “My way”. Ello suponía el anuncio peculiar de que cada país debería actuar a su manera, sin injerencia de Moscú.
La destrucción del sistema empezó en Polonia, con una gran movilización sindical junto a la influencia de la Iglesia Católica (con un Papa polaco, Karol Wojtyla, recién elegido pujante y anticomunista). En todos estos países satélites que se alejaban de un sol en declive, esos movimientos convergerían en acontecimientos decisivos en otoño de 1989. El protagonista era el pueblo que se levantaría con éxito frente a tiranías gobernantes en Polonia, Hungría, Checoeslovaquia, República Democrática de Alemania y Rumanía.
El primero sería Hungría en octubre de 1989, tras abrir sus fronteras con el mundo libre (Austria y Alemania Occidental). La chispa se expandió rápidamente. En esos países estaban muy limitadas sus libertades, como la de movimientos. Pero un agujero existía: Berlín. Uno de los efectos de la derrota bélica de Alemania, había sido, como sanción, su fragmentación en dos mitades, la occidental y la comunista. Solo compartían, dividida, la capital.
Aunque desde 1952 había vallas y vigilantes, las fronteras, aún con ciertas limitaciones, estaban abiertas. Miles de trabajadores pasaban diariamente a la parte occidental. Hasta 1961 tres millones habían abandonado la RDA. Además, era la única vía de los nacionales de otros Estados comunistas de llegar al mundo libre. El peligro de “contagio” de las ideas de occidente hizo que se elevase el muro.
En la noche del 12 al 13 de agosto de 1961 se construiría casi totalmente. Colaborarían tropas soviéticas controlando la frontera y en previsión de conflictos. La justificación oficial hablaba de “un muro de protección antifascista, para evitar las agresiones occidentales”. Se convertiría en un icono de la ignominia, de la tiranía y de la represión.  Es famoso el discurso de J.F. Kennedy en su visita allí dos años después que empezaría y concluiría con un emotivo Ich bin ein berliner (Yo soy un berlinés).
El mundo comunista estaba petrificado como una realidad acartonada que se resquebrajaba. Solo un mes antes se celebraría el 40 aniversario de la RDA con visita de Gorbachov. En su discurso ante el dogmático Honnecker advertiría contra los peligros del inmovilismo. Ello alentaría multitudinarias manifestaciones en Leipzig y Dresde. La pretensión de reprimirlas con dureza no encontraría eco en el Comité Central ni en Moscú. Los hechos se precipitarían. En la noche del 9 de noviembre, como una marea imparable, se rompieron los diques y se empezaría a derribar el Muro de la vergüenza. Desaparecía el gran símbolo de la guerra fría. Veinticinco años después, en la pared del despacho en mi casa permanece ampliada la portada del periódico del día siguiente. Y en el Parque Berlin en Madrid, restos grandes de esos bloques de cemento junto a un estanque.
Aunque todo sucedió con rapidez, los servicios de “información” de países occidentales lo advirtieron. Son ya conocidas las graves reticencias que dos meses antes tanto la conservadora británica Thatcher como el socialista francés Mitterrand trasladaron a Gorbachov sobre el temor que les causaba una Alemania unida.
La reunificación la lideraría Kohl, con sacrificio y solidaridad desde su parte occidental para reequilibrar el país por el bajo nivel económico de la zona oriental. Su imagen final quedó asociada al cobro irregular de fondos y, por tanto, a corrupción, pero fue, sin duda, impulsor de la reunificación alemana, además de su nítida vocación europeísta. El otro protagonista, Gorbachov, estaría solo dos años más al frente de la URSS que en 1991 se descompondría en 15 Estados independientes tras el golpe de Estado que sufrió a fines de agosto. Pero fracasado el golpe de Estado, el propio Estado se desintegró y la victima (Gorby) resultó perdedora. Su imagen es tan positiva en Occidente como despreciada en Rusia cuya deriva, en manos de Putin, está ahora cada vez más lejos de la libertad.
En todo caso, hay que recordar y celebrar lo que supuso, hace ahora 25 años, la caída de ese muro de la infamia.

¿Resulta transparente y gobernable el nuevo Consejo de Transparencia y Buen Gobierno?

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El miércoles 5 de noviembre se ha publicado en el BOE el Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. Por ahora dejaremos el “pequeño” detalle de que este Estatuto se adopte antes de que se haya elaborado el reglamento de la Ley de Transparencia (¿tendrá algo que ver que se haya presentado como una medida “estrella” más en la lucha contra la corrupción por parte del gobierno?).
Lo que vamos a analizar en este post es si la regulación del Consejo hace honor a su nombre, porque si no mal empezaríamos.
¿Es transparente?
Pues no parece que mucho, la verdad. Por de pronto, no queda claro cuál va a ser el rango del presidente, ni por tanto su salario. Tampoco se establece cuál es el régimen de dietas (o si no lo van a percibir) los vocales. Y no se dice expresamente que la asistencia jurídica que el art. 26 atribuye a la Abogacía del Estado va a suponer un coste adicional (tampoco se señala cuál, en realidad no se sabe cuánto cuestan estos convenios) dado que se remite a la fórmula de convenio que prevé el art. 1.4 de la Ley  52/1997, que dice:
“4. Salvo que sus disposiciones específicas establezcan otra previsión al efecto, podrá corresponder a los Abogados del Estado la asistencia jurídica a las entidades públicas empresariales reguladas en el capítulo III del Título III y disposiciones adicionales octava, novena y décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, mediante la formalización del oportuno convenio al efecto, en el que se determinará la compensación económica a abonar al Tesoro Público”
Por tanto, la dicción de la Disposición adicional única “no incremento de gasto” no solo no resulta realista sino que es falsa. En efecto, salvo que el proyecto especificara qué unidades u organismos van a quedar suprimidos (en un principio de habló de la Agencia de Evaluación de Políticas Públicas) para proveer  locales y personal al nuevo Consejo, su creación va ineludiblemente a determinar nuevos costes, tanto en edificios como en personal, ya que no se fija que la nueva relación de puestos de trabajo determinará que se dé de baja a un número similar en el Ministerio del que procedan. El gobierno (a través del propio Ministerio de Hacienda) por tanto hace una declaración que sabe no va a cumplir.
¿Es ejemplo de buen gobierno?
Por de pronto no parece que la composición y forma de nombramiento de los miembros de la Comisión (y de su presidente) garantice la independencia del nuevo Consejo, antes al contrario. Es cierto que la ley condiciona en gran medida el quién, pero el cómo el real decreto lo podría haber complementado de forma adecuada o sujetado a reglas algo más estrictas. Que un diputado y un senador, además de representantes del Defensor del Pueblo, del Tribunal de Cuentas, de la Agencia de Protección de Datos, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y de la autoridad independiente de responsabilidad fiscal (art. 13), vayan a actuar con independencia y no reciban instrucciones queda en el reino de los deseos. De hecho, salvo en el caso del presidente ni siquiera se declara, lo que presume que las instrucciones van a existir.  Al menos habría que prever su abstención cuando resuelvan asuntos que afecten a las instituciones que representan.
En cuanto al presidente cierto es que se somete a aprobación de una comisión del Congreso, pero los requisitos para su nombramiento son bastante laxos (“reconocido prestigio y competencia profesional”), y ni siquiera se exige unos ciertos años de experiencia. Veremos a quién nombran, pero los precedentes de órganos reguladores no nos permiten ser muy optimistas.
Por último, no queda claro quién y cómo van a desempeñar las labores de secretaría general, esto es quién se va a ocupar de nóminas, contratación, personal, presupuestos e intendencia. ¿Será tan transparente este órgano que no se puede ver en la estructura que se propone? Por no hablar de las potenciales disfunciones y duplicidades que este organismo puede tener con la Oficina de conflictos de intereses.
En definitiva, un precedente poco alentador para un Consejo de “Transparencia y Buen Gobierno” que pretende nacer con vocación de cambiar las cosas.

Los problemas de los nuevos partidos (III). La mediación como instrumento en favor del debate y de la resolución de sus conflictos internos.

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Hace pocos días en este Blog dos posts de esta serie, uno escrito por Elisa de la Nuez y Rodrigo Tena y otro sólo por este último, analizaban los problemas surgidos en algunos de los nuevos partidos que se habían abierto a una verdadera democracia interna y, con ella, al debate. Y, de forma especial, el problema surgido en UPyD entre su dirección y su cabeza de lista en el Parlamento Europeo, Francisco Sosa Wagner, elegido unas elecciones primarias libres. Destacaban la dificultad de alcanzar un equilibrio adecuado entre la necesaria autonomía e iniciativa de quien, como elegido en primarias, gozaba de una legitimidad democrática propia, y la imprescindible labor de coordinación que corresponde a la dirección del partido.
Ambos posts consideraban deseable establecer mecanismos internos flexibles para la resolución de los inevitables conflictos que se derivan de esta situación, casi inédita en nuestro país. Y se refirieron incluso, específicamente, a sistemas de mediación. Nos parece una idea valiosa para nuestra vida política en la que como mediador quiero extenderme.
En España los partidos que dan una imagen de división y luchas intestinas han sufrido tradicionalmente fuertes castigos electorales. Ese miedo, junto a los mecanismos partitocráticos de reparto del poder, ha favorecido en ellos la preponderancia de organizaciones jerárquicas, oligárquicas y opacas. El recuerdo de UCD ha pesado como una losa sobre la posibilidad de debates libres. Pero este modelo vertical, aunque más seguro en el corto plazo, es también mucho más empobrecedor para la vida política. En él se prima la obediencia por encima de los méritos intelectuales en la selección de los líderes, y se expulsa del sistema a mucha gente valiosa. Y el resultado final es una mediocridad generalizada.
La corrupción supone, además, otro resultado colateral. No podría extenderse tanto en un partido abierto, con transparencia, alternativas y debate interno, incluso sobre estas cuestiones. Otro tipo de dirigentes serían los que se promocionaran.
El establecimiento de mecanismos de democracia interna y de debate, por tanto, es muy positivo si se consigue que las divergencias pierdan ese carácter destructivo que tuvieron en UCD y recientemente  en el “caso Sosa Wagner”. Y eso puede conseguirse. La salida de los discrepantes en momentos puntuales no es un resultado necesariamente inevitable.
Un partido político, lo mismo que otro tipo de organizaciones, puede integrar felizmente en su seno a una pluralidad de personas valiosas, con iniciativas y opiniones puntuales diversas y encontradas. Pero para ello ha de disponer de cauces que faciliten el diálogo interno y la comunicación positiva, la comprensión de la perspectiva del “otro”. Que logren que los debates desemboquen en la consecución de acuerdos que salven las controversias a satisfacción de los interesados. Con el resultado final de que las relaciones internas entre sus miembros, aunque tengan opiniones confrontadas, subsistan e incluso mejoren. .
Uno de estos instrumentos, de valía demostrada en muy diferentes campos, es el de la mediación. El “caso Sosa Wagner” es una oportunidad para plantear la oportunidad de su uso en estos conflictos intrapartidarios.
La escalada del conflicto.
Que los conflictos no adecuadamente encauzados tiendan a escalar es lo natural. Así ocurre en los que se dan en todo tipo de relaciones, desde las escolares, que terminan en peleas, hasta las internacionales, que terminan en guerras, muerte y destrucción. Casi ninguno de nosotros, ni los más inteligentes, ni a veces siquiera los mejor entrenados en técnicas de negociación, estamos a salvo de sufrir una de estas escaladas cuando se trata de problemas que nos afectan de forma personal.
La escalada supone un crecimiento progresivo de la hostilidad entre las partes enfrentadas que multiplica los malentendidos, los ataques y contraataques personales, y las barreras de comunicación. Es un proceso que se retroalimenta y genera una visión crecientemente distorsionada del contrario al que se acaba por demonizar. Esta forma de reaccionar está ínsita en nuestros genes, y muy ligada a instintos básicos de supervivencia. Por eso a los implicados les es muy difícil escapar de esta dinámica si no es con la ayuda de terceros.
En el caso Sosa Wagner creemos que se ha producido una de estas escaladas. El enfrentamiento se ha producido entre personas de valía contrastada pero, precisamente por ello, también de fuerte personalidad, reforzada con su propio sentido de legitimidad. Comienza, según leemos en el post de Rodrigo , con la divergencia, mal resuelta, respecto a la votación de Junker como Presidente de la Comisión Europea. Continúa con el conocido artículo en El Mundo en el que Sosa, sin duda dolido, declara que el partido “debería liberarse de las prácticas autoritarias que anidan en su seno”. Lo que desata la reacción más o menos visceral de miembros de la dirección ante la lesión que había sufrido la imagen del partido. Siguen los ataques personales, la sustitución de Sosa como portavoz y, finalmente, su abandono del partido.
Es un resultado final en el que todos pierden. La imagen del partido queda seriamente dañada, con una extendida acusación de autoritarismo hacia su dirigencia. Y éste se pierde una persona prestigiosa que estaba realizando una buena labor en el Parlamento Europeo. Sosa Wagner, por su parte, sale con evidente frustración de una actividad política en la que, me da toda la impresión, encontraba satisfacción.
La escalada del conflicto ha sido posible por la ausencia de una comunicación positiva entre los protagonistas y de mecanismos para poder restablecerla. Probablemente sólo se han visto en reuniones de órganos del partido, formal y rígidamente organizadas, donde no han podido restablecer sus relaciones. Si han intervenido terceros para intentar superar el problema, éstos no se encontraran en la posición adecuada para ello y no lo han conseguido. Pero ¿Habría sido posible otro resultado final? ¿Hay algún modo para cambiar esa dinámica por otra de desescalada?
Una hipótesis de lo que habría podido ser.
El Partido podría haber contado con un mecanismo de mediación que podría activarse en situaciones como ésta. Podría ser usado a petición de cualquiera de las partes, o incluso necesariamente a instancias de la dirección. No es una idea novedosa, pues existe, por ejemplo, en otras organizaciones como numerosas grandes empresas del mundo anglosajón (Ombudsman). Ese sistema para la resolución de conflictos internos en esas organizaciones está dando grandes resultados. Consigue no sólo la resolución de disputas puntuales, sino también favorece las relaciones colaborativas y un mejor ambiente de trabajo, y favorece la permanencia en la empresa de personas que le aportan un gran valor. Por ello es cada vez más utilizado. Y nada impide trasladar un mecanismo semejante, con las necesarias adaptaciones, a un partido político.
Si las partes en conflicto suelen llegar a la mediación con notable escepticismo, con una versión muy deformada del contrario y, por tanto, de las posibilidades de resolución, un buen mediador es capaz de llevar el diálogo a un nuevo campo mucho más fértil. y acaba surgiendo la posibilidad del acuerdo cuando antes no se veía posible. No quiero extenderme en explicar las técnicas y microtécnicas que un mediador habría podido usar en un caso como éste y cuáles habrían sido sus efectos. Pero en este escenario imaginado habría sido muy probable un acuerdo final por el que Sosa Wagner permanecería en el Partido y se seguiría contando con su valiosa colaboración. Si se hubiera utilizado en una fase temprana, antes de trascender a los medios, la exposición publica de las diferencias y ataques no habrían tenido lugar. Y si hubieran ya ocurrido, se podría restaurar el daño en imagen con algún tipo de declaración pública al respecto.
En definitiva, contrariamente a lo que ha ocurrido en la realidad, habría tenido lugar un resultado final con el que todos habrían ganado
Es importante advertir que este verdadero tesoro no lo habría podido conseguir cualquier mediador. En contra de lo que muchos creen, incluso algunas personas inadecuadamente formadas como mediadoras, mediar bien es muy difícil. Exige muy buena formación, cualidades personales, rodaje y experiencia. Y el mediador ha de inspirar, además, confianza a las partes. Especialmente en un caso como éste, su integridad profesional le exigiría guardar un secreto absoluto sobre lo tratado, o incluso sobre la propia existencia del proceso. A pesar de las tentaciones que derivarían de su fuerte interés mediático. Y de ninguna manera podría dar esa confianza, ni dirigir bien el proceso, quien tuviera o aspirase a tener cargos en el partido, ni quien tuviera o aspirase a tener amistad personal con alguna de las partes.
En definitiva, lo mismo que se ha experimentado ya con éxito en otras grandes corporaciones, también en los partidos un instrumento así podría tener un gran valor para que las discrepancias, en vez de terminar con un derrotado abandonando y empobreciendo el proyecto político, dieran lugar a un debate positivo e integrador.
El resultado final sería poder contar con mejores partidos políticos y mejores líderes. Más abiertos al diálogo y a la colaboración, y más conscientes de las ventajas de la auctoritas sobre la autoridad jerárquica pura. Todo ello significaría mucho en la necesaria regeneración de nuestro sistema político.

¡Ay, Derecho! La Universidad de Gerona va a estudiar la privación a Encarna Roca Trías del Doctorado Honoris Causa

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Sin duda estamos viviendo un momento político convulso con formas, presiones y amenazas que recuerdan a un pasado que muchos preferiríamos olvidar.
Buena muestra de ello es la sanción a la disidencia de la que está siendo víctima Encarna Roca Trías, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona y Magistrada del Tribunal Constitucional (después de serlo del Tribunal Supremo). Todos los que conocemos a E. Roca y hemos leído su trabajos podemos dar fe de su valía académica y de su condición de extraordinaria civilista, siendo un ejemplo a seguir para varias generaciones de civilistas de nuestras universidades. Por ello, la Universidad de Gerona le concedió el Doctorado Honoris Causa el 13 de abril de 2012 y que ahora pretende revocar por razones POLÍTICAS
El hecho de que E. Roca, en su condición de Magistrada del Tribunal Constitucional, no haya discrepado en la admisión del recurso del Gobierno contra la Ley de Consultas y el decreto inicial de convocatoria del 9-N, el cual fue admitido por unanimidad y que provocó la suspensión automática de la consulta, es la causa que está detrás de esta reprobación que pretende llevar a cabo la Universidad de Girona.
Se considera que la postura de la magistrada al apoyar la decisión unánime del TC “choca frontalmente con algunas de las razones por las cuales se le concedió la distinción, especialmente por su compromiso con Cataluña y sus instituciones”. Parece que no se puede ser catalana y discrepar. No se puede ser independiente e imparcial.
Esperemos que no se consume este despropósito que, de nuevo, pone sobre la mesa la falta de libertad que peligrosamente se está convirtiendo en norma en Cataluña. El Doctorado Honoris Causa es un mérito académico y la Universidad no puede prestarse a esta manipulación.
Queremos apoyar a E. Roca que representa un ejemplo de mérito, capacidad e independencia. Aquí se puede firmar un manifiesto en su apoyo 

Es el mejor momento para reformar las actuales tasas judiciales

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En el presente momento existe una duda en lo referente a las tasas judiciales, debido a que la dimisión de Alberto Ruiz-Gallardón, que impulsó estos polémicos tributos, ha provocado que haya una oportunidad para reformar su configuración legal. El cambio de Ministro de Justicia y la cercanía temporal de las Elecciones Generales son las circunstancias que pueden facilitar que sea posible acabar alterando el actual tributo procesal.
Las tasas judiciales se implantaron, mediante la Ley 10/2012, con la intención teórica de racionalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional y de lograr unos mayores recursos para mejorar la financiación del sistema judicial y de la asistencia jurídica gratuita. Sin embargo, lo único que ha logrado es que muchos ciudadanos no puedan iniciar procesos para satisfacer intereses legítimos, de modo que han sufrido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española. El tributo también contraviene los arts. 31 y 106 de la norma suprema. Por estos motivos, se han presentado varios recursos y varias cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, al que parece no interesarle el asunto, ya que está retrasando su pronunciamiento sobre las tasas judiciales estatales, aunque si analizó las tasas judiciales de Cataluña, que fueron declaradas constitucionales. Además, se planteó una cuestión prejudicial para consultar la validez del tributo jurisdiccional con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no pudo resolver el problema por ser incompetente en el caso que se le presentó. Las Instituciones de la Unión Europea, como ya indicó Isaac Ibañez García, no han querido inmiscuirse en el tema de la polémica tasa.
Las tasas judiciales fueron defendidas por Alberto Ruiz-Gallardón hasta su dimisión y el nuevo Ministro de Justicia se niega a suprimir el tributo. Rafael Catalá Polo comentó en la toma de posesión de su cargo que va a analizar y mejorar las tasas judiciales. Dijo lo mismo en el acto de clausura del Legal Management Forum, celebrado el 21 de octubre en Madrid, afirmando que, antes de alterar las tributos procesales, quiere “identificar con certeza cuál es la situación actual”, para después “revisar y ajustar las tasas” para garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En ambas situaciones no quiso concretar que es lo tiene pensado hacer con los tributos jurisdiccionales. Sin embargo, el día 27 de octubre concretó sus ideas al declarar que las tasas judiciales podrían ajustarse para las personas físicas en primera instancia, lo cual resultaría insuficiente. No es posible entender que el Ministro Rafael Catalá tenga tantas dudas sobre las repercusiones del tributo, teniendo presente la trascendencia que han tenido en los medios y en las estadísticas de litigiosidad, y también es difícil comprender que no quiera cambiar profundamente las tasas judiciales. Por ello, pueden entenderse las apreciaciones de Verónica del Carpio Fiestas, que ya ha presentado una serie de propuestas en “Las únicas posibilidades, Sr. Ministro”.
El actual Ministro de Justicia ha convocado a la Mesa Sindical y a la conferencia sectorial de Comunidades Autónomas con el objetivo de hablar de distintos asuntos, como la alteración de los tributos que gravan el aprovechamiento de muchos procesos judiciales, aunque parece dudoso que esas reuniones vayan a servir para algo. Es posible pensar que, como afirma Andrés de la Oliva en su blog, el Ministro Rafael Catalá intenta retrasar el debate sobre las polémicas tasas.     
Las asociaciones judiciales no mantienen una postura uniforme en lo referente a la reforma de las tasas judiciales y los abogados quieren que se elimine el tributo. Este hecho es un problema, porque resulta esencial que todos los profesionales que trabajan en torno a la Administración de Justicia se pongan de acuerdo para marcar un objetivo común, de modo que puedan presionar al nuevo Ministro de Justicia con la idea de que se modifiquen profundamente las actuales tasas judiciales en los próximos meses, utilizando las Elecciones Generales del año 2015 como medio para lograr un cambio relevante del tributo procesal, que es uno de los diversos factores que pueden dañar electoralmente al Partido Popular. Debe tenerse presente que, probablemente, los demás partidos políticos prometerán la supresión del tributo jurisdiccional en sus respectivos programas electorales estatales.
Es necesario que se inicie un debate serio y real sobre las tasas judiciales vigentes con Rafael Catalá y que se exponga públicamente la realidad de las situaciones que están originando. Ahora mismo, parece imposible poder eliminar el odiado tributo, pero es posible conseguir la modificación de sus aspectos más perjudiciales para que no obstaculice el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, a través de una amplia reducción de la cantidad que hay que pagar en cada caso y mediante la alteración de los efectos legales del impago de la tasa judicial, que debería, en vez de impedir el inicio de los procesos, provocando lo que Verónica del Carpio Fiestas llama “nudo gordiano”, originar, conforme a las reglas tributarias generales, un procedimiento administrativo de apremio para culminar la recaudación tributaria.
Las consecuencias de una reforma de la configuración las tasas judiciales para que no afecten negativamente a la ciudadanía serán más beneficiosas para todos cuanto más radical sea la modificación, que ayudaría a los que no pueden litigar por no tener la posibilidad de pagar el tributo y también serviría para mejorar la imagen del Ministerio de Justicia, que debe entender que los Jueces y Tribunales prestan un importante servicio público. Es fundamental tener presente que, como señala Andrés de la Oliva en un artículo, “una indeclinable función del Estado es mantener en buena forma la Administración de Justicia, porque se trata de algo esencial para todo ciudadano y para el conjunto de la sociedad”.