Artículo de nuestro colaborador Ignacio García de Leániz en El Mundo: “Diez negritos” y la catarsis española”

El pasado lunes 29 de diciembre nuestro colaborador y patrono de la Fundación ¿Hay Derecho?, Ignacio García de Leániz publicó el interesante artículo sobre la situación española en relación a la corrupción que, por su interés, se reproduce a continuación”:

“Hace   setenta y cinco años -el 6 de noviembre de 1939- la editorial  Collins Crime Club publicó por vez primera la más célebre de las  obras de Agatha Christie cuyo título y trama se  inspiraban en una canción infantil, muy popular en la época: “Ten little niggers”. Destaquemos en su honor que es la obra  más leída de su autora (cien millones de ejemplares) figurando entre los diez libros más vendidos en la Historia en séptimo lugar. 

Para quien no la haya leído recordemos el argumento: diez personas desconocidas entre sí reciben una tan  atractiva como afectuosa  invitación para pasar unos días en una mansión en una isla de la costa inglesa. Todos acuden encantados pero ya en la cena una misteriosa voz grabada les acusa y condena por acciones criminales que habían realizado en sus vidas y que habían quedado impunes.  Y así,  rehenes y reos  de la isla incomunicada, los invitados van siendo  asesinados uno a uno según las pautas letales de cada  estrofa de la  canción.

Es muy interesante destacar para nuestros efectos dos aspectos clave que hacen a la obra tan atractiva y sugerente: a) Los imputados  saben por qué se les castiga pero no saben quién los castiga, lo cual añade un elemento  de condena  añadida.  En este sentido,  resultan  evidentes  ciertas resonancias que la obra tiene con El proceso de Kafka. Junto a ello y también kafkianamente  se da que   b) ninguno de ellos puede ya estar tranquilo, pues tarde o temprano saben que no es posible   escapar a la Ley omnipotente que suple  ahora en la isla la impunidad de antaño. El “guardián de la ley” de Kafka y el “guardián de la polis” de Platón se dan así la mano en el misterioso e invisible  Juez  que opera como un “deus ex machina” de principio a fin en una isla que es ratonera.

Y me parece a mí que todo ello, la metáfora y el devenir de la trama, ofrece  un paralelismo bien clarificador  con la catarsis española que  ya ha empezado y que viene a dar una ratio de un imputado cada cinco horas en una dinámica catalizada por, en principio, no se sabe “quién”. Pensemos así  en los últimos casos desde la vuelta del verano: Tarjetas Black (con la caída de Rato, Spottorno y Rodríguez Ponga), Operación Púnica,  Caso Monago, diputado de Teruel, Caso Granados,  imputación  de la Infanta y   de Cotino y muchos otros por llegar, como será  la imputación de Chaves y Griñán a modo de  antesala. Además de ponerse  en evidencia que el Parlamento español no lleva control de los gastos de viaje, entre otras  opacidades.  Y de que la corrupción en España tiene  la índole de entramado criminal.  No es poco en menos de tres meses.

Lo cual  hace que la mayoría de la clase política española –al menos las primeras filas de los dos grandes partidos- estén actualmente en un puro sinvivir, como estaban los nueve invitados restantes a partir de la primera ejecución en la Isla de la novela.  Pues sea por “Gürtel” como por  los Casos ERE-Formación en Andalucía  u otros que aparecerán en Madrid y en el Congreso-Senado, cualquier político español  de los dos grandes partidos sabe que en cualquier momento cualquier juez puede imputarle.  Parece en un primera aproximación como si en España se hubiera puesto en marcha una operación “Mani pulite”  siguiendo la pauta italiana que inaugura el fiscal Di Pietro en 1992 contra una “Tangentopolis”  muy semejante a la nuestra. Recordemos para aviso de navegantes que  la operación italiana acabó con cuatrocientos políticos en la cárcel y el desmoronamiento súbito y desaparición tanto de la DC como del PSI, ciertamente impensable un año antes.  Nosotros a fecha de hoy tenemos cuatrocientos imputados por delitos de corrupción, el desmoronamiento del bipartidismo y más de un político residente en el extranjero que por si acaso no pisa suelo español.

Pero si en  Italia la catarsis se inició por parte de  unos fiscales dotados  por su Constitución de 1948  de unos  poderes que aquí no tiene nuestra fiscalía  en  un movimiento  envuelto en luz y taquígrafos , entonces  la pregunta surge al punto: ¿quién puede ser en nuestro caso el “deus ex machina” que sin rostro- como en la mansión  letal de Agatha Christie- va induciendo tantos procesos que ni las mismas victimas saben por dónde vienen y vendrán los “jaques mates” previstos?

Para responder a este enigma creo que hay que acudir a una variable que  olvidamos  a menudo y que nuestros dirigentes tienden a ocultar. A saber, que España es desde mayo de 2010 un país intervenido “de facto” por la UE, con un rescate que ronda la cifra de setecientos mil millones de euros y la modificación impuesta  de nuestra Constitución en ese mismo verano.   Y la corrupción, anomalías, irregularidades, robos y estafas que las auditorias de Berlín y la Troika detectaron en España escandalizaron profundamente al calvinismo centroeuropeo y escandinavo. Además del grave perjuicio causado a los  fondos de pensiones -especialmente noruegos- en nuestras Cajas.  No por casualidad,  Bruselas  tenía además  en su poder, por los oficios de la inteligencia alemana,   la relación de políticos y empresarios españoles que aparecían en la lista de defraudadores  que Falciani sustrae al HSBC en 2008.

Ante todo ello, el diktat de Berlín al Gobierno  Rajoy fue bien claro al comienzo de su legislatura: Iniciar la catarsis española motu proprio en los  grandes partidos causantes  de la gran corrupción por un motivo de estricta justicia y, por otro,  de cambiar las reglas del juego en pro una mayor transparencia en el mercado español para las empresas  extranjeras.

Pero los “diez negritos” de nuestro “establishment” se han negado durante tres años  a ello, cometiendo un grave error de cálculo: olvidar que habían perdido su habitual impunidad por la intervención, enrocándose  en una negación escapista de la necesidad de una profunda catarsis. No se daban cuenta de que el gobernador de la Isla Negra ya no eran  ellos y que la invitación a la mansión incluía un precio personal bien alto.

La presión centroeuropea pasó, como en la novela que nos ocupa, de las palabras a los hechos: Tras   fuertes presiones, el Rey se ve obligado a abdicar el dos de junio de este año por la corrupción imperante.  Fue el “primer negrito” de nuestro drama.   Y si se terminaba de forma tan expeditiva  con  la impunidad regía, entonces todo sería posible: desde la dimisión de Spottorno hasta la defenestración de Rodrigo Rato o el sindicalista minero Fernández Villa.  Y lo que nos queda por ver en este   fin  de la impunidad.

 El Gobierno –y también el PSOE- han intentado una jugada extrema: presentarse a última hora como  coautores de esta catarsis impuesta. Nada más lejos de la realidad. El Juez Invisible prosigue  su labor fiscalizadora en un ajuste de cuentas histórico en esta   ratonera  Y no parará hasta que las cúpulas –si no los partidos mismos- sean relevadas. Y creo que pronto oiremos un fúnebre estribillo dirigido a nuestro presidente de gobierno, la última víctima  de la obra de suspense:  

 

“Un negrito permaneció solo /.

Salió fuera y se ahorcó /

Y ya ninguno quedó”.

 

No estamos solos en ese escenario catártico tan similar al de Agatha Christie. Aprovechemos la presión  del norte de Europa para terminar con impunidades y acelerar los cambios necesarios ante los enormes desafíos del 2015. Sabiendo que la catarsis es el antídoto único ante la revolución”.

La meritocracia de pega: artículo de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli

 

En España se está produciendo últimamente un fenómeno muy curioso, y que revela una vez más este fenómeno tan actual de la “disonancia cognitiva”. A mi juicio, esta disonancia cognitiva es el resultado de contemplar la realidad con unas gafas tan mal graduadas -ya sea por el populismo, el fatalismo, el victimismo, la partitocracia o la autocomplacencia según los barrios- que la imagen que se recibe no se parece en nada a la que vemos el común de los mortales

Quizá uno de los aspectos donde es más visible esta distorsión es en el concepto del mérito. Según lo que vamos averiguando buceando en portales de transparencia, tesis doctorales,  departamentos universitarios e incluso instituciones centenarias como las Reales Academias en España el mérito –básicamente el académico y  el profesional- más que tenerlo hay que aparentarlo. Así se explican fenómenos como los plagios incesantes y por supuesto impunes por parte de políticos o de altos cargos que quieren adornar su cv con doctorados a costa de las tesis de los demás como el caso de Federico Trillo, según la noticia publicada aquí  o del actual Director del Instituto de Estudios Fiscales, Jose Antonio Martinez Alvarez, cuya tesis la dirigió nada menos que Juan Iranzo, el de las tarjetas “black” de Caja Madrid. De la misma forma, se manipulan tranquilamente los cvs para hacer constar títulos que solo existen en la imaginación de quien los redacta, aunque sí se les pilla siempre está eso tan socorrido de echarle la culpa a la pobre secretaria por un problema de transcripción, como hizo la vicepresidenta del Parlamento catalán Joanna Ortega cuando se descubrieron los “errores” consistentes en atribuirse un título de licenciada en Psicología pese a que le faltaba alguna asignatura para conseguirlo.

Mejor todavía, en estos casos también se puede atribuir la culpa a unos conspiradores  que pretenden acabar con la carrera del líder ungido por el dedo divino hurgando en sus supuestos masters, como en el caso del candidato del PP a la Junta Andalucía, Moreno Bonilla cuyos misteriosos títulos fueron desentrañados en el blog  con tal éxito de público que se nos cayó el servidor. Tampoco está de más recordar los colaboradores que se prestan a auxiliar en estas lides a políticos y cargos públicos dada la posibilidad de que se devuelva el favor, quizá con un apetecible puesto en el sector público. Ciertamente lo que está muy mal pagado y puede traer “consecuencia desagradables” -que diría el ínclito rector de la Universidad Rey Juan Carlos- es denunciar estas corruptelas o fraudes, aunque sea por parte de las víctimas intelectuales. Dicho en plata: la gente de a pie no se atreve a demandar a la gente de a caballo por un quítame allá unos párrafos fusilados.

Claro que entonces la pregunta es ¿Cómo distinguir entre el mérito verdadero ya sea profesional o académico y el fingido o simplemente aparente? Pues no es nada fácil, ya que requiere una investigación casi detectivesca porque todavía a día de hoy nuestras beneméritas instituciones no distinguen el grano de la paja, y tanto monta, monta tanto, tesis plagiada como tesis original, todas van a tener un “cum laude” por igual, especialmente con un Director de tesis dispuesto a hacer favores a gente importante. De manera que en la España oficial nadie se molesta en analizar si los cvs de los políticos o cargos públicos están o no amañados, ya se sabe que aquí rige el principio de la confianza y que los ciudadanos escépticos que preferimos creer a nuestros propios ojos antes que el papel oficial estamos en minoría.

Pero conviene no olvidar que en otros países más serios se da por sentado que si alguien dice que tiene el título de doctor es porque ha hecho una tesis con rigor y sobre todo con mucho esfuerzo personal, y no en sus ratos libres compatibilizándola con una vicepresidencia del Gobierno o con la Presidencia del Congreso. Por eso le dan tanta importancia –no solo jurídica sino también política- a que alguien presuma de unos méritos que no posee o que  cometa este tipo de fraude. No se trata de excesos calvinistas, contra lo que muchos podrían pensar, se trata pura y simplemente de honestidad intelectual, sin la cual es muy difícil que exista la honestidad pura y simple.

Mientras tanto aquí y ahora en España lo razonable es desconfiar y mucho. Gracias al portal de la transparencia y a la labor de los periodistas vamos enterándonos de algunas cosas interesantes, como que Pilar Platero, subsecretaria del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, prefiere no hacer constar en su cv la etapa que compartió con su jefe el Ministro Montoro en el famoso despacho Equipo Económico, del que también hemos hablado muchas veces, porque lo merece. También averiguamos –con cierto retraso, porque les costó facilitar la información- que el Presidente de la SEPI, Ramón Aguirre, no tiene titulación superior aunque es el cargo mejor pagado de la Administración General del Estado , aunque sin duda la hoja de servicios al Partido (en este caso al PP) es envidiable, y  ese es al fin y al cabo el cv que realmente cuenta, aunque otra cosa se nos diga.

Otros pueden tener un cv más aceptable (o así se considera al menos en la política española si se tiene una buena oposición, dada la gran cantidad de funcionarios metidos a políticos) pero que puede no ser el más adecuado para el puesto en cuestión; pero pelillos a la mar, que si alguien ha sacado una oposición difícil, aunque sea de jurista o economista, ya ha acreditado que lo mismo vale para presidir RTVE que para presidir Renfe o lo que le echen, especialmente si es “de los nuestros”. Por no hablar de la infinidad de cargos públicos cuyos cvs –sin retocar o incluso retocados-no darían ni para un puesto de dependiente o cajero de supermercado. Eso sí, a ningún político en activo –especialmente del PP- se le cae de la boca la palabra “meritocracia” utilizada como una especie de talismán o “detente bala” . ¿Se acuerdan de aquello del “gobierno de los mejores”? Pues si no se tienen los mejores a tiro, nada como la cosmética para intentar aparentarlo.

Y esto nos lleva a una última conclusión: nos estamos enterando también de que esto de los sueldos públicos es un auténtico desbarajuste, por no decir un disparate total. Pero en una meritocracia de pega ¿Cómo saber si los políticos y altos cargos están bien o mal pagados? Porque al final para entender si un determinado cargo público está bien o mal retribuido sería imprescindible no solo hacer comparativas con puestos similares en países de nuestro entorno, sería hacerlas también sobre la experiencia profesional y la formación que se exige para ocuparlos, las funciones que efectivamente se realizan y ”last but not least” la responsabilidad que se asume por los errores o por la mala gestión. Porque no nos olvidemos que cuando un cargo determinado tiene una retribución importante suele ser porque a) no es fácil acceder al mismo b) las funciones son muy relevantes c) la responsabilidad es muy grande.

Porque la meritocracia será de pega, pero lamentablemente las retribuciones, las funciones y las responsabilidades son muy reales.

 

En defensa de la Universidad: algunas ideas para su regeneración.

La universidad española languidece. Ha perdido el espíritu y el vigor que requiere la institución. Ninguna universidad española está entre las cien primeras del mundo. El daño es enorme para la sociedad y la economía, sobre todo en momentos de crisis en los que resulta más necesaria que nunca la formación superior y la aportación de buenos científicos. Las universidades se han convertido en fábricas de dar títulos que funcionan por el voluntarismo de unos pocos. Es cierto que los mejores talentos están en la universidad. Pero se ven abocados a luchar para poder investigar y dar clases en un ambiente mediocre en el que reina la endogamia y el amiguismo.

Las escuelas

A mediados del siglo pasado, en un ambiente de desolación, surgen las primeras escuelas dentro de la universidad, grupos de poder que perduran hasta nuestros días. Lo cierto es que no ha habido transición en la universidad española. No hay un problema de politización. Es cierto que hay universidades que han surgido a la sombra del gobierno de turno. Pero las escuelas conviven con los más diversos credos. Las plazas se pactan en buena armonía. No hay selección por el mérito y la capacidad. Las cátedras se nombran por afinidad con honrosas excepciones. Los más románticos se agarran a su vocación académica y no abandonan. Luchan por ganar una plaza hasta la extenuación. No entienden que la ciencia sea patrimonio de unos pocos. El amor a la universidad se abre paso en algunos departamentos aunque el ambiente sea hostil. Pero estos intentos de crear grupos de trabajo de relevancia internacional es raro que fructifiquen. Constituyen una amenaza al status quo de las escuelas quienes tienen la llave de la financiación.

La sucesión de leyes universitarias no ha abordado el problema de fondo, la endogamia que promociona al familiar. Los más realistas abandonan o emigran al extranjero. A pesar de estos obstáculos hay profesores íntegros, vocacionales, que forman excelentes equipos de investigación. También hay buenos docentes, individuos aislados que arrastran la ilusión de los alumnos. Son casos de pura voluntad en lucha contra las circunstancias. A pesar de estos grupos de excepcional valor, las universidades  españolas están en la cola de las universidades europeas y muy por debajo del lugar que corresponde a nuestro desarrollo económico y social. Las diferencias de productividad no son reconocidas en la carrera profesional. Existe poca relación entre productividad y poder dentro de la universidad. Se enseña mal y se investiga peor. Salvo casos puntuales no hay conexión de la empresa con la universidad. Como muestra de esta situación, España carece de mercado laboral para los doctores. Se hace el doctorado para acceder a la carrera universitaria y hay controles para que sólo accedan aquellos seleccionados por las propias escuelas. No hay oferta de doctorados para los outsiders. Con mucho esfuerzo se puede conseguir un director de tesis pero sin el visto bueno de las escuelas es difícil formar tribunal. “A los externos, nada de cum laude, aprobado y a la calle”, es el lema. Ante este panorama surgen escuelas de negocios que satisfacen con éxito esas necesidades de formación.

Selección del profesorado

El sistema de selección de profesorado debería basarse en la renovación generacional en condiciones de transparencia y méritos profesionales. Las contrataciones deberían ser llevadas a cabo por comités de expertos con presencia internacional. En la selección de jóvenes profesores, debería primar la capacidad de trabajar en equipos de diversas universidades, la creatividad, la autonomía y las habilidades de comunicación escrita y oral. La ética profesional debería ocupar un lugar central en la selección de los docentes. Nada de esto se requiere para acceder a las plazas. Basta con conocer una parte del programa y tener padrino o mejor escuela. Los talentos individuales son sacrificados. Muchos quedan en el camino. Son los daños colaterales que se pagan por mantener el statu quo de las escuelas. Sacar una plaza contra la voluntad de la escuela puede llegar a ser un infierno. “Desde que saqué la plaza no he dejado de llorar ni un solo día”, comentaba una profesora que se adentró en terreno vedado. El daño personal es enorme. No hay satisfacción personal ni tranquilidad para los mejores. El consuelo lo encuentran en los alumnos y en los contactos con investigadores de otros países. Pero cuidado con viajar que tras la estancia en el extranjero alguien de la escuela puede haber ocupado la plaza. Son los llamados para la gloria. Actúan como si supieran que va a caer en el examen. En meses se doctoran y en pocos años son titulares. Para la cátedra esperan su turno.  Cuando está mal visto designar al hijo, se permutan con un colega. “Tú haces catedrático a mi hijo y yo al tuyo”. Todo un orden endogámico.

¿Qué hacer?

Necesitamos una redefinición del papel de la universidad en la sociedad y un cambio del sistema de gobernanza.  Hay que recuperar la ética del trabajo. Debería haber leyes de incompatibilidades efectivas para los profesores que trabajan a tiempo completo. Los profesores universitarios deberían ser evaluados por su productividad tanto en docencia como en investigación. También se deberían tener en cuenta sus contribuciones a la gestión interna de las universidades y sus actividades profesionales de difusión científica en la sociedad civil. Estas evaluaciones deberían ser periódicas y en ellas deberían participar todos los estamentos universitarios, incluyendo a los alumnos. Además debería haber evaluaciones públicas de los estudiantes a los profesores y de  los profesores jóvenes a  los mayores. También es importante incentivar el trabajo. Se deberían dar premios a la productividad y periodos sabáticos a los profesores con buenas evaluaciones para mejorar la formación profesional y fomentar nuevos proyectos. Por último se debería exigir la máxima ética profesional. La falta de comportamiento ético, por ejemplo, el plagio o  el abuso de poder con alumnos o jóvenes en formación, deberían ser tramitados con procedimientos eficaces, acabando con la impunidad.  Los planes de estudios deben ser dinámicos, de acuerdo a la realidad y necesidades de la sociedad, y no al gusto de las escuelas. Por último pero no menos importante, los profesores deben estar bien remunerados y contar con los medios necesarios para investigar. Da pena pasearse por las bibliotecas universitarias con estanterías vacías por las bajas en las suscripciones a las revistas internacionales.

Leyes de acompañamiento y seguridad jurídica: novedades

Este blog ha sido muy crítico con esa forma de legislar tan poco respetuosa con la seguridad jurídica que es la promulgación de las llamadas “leyes escoba”, muy a menudo bajo la modalidad de Decreto-Ley, amparándose para ello el Gobierno en una presunta urgente necesidad que se invoca pero no se justifica. Entre ellas hay que incluir, como una modalidad específica de “leyes escoba” las famosas leyes de Acompañamiento, cuyo nacimiento se debió a varias sentencias del Tribunal Constitucional que pusieron en cuestión que en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado se regularan a manera de cajón de sastre todo tipo de materias ajenas a la cuestión presupuestaria.

Pues bien, aunque la práctica de las leyes escoba fue desapareciendo – quizá porque la mayoría de la legislación se convirtió en escoba- la continua degeneración del Estado de Derecho en nuestro país nos ha abocado a perder también algunos de los pocos logros formales que habíamos obtenido. Y decimos esto porque se anuncia para 31 de diciembre una rediviva ley de Acompañamiento, que además se promulgará bajo la forma de Decreto-Ley, tramitado con el máximo secretismo, y con entrada en vigor al día siguiente de su publicación, es decir, a las 1,00 horas del 1 de enero.

Pero lo malo del asunto no es sólo la vuelta a esta lamentable técnica legislativa, que tan poco respeto muestra por el ciudadano, y por la seguridad jurídica, sino también su mismo contenido al que hemos tenido acceso por un cúmulo de casualidades: al parecer, un importante miembro del Gobierno se dejó olvidado el texto donde un conocido tuitero (@tevasaenterar), pudo hacerse con él. Y ha ido desgranando las novedades previstas en sucesivos tuits. Su contenido ha podido ser confirmado por ¿Hay Derecho? si bien extraoficialmente merced a la buena relación de sus coeditores y colaboradores con altos funcionarios de la Administración (especialmente del Ministerio de Justicia), seguidores todos ellos del blog (si bien en la intimidad). Creo que merece la pena resaltar algunas de las medidas “escoba” más llamativas:

LA CADUCIDAD PROCESAL PENAL.

Como de todos es sabido, el gobierno quiere limitar la instrucción de las causas a 6 meses (aquí). Pero parece que “con el objeto de lograr la aspiración ciudadana de que no figuren en las listas representantes políticos encausados” (sic, en la Exposición de Motivos) y sólo para la instrucción de procesos por corrupción, se estipula en el art. 47  que si el juez instructor no ha concluido en cinco meses desde la apertura de la causa, el cargo público quedará ¡automáticamente absuelto!. Se ha querido así poner remedio a la preocupación existente en las cúpulas del PP, PSOE, IU, CiU y PNV por la excesiva abundancia de políticos encausados. De hecho parece que oficiosamente todos esos partidos han ofrecido su apoyo a la medida. “En seis meses, para las elecciones, todos absueltos, señor Presidente. No quedará ni un sospechoso encausado”, podrían perfectamente haberle dicho a Rajoy, entre cuyas “70 medidas contra la corrupción” no nos consta que se mencionara este desaguisado.

Probablemente va a haber protestas por parte de quienes consideren esta novedad como un mero atajo hacia la impunidad. Para amortizarlas, la medida quiere combinarse con la promesa de dotar de medios a todos los jueces para que puedan concluir la instrucción en ese breve plazo. Pero nos aseguran que los portavoces elegidos para explicarlo no han sido capaces de aguantar la risa en los ensayos. “No nos pueden pedir que lo hagamos, ni siquiera a través de pantalla de plasma”, se dice que ha protestado uno de ellos, muy conocido y con amplia experiencia en explicar lo inexplicable.

EL CONTROL DE LAS REDES.

Otras de las disposiciones previstas afectan, paradójicamente, a twitter, precisamente el medio por el que hemos podido conocerlas. Se prevé una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal  y de la Ley de Seguridad Ciudadana que permitirá intervenir las comunicaciones a través de las redes sociales, y sin previa intervención judicial, en supuestos de extremada gravedad. Señala la Exposición de Motivos que ”habida cuenta de los perniciosos efectos que pueden causarse por medio de la rápida transmisión de información “inexacta o disolvente” (términos por cierto demasiado amplios), se autorizará a la Policía para poder intervenir las cuentas que la generen o divulguen. Además la norma también prevé, “si hubiera urgente necesidad de ello a criterio de la Comisaría de Excesos en Redes ” (organismo que al efecto se crea), el modificar los tuits que se consideren contrarios al orden público, la moral y a las buenas costumbres (de nuevo estos conceptos jurídicos indeterminados con un cierto tufillo a épocas pretéritas) “para su debido ajuste y adaptación a lo admisible”.

El problema, como siempre, está en la interpretación de estos conceptos. ¿Es contrario al orden público, la moral y las buenas costumbres dudar de la recuperación económica? ¿Y manifestar escepticismo ante las manifestaciones oficiales sobre la voluntad de colaborar con la Justicia y acabar con la corrupción? ¿Usar la expresión “en diferido” o “Sé fuerte Zutanito” o “y tú más” en cualquier contexto puede estimarse como burla excesiva? ¿Y hablar de áticos tirados de precio y de jaguares invisibles? En fin, muchas dudas que nos tememos no son fáciles de resolver.

Algunos opinan que no será para tanto, y que se trata simplemente de convertir la desafección en las redes sociales para hacerla ininteligible. Así, si por ejemplo en un tuit alguien se atreviera a poner “Estos del PP son todos unos corruptos” sería posible su modificación para convertirlo por ejemplo en algo como “Estos del PP son todos unos productos”, que como frase carece de sentido, pero ha desactivado toda su carga disolvente, además de desconcertar a los lectores. El problema es que nadie sabe muy bien en qué consiste esto de “modificar”: ¿además de privar de sentido a la frase se puede dotarla de un nuevo sentido, contrario al originario?

La amplitud de las facultades que se otorgan al Comisario de Excesos en Redes supone un riesgo evidente. Sin embargo, portavoces de diversos partidos han quitado importancia al asunto. “No hay peligro”, nos han asegurado algunos de ellos. “Habrá un control del controlador”  y “ya nos hemos repartido por cuotas los cargos de la Junta de Vigilancia contra los Excesos de la Comisaría de Excesos”. Esta estrategia puede garantizar un apoyo parlamentario masivo a la medida. Pero no faltará quien lamente que una vez más el precio del consenso lo acabará pagando el contribuyente. Como siempre.

Alguna sorpresa ha causado que Podemos se haya descolgado de las críticas. Su lider máximo las ha apoyado, pero sólo tibiamente y con cierta ambiguedad. “Esa restricción a la libertad, en este momento, no nos gusta”, ha dicho Pablo. Pero para añadir que “aunque tenemos que decir que esa ley nos vendrá muy, pero que muy bien el día que tomemos el poder”.

MULTAS, MÁS MULTAS Y RECAUDACIÓN.

La norma prevé también cuantiosas multas para los tuiteros reincidentes, y como entra en vigor en plena Nochevieja puede pasar cualquier cosa, teniendo en cuenta que a las tradicionales celebraciones por la llegada del Año nuevo con sus correspondientes libaciones se une ahora el cabreo de la ciudadanía que reflejan de forma consistente los barómetros del CIS. Como las medidas no han sido, además, ni anunciadas ni explicadas, y la Ley va a prescindir de cualquier “vacatio legis”, algunos, cuando lleguen a su casa en la madrugada de Año Nuevo pueden encontrarse con la desagradable sorpresa de que por haberse desahogado a gusto contra el establishment, la casta, o las élites extractivas en general, o contra quienes aspiran a sustituirles en esas funciones, o contra alguno de sus componentes en particular, van a tener que abonar una suma importante de dinero. Como además es previsible que por el consiguiente cabreo estas actuaciones incrementen aún más el nivel de tuits susceptibles de sanción, se dice que el Ministro Montoro se frota las manos al haber descubierto una nueva vía recaudatoria. Incluso se plantea la posibilidad de enjugar por esta vía una parte importante del déficit autonómico, para regocijo de bastantes gobiernos regionales.

En la espera de que se concreten esas medidas, que no faltará quien considere como una nueva forma de censura, no queremos dejar de advertir a nuestros colaboradores y lectores: mucho cuidado, que el tuiter puede arruinarle. Y no nos referimos solo a su vida social. Si quiere opinar de nuestra clase política empiece a aprender a hacerlo “en positivo”.

¿Y EL FUTURO?

Con todo, lo peor está por venir: se dice que en el ministerio de Educación y Cultura y en el de Justicia se prepara una futura ampliación de esta normativa a otras redes sociales, como Instagram, e incluso a redes privadas, como Whatsapp. En la primera para evitar fotos que por las posturas o gestos de los que allí aparezcan pueda deducirse aún de modo meramente indiciario (?) un desprecio a partidos o políticos o a representantes de la soberanía popular. Lo que podría conllevar, como sanción leve, la obligación de modificarlo por medio de Photoshop, y como sanción grave, aparte de la pecuniaria, el sustituir la fotografía por otra proporcionada por la propia Administración. Y en el caso del Whatsapp, la sanción leve sería la desactivación del doble check, pero en otros casos cabría incluso ¡la alteración obligatoria de conversaciones ya producidas! ¡La retroactividad electrónica! El Gran Hermano se acerca…

NICOLASETES ESCONDIDOS.

Existen también otras cosas chocantes. ¿Qué nos dicen de la Disposición Adicional Cuarta?: “Las indemnizaciones que proceda satisfacer al personal laboral y eventual del Centro de Nacional de Inteligencia adscrito al grupo operativo 0009 (división “Charlie”) se abonaran en diferido con un coeficiente multiplicador del 5,37 y con carácter retroactivo al 14 de octubre de 2014”. Pero ¿se creen que no nos damos cuenta de que están ocultando pagos al Pequeño Nicolás? ¿Es tolerable que no sepamos que se oculta detrás de este joven individuo, quiénes le apoyan, quién le financia y nos encontremos ya casi en el BOE, que resulta que es personal laboral de la Administración? ¿Es esto política de transparencia cuando se acaba de aprobar una ley de transparencia?

SAQUEN USTEDES SUS CONCLUSIONES

Nos tememos que el miedo a Podemos y la presión mediática de blogs como este y de los procesos penales abiertos es la que ha propiciado este nuevo atentado contra el Estado de Derecho. Les instamos a que en este día tan señalado hagan como medio de protesta muchos comentarios y tuits en sus perfiles. No sean unos inocentes degollados por el Herodes Leviathanado en que se ha convertido nuestro establishment; sean veraces y encuéntrense a sí mismos pues, como dice el proverbio italiano, “se non è vero, è bene trovato

Nuestro régimen autonómico: un camino errado

El proceso de unificación europea obedecía no sólo a razones económicas sino también a políticas y sociales.

Las nuevas tecnologías avanzadas precisan de grandes producciones. Los costes han aumentado vertiginosamente, lo que exige que los productos deban ser colocados rápidamente en un gran mercado para cubrir los gastos y reunir los fondos necesarios para las inversiones de la siguiente ronda de renovación. Y este proceso, en la Europa Comunitaria, quedaba dificultado por las trabas y las políticas nacionalistas de los Gobiernos.

O se actuaba inmediatamente o, como señalaba la OCDE, Europa suministraría cada vez más productos alimenticios, materias primas y bienes facturados de baja tecnología y, con la pérdida de competitividad, la mayor parte de Europa estaría condenada a la decadencia, a la pobreza y el desempleo estructural .Esto afectaría a la calidad de vida y a la siempre difícil armonía social de sus ciudadanos.

Los graves problemas actuales, políticos y económicos, creo que se deben al desconocimiento y por lo tanto, a la falta de preparación de la ciudadanía y de gran parte de los dirigentes sociales y medios de información, ante el enorme reto que nos planteaba este proceso. Lo que ha permitido que la situación se deteriore hasta extremos inimaginables.

Incomprensiblemente, el entusiasmo que provocó en nuestro país la incorporación a la CEE, en 1985 y la firma del Acta Única Europea, en 1986, no generó  una respuesta interna adecuada.

No hubo una segunda transición que cambiara la cultura política popular, reconvirtiera los programas de los partidos políticos, ajustara el marco legal y mejorara la competitividad de nuestro sector productivo, única manera que fuera viable nuestro ingreso en la Unión Europea.

Cuando me invitaban a alguna conferencia sobre este tema, ponía como  metáfora que entrar en la Unión Europea era como ingresar en la N.B.A. Al principio hace mucha ilusión y al presidente lo sacan los aficionados a hombros. Pero si a continuación no amplia los presupuestos, no hace un equipo competitivo, no adapta la manera de entrenar y jugar a una competición de elite y no ficha una dirección técnica competente, mejor sería que nos hubiéramos quedado en casa.

Al unificar el tipo de cambio con los países que mejor competitividad ofrecían y a la vez, eliminar las barreras arancelarias y técnicas que permitían controlar la circulación de bienes, era vital reforzar la maquinaria productiva nacional para no destrozar nuestro futuro.

Si no mejorábamos la calidad y conteníamos los precios de la producción, cada vez tendríamos más dificultades para mantener las ventas en el mercado mundial

Mientras los grandes países europeos pasaban a convertirse en una especie de provincias de un nuevo Estado, para asegurar el futuro económico y social de sus pueblos, nuestro país continuó un proceso contradictorio con las obligaciones que habíamos asumido como socios de un proceso de integración política y económica. Y generó, en paralelo a la creación de nuevos órganos y funciones supranacionales con sus costes correspondientes, una estructura territorial inadecuada e inviable económicamente que desarrolló una fragmentación legal contraria a los fundamentos económicos y al régimen constitucional comunitario.

Si una empresa  decide traspasar una parte importante de sus funciones a otra,  procurará reducir y en la misma proporción, los gastos de la escindida con el objeto de mantener el equilibrio económico y garantizar la viabilidad del proceso.

Como han destacado los organismos internacionales que nos han analizado, el laberinto legislativo suponía un efecto disuasorio para la inversión extranjera y un freno para la competitividad y la creación de empleo.

Si la reducida dimensión de los grandes Estados era una rémora para el futuro de sus ciudadanos, ¿Cómo iba a llevar a la misma meta la fragmentación nuestra? Alguien estaba errando ¿Quienes tendrían razón, los dirigentes democráticos de las naciones de mayor progreso de Europa que habían sacrificado su soberanía y sus atribuciones o nuestros políticos interiores que intentaban ampliarlas? Si han demostrado, hasta la saciedad, su incapacidad para diagnosticar y resolver los problemas sociales y económicos presentes ¿Por qué tienen que gestionar mejor un futuro que desconocen? ¿Cual de estos dos grupos que nos señalan caminos contradictorios, nos está engañando? ¿Tendremos que esperar a que nos visite la decadencia, la pobreza y el desempleo estructural, para despejar nuestras dudas?

El sistema autonómico (que si se reconvierte nos parece tan fundamental como el resto de administraciones), tal como evolucionó, sin orden ni control, se ha acabado convirtiendo en un sistema obsoleto, ineficiente, ruinoso para los ciudadanos y fuente de escándalos continuados al aflorar, sin descanso, todo tipo de casos de despilfarro de recursos, de corrupción y de incompetencia en buena parte de nuestra geografía.

Romper el “candado” constitucional

En los últimos tiempos no son pocas las voces que desde los púlpitos mediáticos reclaman una reforma, cuando no una ruptura total, de la Constitución de 1978: la crisis económica padecida en los últimos años y el desafío soberanista en Cataluña han alimentado un debate cuyo objeto, por demás, no termina de estar definido. La “opinión publicada”, incluyendo especialmente la expresada en tertulias televisivas, ha pasado a ser oficialmente “opinión pública”, con resultado de que no es extraño oír a parroquianos de mentideros y covachuelas plantearse si un hipotético gobierno rupturista podría materializar sus promesas y dar un giro copernicano a nuestra norma suprema.

El Título X de la Constitución prevé dos procedimientos de reforma constitucional: uno “ordinario”, en el artículo 167, y otro “cualificado”, en el 168. Este último requiere aprobación de la reforma por mayoría de dos tercios de cada Cámara, celebración de elecciones, aprobación del texto de la reforma por las nuevas Cámaras y ratificación del mismo en referéndum. Para hacernos una idea, la Constitución solo se ha modificado en dos ocasiones, y en ambas se siguió la vía del 167 (la última en 2011 con la tan loable como huera limitación al endeudamiento de las Administraciones Públicas que supuso la reforma del artículo 135). El procedimiento cualificado del 168 es preceptivo para una reforma total de la Constitución, y también para cualquier modificación de: elTítulo Preliminar (que establece, entre otras cosas, la indisolubilidad de la Nación); la Sección I del Capítulo II del Título I (Derechos Fundamentales); o el Título II (la Corona). La extrema complejidad de este cauce procedimental ha llevado a muchos a plantearse si la Constitución no es un texto inmodificable en su esencia (un “candado”, como algunos recientemente se han referido a ella). Y es que en la práctica ninguna propuesta de reforma podría recabar el consenso necesario entre grupos parlamentarios y ciudadanos.

¿Pero y el propio Título X? El artículo 168 no lo incluye entre sus materias reservadas. ¿Significa eso que podrían reformarse los artículos reguladores del propio procedimiento de reforma, y más concretamente el 168, por la vía del 167? Autores como De Otto afirman que sería contradictorio que el 168 garantizase la pervivencia de ciertos contenidos constitucionales a través de su procedimiento hiperrígido y que, sin embargo, no se protegiera a sí mismo. A este argumento  se añade una interpretación de la voluntas legislatoris, arguyendo que la intención del constituyente fue garantizar la salvaguarda de instituciones básicas del Estado y Derechos Fundamentales más allá del plano formal, sin que quepa esquivar el procedimiento de reforma de una manera tan burda, calificada de “fraude de Constitución”.

En mi opinión, los razonamientos anteriores carecen de consistencia. El argumento teleológico cae por su propio peso cuando se examinan los diarios de sesiones de las Cortes constituyentes: todas las fuerzas políticas rechazaron introducir “cláusulas de intangibilidad” que impidiesen reformas (al estilo de la Ley Fundamental de Bonn respecto de la forma política del Estado, o las constituciones italiana o francesa respecto de la Jefatura del Estado). De modo que no puede sostenerse que el artículo 168 sea una cláusula de intangibilidad de facto pretendida por los padres fundadores de nuestra democracia. Respecto del “fraude de Constitución” que supondría reformar el 168 por la vía del 167 para acto seguido acometer una reforma en bloque de la Carta Magna, me remito a la opinión expresada por Francisco J. Laporta, catedrático de Filosofía del Derecho de la UAM, en su artículo Rigor Mortis (El País, 19 de mayo de 2004): “la reforma del Título X mediante el art. 167 no supone un fraude a la Constitución ni una argucia de rábula. En tanto que disposición excepcional, el art. 168 debe ser interpretado restrictivamente, y si no se menciona a sí mismo como objeto de una posible revisión parcial por el procedimiento rígido, ello significa literalmente que no tiene vocación de aplicarse a sí mismo”. Siguiendo esta línea, es preciso acudir a las reglas generales del artículo 3 CC sobre interpretación de las normas: siempre que pueda darse a las palabras un sentido propio, no es necesario buscar la “intención del legislador” o entrar en consideraciones metajurídicas. El 168 contiene un numerus clausus de supuestos en los que se prevé un procedimiento más oneroso, y no existe razón para convertirlo en numerus apertus en sede doctrinal. De igual modo resulta poco convincente la figura del “fraude de Constitución” construida sobre el “fraude de ley” del artículo 6.4 CC. El fraude de ley sólo es predicable de actos y negocios jurídicos entre particulares (o entre particulares y la Administración, en caso de fraude de ley tributaria), y busca evitar que los particulares/administrados burlen una norma imperativa escudándose en otra “de cobertura”. El Título X de la Constitución no es un mandato dirigido a los ciudadanos, sino al propio legislador. Sería por tanto absurdo concebir que el creador de las normas pudiera “defraudarse a sí mismo”, en un ejercicio de esquizofrenia jurídica.

Con todo esto presente, muchos convendrán en que algunos deberían actuar como estadistas (esos que, según Freeman Clarke, piensan en la próxima generación, por contraposición al político, que piensa en la próxima elección), y plantear la conveniencia de blindar el artículo 168 como cláusula de intangibilidad expresa. De lo contrario, es probable que, llegado el momento, quienes buscan romper el candado encuentren para su regocijo las llaves puestas y el pasador descorrido.

 

 

¡Felices fiestas a todos!

 

Desde que en el ya lejano mes de diciembre del año 2010 (lejano quizá no tanto por el tiempo transcurrido, sino por la cantidad de cosas que han pasado desde entonces) comenzamos nuestra andadura como blog, ésta es la quinta vez que deseamos felicidad a nuestros lectores, a sus familiares y amigos. Pero, como no podría ser de otra forma, este deseo de felicidad no se circunscribe al periodo navideño, sino a todo el año que viene, y se refiere no solamente a cada uno de nosotros individualmente, sino a todos juntos como sociedad. Llevamos muchos años de crisis no solamente económica, sino también política y ética, y ello ha producido, además de la  previsible infelicidad de muchas personas individuales, un malestar como sociedad que podríamos calificar como de infelicidad social.

Tal y como decimos al final en el libro que hemos publicado este año, ¿Hay Derecho?, el futuro depende en parte también de nosotros mismos, de lo que hagamos o dejemos de hacer, de nuestra propia actitud. Nuestra mayor o menor felicidad como sociedad, en consecuencia depende también al menos en parte de nosotros mismos. Hoy mismo publicamos una referencia a una serie de propuestas sobre regeneración democrática, y hay muchas iniciativas en este sentido en marcha, entre ellas la propia fundación ¿Hay Derecho? que como saben nuestros lectores hemos creado recientemente y que va en esa dirección.

Animamos a todos nuestos amigos a no cejar en el empeño, a seguir informándose y participando en esta difícil y larga tarea que es mejorar la sociedad que tenemos ahora, en definitiva a contribuir cada uno con lo que pueda, a elevar nuestro nivel de felicidad social. Y ningún esfuerzo es pequeño, porque en frase de Burke, que nos gusta mucho a los editores, “el mayor error lo comete el que no hace nada porque sólo podría hacer un poco”.

¡Muchas felicidades a todos!

 

 

Flash Derecho: La sociedad civil se une y propone 50 medidas para la regeneración democrática

La semana pasada en que se celebró el día mundial contra la corrupción (9 de diciembre) entró en vigor de la Ley de Transparencia (10 de Diciembre), y que el parlamento abordó la tramitación de distintas medidas para la regeneración democrática, varias organizaciones de la sociedad civil han formado una alianza para pasar de la crítica exigente a la propuesta responsable, poniendo sobre la mesa del debate político 50 medidas para la regeneración democrática.

La Fundación ¿Hay Derecho?, CIECODE, PASSIM, FUNCIVA, Transparencia Internacional y +Democracia, urgen a los políticos a abordar este debate con amplitud de miras, desde la convicción de que para regenerar la democracia, se requiere un ejercicio simultaneo en cuatro frentes: reformar la ley de partidos, abordar la reforma de la ley electoral, incrementar las medidas anticorrupción y ensanchar la democracia.

Emilia Sánchez, Presidenta de +Democracia, pone el foco en el sistema de elección de las élites políticas y considera que los partidos han fallado en su sistema de selección de candidatos y deben incorporar sistemas como las primarias abiertas o una ley electoral que garantice el voto igual, para que todos los ciudadanos podamos participar de manera eficaz en la toma de decisiones”.

La alianza de organizaciones ciudadanas para la regeneración democrática considera crucial que se garantice el acceso pleno de la ciudadanía a la información pública y pide esfuerzos para erradicar la tolerancia social con las formas menores de corrupción. Sin embargo, Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación ¿Hay Derecho?, advierte que “sería una ingenuidad considerar que los problemas se resolverán solo con nuevas y mejores normas. El compromiso que pedimos a los poderes públicos comienza por cumplir y hacer cumplir las existentes. Por ejemplo la obligación de los corruptos de devolver las cantidades que se han apropiado indebidamente”.

Por su parte, Manuel Villoria, del Comité de dirección de Transparencia Internacional, piensa que “la corrupción en España ya era un problema muy importante desde hace bastantes años, pero ahora nos hemos dado cuenta de sus terribles efectos y de su expansión en el ámbito político, aunque por fortuna aún no se ha generalizado en el ámbito funcionarial”. 

En los últimos meses se han propuesto cambios regulatorios en la financiación de los partidos, la transparencia de la actuación pública, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas o la ampliación del delito de apropiación o malversación que, siendo avance, se quedan cortas para abordar el problema de una desafección ciudadana sin precedentes, debida al deterioro de la política democrática y el retraso para hacer las necesarias reformas en el funcionamiento de nuestras instituciones.

Contacto para medios: Nacho Corredor (coordinador +Democracia).   Tel. 616958852
e-mail:prensa@mas-democracia.org

El problema de la responsabilidad civil derivada de delito ¿Para cuando oficinas provinciales de inteligencia económica o recuperación de activos?

En el procedimiento penal son dos cuestiones esenciales las que se dilucidan: en el caso de que el acusado sea declarado culpable, qué pena se le impondrá y qué responsabilidad civil deberá satisfacer.

La situación actual en delitos de índole patrimonial, que son todos pues o bien se han cometido por el afán de lucro o bien, incluso en los delitos sexuales o contra la vida e integridad física, late el componente económico en el resarcimiento de la víctima.

A la ya consabida lentitud de la administración de justicia penal se une la absoluta desprotección que tienen en este país las víctimas. Se encuentran, habitualmente, con que el culpable no paga la indemnización correspondiente. Es muy difícil llegar a generalizar, porque, tal y como se puede ver en las noticias, puede cometer delitos el más pintado, desde el alcalde al yonki.

Así como existen oficinas de recuperación de activos en el ámbito de las grandes fiscalías, recomendando el vídeo del comandante de la Guardia Civil Vicente Corral Escáriz, que ponemos a continuación, en el ámbito de los delitos de provincias eso no existe. No es nada raro, en absoluto, ver delitos de todo tipo en los que ni se ha abierto por el juez de instrucción la pieza de responsabilidad civil, trabando embargos o lo que proceda, y llegado el juicio y la condena, usualmente años después de cometerse los hechos enjuiciados, la ejecución civil se limita a que el secretario judicial del órgano de enjuciamiento imprime desde la aplicación informática los datos que tienen las administraciones públicas y ante la normal ausencia de los mismos se les declara insolventes a los condenados sin más. En un país como este, tan distinto a otros como Alemania donde todas las propiedades han de estar inscritas, no es demasiado extraño ver casos en los que el condenado va luciendo coches de alta gama mientras sus víctimas no han visto un céntimo. En España lo habitual es ver hasta sumarios o procedimientos del jurado por asesinato donde no se han realizado las más elementales salvaguardas económicas para los huérfanos o familiares dependientes.

La gente se ofusca tratando casos de actualidad cuando este es uno de los males que deben ser corregidos inmediatamente. No hay órgano real para asegurar las responsabilidades civiles a las víctimas años después de cometerse los hechos y es, caso a caso, muchísimo dinero que se pierde a favor de quienes tienen el delito como forma de vida.

El problema, sin embargo, lo tenemos realmente en casa. Desde el momento en que los altos representantes de los distintos órganos relacionados con Justicia te dicen que la media de vida de un asunto penal es de 9 meses se crea un estado de desinformación públicamente generado. Puede que sean 9 meses, pero es que ahí se cuentan los sobreseimientos de plano de cosas que no son delito (p. ej. gente que va a denunciar que ha perdido el DNI) y los juicios rápidos que se solucionan inmediatamente pero porque los hechos son muy sencillos y las posibilidades de defender el asunto son nulas: las alcoholemias y conducciones sin licencia descubiertas en controles preventivos. En cuanto nos salimos de esos supuestos la instrucción necesariamente lleva meses, si no años, hay que cruzar los dedos con que te toque un juzgado de lo penal sin cola de espera (en La Coruña, para hablar con casos reales, la diferencia son de 6 meses desde que se presentó el escrito de acusación del fiscal a 2 años en el peor de los casos, siempre que no haya suspensiones, claro) y a lo que se debe añadir la correspondiente posible segunda instancia.

Llegados al momento de la condena y su ejecución, los juzgados de lo penal carecen de medios reales de investigación de bienes. Es cierto que se puede pedir a la policía local un informe de medios de vida. Sin embargo, la policía poco más puede decir que si le ve entrando a trabajar usualmente en algún sitio, pero al cobrar en negro será imposible ejecutar nada y no tienen posibilidades reales de saber datos esenciales como quién pagas las facturas habituales de la casa (luz, electricidad, etc.), o si el coche que usa, puesto a nombre de otro, proviene de un previo blanqueo o no. Y aquí se acaba todo. No se pueden utilizar a las unidades de élite provinciales de Policía Nacional, Guardia Civil o Vigilancia Aduanera en estos menesteres que, además, salvo en delitos que ellas mismas investiguen, no son sus cometidos.

El problema clave, además de esta falta de unidades de investigación de patrimonio, pasa porque los jueces se pasan la tostada entre sí. Los jueces de instrucción, salvo honrosas excepciones, no hacen u ordenan estas investigaciones patrimoniales, en buena medida porque alargarían aún más la instrucción y porque no hay medios con los que realizarlas, dejándole la tarea a los órganos de enjuiciamiento que son incapaces de hacer nada con los medios que tienen y los años transcurridos, habiendo podido evaporar su patrimonio el acusado con toda la calma del mundo.

Otro problema esencial es el de la instrucción judicial. Los detractores de la investigación por el fiscal, que sólo argumentan con la politización de la cúpula de la fiscalía (y la posible permeabilidad de los de abajo), siguen sin poder explicar el por qué en todo el mundo civilizado investiga el fiscal. Desde el momento en que al fiscal no se le ve el pelo en la instrucción de delitos comunes, pues no es actualmente su función, las defensas no se molestan en llegar a un acuerdo y cerrar el asunto inmediatamente. Dentro de unos años ya se verá. No se puede alcanzar ningún acuerdo con el juez instructor. Tal vez sea una de las explicaciones más verosímiles a la circunstancia de por qué en los países del norte y del ámbito anglosajón los asuntos se enjuician siempre antes de acabar el primer año: o hay acuerdo inmediato de la pena o ya no lo habrá nunca, con unos costes realmente elevados de abogado. Es ciertamente imposible resumir en estas pocas líneas todos los males de la administración de justicia penal, pero sin un fiscal que decida, como un médico de campaña, qué asuntos tienen viabilidad en juicio por la prueba existente (que ahora decide un juez de instrucción que no va a defender su trabajo ante un juez de enjuiciamiento). Un acuerdo inmediato a descubrirse el delito no haría necesario este tipo de oficinas, ya que las conformidades son muy elevadas cuando la prueba está fresca y el abogado defensor sabe que el juicio, en defecto de acuerdo, será en breve. Y si acaba pronto la vía penal es mucho más fácil encontrar los bienes o el dinero para resarcir a la víctima, sea individual o colectiva.

Sin embargo y hasta que la situación cambie, ya que he vivido ya varios gobiernos con mayoría absoluta que han prometido la instrucción por el fiscal y no han cumplido su programa, es necesario asegurar en todo delito, desde el de corrupción al que acaba afectado a un individuo, que no le sea rentable al infractor cometer el delito.

 

La dimisión del Fiscal General

 

Fíjense en el libro que lleva en la mano. El detalle me parece muy interesante. Esta foto publicada en El Mundo del viernes está tomada apenas unas horas después de anunciar su dimisión. El libro tiene un par de señales, por lo que parece trabajado. Comprensible, yo me lo he leído y no es de fácil lectura, precisamente. Sí, se trata de Ejemplaridad Pública, el ensayo escrito por Javier Gomá, hermano de dos coeditores de este blog.

Torres Dulce ha manifestado que dimite por causas personales. No es descartable, pero las fuentes mejor informadas alegan que dicho motivo es una excusa para no perjudicar excesivamente al Gobierno que le nombró y abandonar así el cargo de la manera más elegante posible. Según se afirma, la verdadera causa son los constantes desencuentros con ese Gobierno desde casi el comienzo de su mandato, tanto desde el punto de vista estratégico como táctico. Por desencuentro estratégico entiendo la total divergencia a la hora de afrontar algunas de las reformas imprescindibles que necesita la justicia española. Cualquier interesado por su opinión al respecto debería leer el valiente e interesante artículo que publicó en la revista El Notario del Siglo XXI en julio de 2013 con el título La inevitable reforma de la Administración de Justicia y comprobar de esa manera lo alejado que el Gobierno ha terminado por estar de esas propuestas. Por desencuentro táctico entiendo su postura firme frente a las presiones de los dirigentes del PP en determinados casos muy sensibles, especialmente en el caso Bárcenas, pero también su resistencia a hacer los deberes políticos del Gobierno con ocasión de la querella contra Mas. Pedir la prisión incondicional del tesorero causó estupor entre los que le acababan de nombrar, pero su (lógica) lentitud a la hora de presentar la querella, con esos días de ominoso silencio en los que se hizo tan patente la asombrosa incuria y estulticia de nuestros dirigentes políticos, produjo verdadera desazón.

Ya se sabe que nuestros políticos al mando consideran que, puesto que el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, la CNMV y el Tribunal Constitucional, por citar algunos órganos irrelevantes de nuestro Estado de Derecho, están casi a sus órdenes, el que un Fiscal General mindundi pueda oponer cierta resistencia a sus interesadas voluntades resulta verdaderamente afrentoso y casi incomprensible. No están acostumbrados. El problema con esta dimisión, sin embargo, es que van a seguir sin estarlo. Y eso, lamentablemente, hay que apuntárselo al debe del ya ex Fiscal General.

Torres Dulce es un hombre honesto e inteligente, sin ningún género de dudas. Se corresponde a un tipo de persona que afortunadamente no ha sido nada infrecuente en el funcionariado español: el que considera que su deber consiste en realizar en todo momento una labor seria, responsable y abnegada, “en el oficio y en la casa”, como dice Javier Gomá en el ensayo arriba mencionado. Seguro que aceptó el cargo ofrecido por sus amigos, ideológicamente próximos, con la mejor intención de aprovechar la oportunidad para impulsar las reformas que la Justicia de nuestro país necesitaba. Pero lo cierto es que, aunque estoy seguro también de que no era tan ingenuo como para  considerar que ingresaba en un mundo de caballeros servidores del interés público, lejos estaba de imaginar el profundo pozo de corrupción en el que se encontraba inmersa la política española, de la Corona para abajo, pero especialmente el partido del Gobierno. Es entonces, al hacerse evidente, cuando sus otrora amigos descubren súbitamente que sus intereses personales a corto plazo se encuentran gravemente amenazados, y que esas reformas tan bonitas sobre el papel, y que esas instrucciones penales contra la corrupción política, empiezan a resultar bastante incómodas y peligrosas.

En este ambiente minado, la labor seria, responsable y abnegada, “en el oficio y en la casa”, se convierte en algo extraordinariamente complicado y lleno de difíciles dilemas, de los que no resulta nada sencillo salir de manera airosa. Baste recordar que la fiscalía estos años ha hecho algunas cosas un poco raras. Por ejemplo, no es frecuente leer en un auto de Audiencia Provincial referido a un escrito del Fiscal la expresión “Termina el Fiscal su alegato defensivo…”, como ocurrió en el caso de la Infanta. Haberse plegado a la razón de Estado hizo un flaco favor a la institución, en un momento, además, muy delicado para nuestro Estado de Derecho, porque aquí lo verdaderamente responsable hubiera sido dar una imagen de absoluta imparcialidad. De ahí que, en este ambiente corrosivo, uno termine por descubrir tarde o temprano que para lo que creyó aceptar el cargo se revela de ejecución imposible. Y  que, a mayor abundamiento, está pagando un precio elevado por ello. Por eso, desde esta perspectiva, cuando el desempeño ordinario del oficio amenaza convertirse en una pesadilla cotidiana sin apenas resultados, cuando en el Gobierno de la nación uno no encuentra colaboradores, sino enemigos, y cuando las propuestas de reforma son ninguneadas de mala manera, parecería que no hay nada más digno y lógico que volver a otros ambientes mucho más propicios para desarrollar un trabajo serio, fructífero, abnegado… y, por eso mismo, ejemplar.

Pues bien, incorrecto. En mi modesta opinión, España ya no se puede permitir que sus mejores elementos sigan respondiendo a este estereotipo, seguro que extraordinario para la normalidad de la historia, pero poco efectivo en tiempos de grave crisis sistémica, como la que atraviesa nuestro país en estos momentos. El tiempo se agota. Y la dimisión de Torres Dulce ni siquiera es un aldabonazo capaz de derribar un edificio corrupto, sino un nimio rasguño en el curtido caparazón del PP. Por contra, la regeneración institucional, absolutamente perentoria si queremos salir adelante con mínimas garantías, sigue esperando siquiera comenzarse, y uno de los que se suponía que podía ayudar en el fundamental ámbito de la Justicia ya está en la reserva.

Hoy no es tiempo de ejemplaridad privada en el oficio y en la casa -bajo el presupuesto cuasi providencialista de que ha de convertirse en pública en el largo plazo- sino de lucha urgente por nuestra supervivencia institucional, que no admite demora de ninguna especie. No es tiempo de ejercicio “ordinario” del oficio, sino de combate en una plaza asediada a la que, desde luego, no se va a hacer amigos ni a respetar fidelidades personales. Hoy la ejemplaridad que necesitamos es la cívica que antepone por encima de cualquier consideración personal, propia y ajena, el interés público, pero el interés de las épocas de crisis, no de las de normalidad. Hacerse enemigos, perder oportunidades y quedarse más solo que la una, suele ser el precio habitual. Desde esa perspectiva la Infanta no merece ningún trato especial, las presiones se denuncian públicamente y en ejercicio pleno de la propia autonomía institucional (consagrada legalmente) se llega hasta el final. Tampoco, por tanto, y salvo que existan efectivamente esas razones personales, se dimite, porque está claro que con el que venga no se van a equivocar otra vez, máxime en un año electoral y con tantos frentes judiciales abiertos. Seré sincero: me alegro por él pero lo lamento por nosotros.

Por fín entra en vigor la ley de Transparencia y Buen Gobierno pero ¿van a cambiar las cosas?

Podemos decir que para determinar qué nivel de democracia o de buen gobierno tiene una sociedad basta con analizar su nivel de transparencia. La transparencia nos permite alcanzar la madurez como ciudadanos. Es una idea política con un gran potencial de transformación de sistemas políticos y administrativos rígidos y de sociedades donde predomina todavía en gran medida entre sus élites o clases dirigentes la cultura de la opacidad o del secreto.  El funcionario como dueño de la información, el político que desconfía de sus electores, de sus afiliados y de los periodistas y prefiere el plasma o las preguntas pactadas, los acuerdos políticos entre bambalinas, los lobbies “de facto” (nada de registros ni de publicidad de las agendas) el predominio de las relaciones personales sobre las institucionales son todos síntomas de la existencia de este tipo de sistemas. El nuestro los tiene todos.

La transparencia supone que los ciudadanos tenemos derecho a conocer toda la información y los datos que manejan los Poderes Públicos, por considerarse activos que pertenecen a todos los ciudadanos. Las excepciones son muy pocas, como hay muy poca información que hay que ocultar a una persona mayor de edad “por su bien” a diferencia de lo que sucede con un niño o incluso un adolescente. La transparencia por tanto permite alcanzar una mayor madurez democrática.

Vivimos en España y en Europa un momento histórico muy especial: la necesidad de garantizar un buen gobierno y de luchar contra la corrupción resultan cruciales no solo por razones económicas, sino por razones de credibilidad institucional, de justicia, igualdad y hasta de coexistencia pacífica. La desilusión con la democracia está ahí y no olvidemos que hay modelos alternativos emergentes que proclaman que pueden conseguirse mejores resultados sin democracia, en la medida en que han conseguido sacar a una parte muy importante de su población de la pobreza y cuentan por eso con una legitimidad nada desdeñable a ojos de sus ciudadanos y de los de otros países. El mandarinato chino es el mejor ejemplo. Y los datos avalan que una democracia por sí misma no garantiza un mejor gobierno aunque tenga elecciones libres y periódicas si no incorpora mecanismos de checks and balances, transparencia y rendición de cuentas.

Para que se hagan una idea, ahí tienen un gráfico comparativo entre el descontento con el funcionamiento de la democracia en España y en Europa.  Si en el año 2004 la satisfacción estaba 20 puntos por encima de la media europea, en el año 2013 la insatisfacción está 20 puntos por abajo. Es decir, los españoles nos hemos caído del guindo.(El gráfico me lo ha cedido Manuel Villoria de una presentación que realizó en un reciente Congreso en Valencia sobre corrupción y transparencia)

A mi juicio esta decepción tan notable se debe a la percepción del ciudadano de que no controla a sus representantes políticos y que éstos “le toman el pelo” por decirlo coloquialmente. Y es que el éxito de una democracia representativa depende, en definitiva, de la posibilidad del control ciudadano del poder, como ya dijo Stuart Mill en el siglo XIX. James Madison, uno los “Founding fathers” de Estados Unidos había avisado en los “Federalist papers” que “El conocimiento siempre gobernará a la ignorancia. Aquellos que se quieran gobernar a sí mismos deberán armarse con el poder que el conocimiento ofrece. Un gobierno popular sin información popular o sin los medios para conseguirla es el prólogo de una farsa, de una tragedia o quizá de ambas”. Si como dice el también jurista norteamericano Louis Brandeis el cargo más importante en una democracia es el de ciudadano para desempeñarlo bien está claro que hay que estar muy bien informado.

La idea subyacente es muy simple: los ciudadanos tienen que tener toda la información disponible para estar vigilantes y poder asegurarse de que el Poder se ejerce en beneficio de todos y no solo de unos pocos, ya se trate de oligarquías, cúpulas de partidos o grupos de interés. Y para poder exigir, en su caso, la rendición de cuentas en los casos en que de esa información se desprenda que las conductas de los dirigentes se apartan de los conceptos de buena gestión o constituyen supuestos de despilfarro o corrupción.

Pues bien, el día 10 de diciembre entra en vigor la ley estatal de transparencia y buen gobierno, ley 19/2013 de 9 de diciembre, después de un año entero de “vacatio legis”, aunque solo para el sector público estatal, porque las CCAA y entes locales tienen otro añito más de gracia.  ¿Van a cambiar mucho las cosas? Pues me temo que no. Porque una cosa son las leyes, o los papeles, y otra cosa son los hechos, o la cultura. En España sigue sin haber cultura de la transparencia (recuerden el reciente episodio del pacto para no publicar los viajes de diputados y senadores salvo agregados trimestralmente) y los políticos y gestores públicos se resisten como gato panza arriba a publicar aquellos datos que encuentran incómodos o que no cuadran con lo que ellos quieren que se sepa. Está claro que la demanda de transparencia en la ciudadanía va en aumento, y esto es una muy buena señal, pero falta por ver si el Gobierno y las Administraciones están a la altura. Porque parafraseando a Orwell, que recordaba que el periodismo consiste en publicar algo que alguien preferiría no ver publicado y que lo demás es relaciones públicas, la transparencia consiste en informar de algo que alguien preferiría mantener oculto, y lo demás es propaganda

Los daneses también quiebran

Si desvelásemos que, en un indeterminado país, la tercera compañía por capitalización del índice bursátil, que comenzó a cotizar en marzo de este mismo año 2014, se ha disuelto en noviembre como un azucarillo en una quiebra de aproximadamente 1.000.000.000 de dólares es probable que Uds. piensen que hablamos de España u otro malhadado “PIIGS” (Portugal, Ireland, Italy, Greece and Spain), en expresión acuñada en mercados anglófonos,  ya que tales PIIGS son países en los que las instituciones no funcionan y los guardametas (goalkepeers) miran para otro lado. ¡Otro escándalo en el MAB o en el MARF o cualquiera de esos otros bolsines modernos! Pero verán Uds. como nos hemos equivocado al dejarnos llevar de nuestro pensamiento intuitivo.

Sitúense Uds. en la idílica, aunque seguramente fría, ciudad de Aalborg, en el muy verde y ordenado Reino de Dinamarca que se describe a sí mismo en lengua española como Uds. pueden ver aquí, de modo bastante idílico. Uno casi quisiera ser tataranieto de esos bárbaros vikings (Borges abominaba de la palabra “vikingos”) en vez de una confusa mezcla de íberos, celtas, romanos, griegos, fenicios, visigodos, árabes y judíos. Aalborg es una ciudad del tamaño de León, con una historia menor, pero con un índice de desempleo y desigualdad menor.

Los daneses, como buenos vikings, siempre han sigo extraordinarios navegantes. Groenlandia es una Provincia Autónoma de Dinamarca por mérito de sus navegantes que, además, no viven de glorias del pasado, ya que la mayor naviera de Europa y una de las mayores del mundo es danesa (aquí). Los drakares navegaban movidos por el valor de sus tripulaciones y por la energía del viento, pero la mayoría de los buques modernos, incluidos los de citada naviera danesa navegan movidos por la energía del lucro mercantil y de los combustibles derivados del petróleo.

Aunque la palabra “bunker” a Uds. les suene a casamata o, a los más talluditos, a aquella parte del régimen de Franco que no quería la transición a la democracia (también llamados inmovilistas, pero no porque desconocieran a Galileo y Newton), en el mundo de la navegación marítima “hacer bunker” no es sinónimo de enrocarse, sino tomar combustible y el “bunkering” es todo un complejo subsector internacional porque llenar el depósito (tanques) de un barco es algo que no se hace ni con una tarjeta “Black”. Los lectores que tienen una embarcación de recreo, no digo ya los que tienen un yate o lo alquilan, sabrían de qué hablamos. Esa materia viscosa que es el fuelóleo o la mas fluida que es el gasóleo y que se consumen convirtiéndose en energía (más impuestos especiales sobre hidrocarburos) no son precisamente baratas y si Ud. comercia con ellas más vale que se cubra las espaldas en el mercado de futuros, no sea que en unos meses baje de 100 a 60 dólares por barril.

Pues bien, en nuestra idílica aunque fría ciudad de Aalborg nació en 1980 lo que hasta 2014 ha sido el grupo de empresas OW BUNKER que en 2007 pasó a ser controlado por fondos de capital riesgo y ya operaba en 29 países, declaraba tener más 600 empleados en todas sus filiales (incluidas dos en España), y armar más de 30 navíos propios y tenía 2.900 clientes en 130 países. Vamos, un grupo global, como explican sus cuentas de 2013 (antes de salir a bolsa) , con crecimientos por encima del 30%, unas ventas de casi 17.000 millones de dólares y un activo y pasivo por encima de 1.500 millones de dólares.

En marzo de 2014  OW BUNKER lanzó su “IPO” (initial public offering) y captó más de 520 millones de $ de capital nuevo que se han volatilizado – como hemos dicho – desde el 6 de noviembre de 2014 en una quiebra multinacional abierta en Aalborg, Connecticut, Singapur, Dubai, Londres, y en otras ciudades y naciones, que, en cuestión de días se ha convertido en una pugna entre acreedores privilegiados terrestres (los bancos financiadores, con sus hipotecas de máximo de ingresos futuros – receivables – en cuentas corrientes) y marítimos (los suministradores efectivos de combustibles marinos a buques, con sus “privilegios marítimos”), ya que OW BUNKER no suministraba directamente a todos sus clientes, sino que actuaba como intermediario (ya sea trader o broker).

Aquí encontrarán Uds. la peculiaridad de esta quiebra: los armadores de los buques suministrados contractualmente por filiales de OW BUNKER eran suministrados efectivamente por otras compañías, amparadas por una hipoteca legal tácita (en ello consiste el privilegio) dependiendo del lugar del suministro.

Ello es así porque algunos Convenios Internacionales sobre hipotecas navales y privilegios marítimos (1952) y normas nacionales (Estados Unidos, por ejemplo) reconocen una de las singularidades del Derecho marítimo consistente en la existencia de créditos legalmente privilegiados y reipersecutorios (frente al buque, incluso aunque se venda), por plazo limitado (generalmente un año), para que los acreedores de una empresa marítima puedan hacer frente a la limitación de responsabilidad (doble) de otros convenios marítimos internacionales (fortune de mer) y la típica del Derecho societario (fortune de terre).

Tales privilegios, que suponen nada menos que la posibilidad de embargar y vender en subasta judicial un buque, podrían verse obstaculizados por las normas reguladoras de suspensiones de pagos y quiebras, pero éstas, a su vez, contienen normas específicas, como el art.76.3 de nuestra Ley Concursal, que ratifican el derecho de ejecución separada reconocido en los convenios y leyes marítimas.

Sin embargo, en nuestra Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima de este mismo año, que comentamos aquí los suministradores de bienes y servicios en puertos españoles a buques extranjeros quedan desamparados en situaciones como la quiebra de la mercantil danesa que aquí comentamos, pues ni el Convenio ratificado por España (1993) reconoce privilegio a los prestadores de servicios a buques ni la citada ley nacional ha incluido un privilegio nacional, como permite éste Convenio.  

Por tanto, los acreedores españoles, tendría que hacer valer sus derechos o en los concursos de las filiales españolas de OW BUNKER, o, donde tengan garantía de la matriz, personándose en la quiebra en Dinamarca, Estado Miembro que mantiene sus peculiaridades dentro del espacio judicial europeo, incluso con reservas a los Reglamentos sobre jurisdicción y competencia o sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.

La Ley de Quiebras danesa, que data de 1997,  no parece tener tantas y tan extensas novelas como la nuestra de 2003, pero no se encuentra totalmente adaptada a la Ley Modelo de UNCITRAL/CNUDMI . Para interesados en Derecho concursal, en esta página de la Unión Europea pueden encontrar información ordenada y completa sobre el derecho concursal danesa en lengua inglesa.

Pasando de lo particular a lo general, esta compleja quiebra internacional que no es de una pequeña ciudad provinciana carpetovetónica y de la que en España no se habla apenas nada, salvo en círculos estrictamente profesionales, nos permite algunas consideraciones jurídicas.. Las numeraré, al estilo de mi antiguo profesor D. Santiago Álvarez de Mon o de algún editor de este “blog” en alguno de sus posts:

1.-  Incluso las sociedades de los países nórdicos pueden quebrar y, de hecho, quiebran.

No sólo las sociedades de los Estados “periféricos” son mal administradas o tienen un mal control de riesgos, aunque en el folleto de la salida a bolsa vendan exactamente lo contrario. Por tanto, ¿afectan los prejuicios (“sesgos cognitivos”, si Uds. lo prefieren) a nuestra percepción general del mundo de un modo tal que cambien las percepciones políticas? ¿Por qué – hablando de quitas y esperas – no se ha hablado tanto de Irlanda en estos años de intervención como del resto de los PIIGS? ¿Por qué cuando se habla de Grecia nadie explica que desde la fecha de independencia de Turquía las potencias europeas han tenido en sus manos la deuda pública – desde la financiación de la batalla de Navarino – de esa nación a la que Gran Bretaña llegó a designar un rey – fíjense qué pequeña es Europa – precisamente danés (Jorge I de Grecia)? Parece que afectan y no hace falta leer a Kahneman para saberlo, sólo aplicar el menos común de los sentidos.

2.- No obstante, la Reina de Dinamarca y el resto de las instituciones danesas no parecen (prima facie) culpables.

Por tanto, la Constitución danesa no tiene que renegociarse, afortunadamente, tampoco porque la Primera Ministra reciba el afecto visual del Presidente de los Estados Unidos de América. ¿Afectan estos prejuicios o antejucicios a nuestra vida política cotidiana? Aunque Uds. como quien suscribe, tengan una visión bastante idílica pero poco documentada de los Países Nórdicos y una visión más fundamentada pero menos idealizada de nuestra España, es posible que convengan conmigo en que el mal funcionamiento práctico no implica necesariamente la convulsión de todo el sistema institucional. ,

Tampoco es necesario, sin estudiarlo a fondo, pedir que modifiquen la legislación concursal danesa. Posiblemente, a la luz de la experiencia de OW BUNKER, sea metódica y ordenadamente modificada por su Parlamento, pero en realidad modificar una decena de veces la ley concursal no cambia la economía ni la práctica en los concursos y quiebras.  Esto es, para modificar la práctica basta con aprender de la misma, sin necesidad de modificar una y otra vez un texto normativo y, mucho menos, de remover los cimientos jurídicos de la convivencia.

3.- Los acreedores (también los daneses y los no daneses) tienen derechos.

Aunque sea remar – como los vikings – contra corriente, si las tendencias en boga del Derecho concursal se basan en el favorecimiento de un nuevo comienzo (“fresh start”, como ahora se dice, también en este blog), reduciendo las mayorías necesarias para aprobar un Convenio y situando en el punto de mira al acreedor que quiere cobrar, entonces, ¿quién querría y podría ser un acreedor ordinario? Desde que los pretores limitaron o prohibieron las ejecuciones singulares de bienes del deudor llamando a todos los acreedores al cobro en igualdad de condiciones (par conditio creditorum) en el “concursus causarum”, lo correcto es liquidar el patrimonio del concursado que no haya sido ejecutado separadamente (estate, también en la ley de quiebras danesa) pagando primero a los acreedores privilegiados sin derecho de separación y luego a los quirografarios, en proporción a sus créditos. Es una regla bien sencilla y no requiere ni meses ni años de incidentes concursales para ser aplicada.

4.- No estamos preparados para quiebras globales, aunque tenemos cada vez más empresas globales.

En un mundo con grupos de empresas con decenas de filiales y de negocios sometidos a distintos ordenamientos jurídicos bajo un mismo caparazón financiero (garantías cruzadas, cash-poolings, fiscalidades diversas), pero no hay un solo concurso mundial, entonces el concurso pierde el principio de universalidad, sin que por ello escapen las filiales saludables, que se verán arrastradas por un error de la matriz o de otra filial con la que no tenían ni una sola cuenta cruzada.  Puesto que la regla “too big to fail” (demasiado grande para quebrar) se conoce que ni es una regla jurídica ni una máxima de la razón y puesto que toda empresa puede quebrar, incluso una empresa danesa de provincias, y causar un problema mundial (“global” si les gusta más a Uds. el anglicismo) sería conveniente que tanto el Derecho de sociedades como el concursal comiencen a establecer reglas tan mundiales como los grupos de compañías a los que se aplica. Los tribunales y los acreedores de los grandes conglomerados están inermes – llevan siglos inermes, en realidad – mientras que el tamaño de las empresas crece y crece.

Si hay un Tribunal Internacional de Justicia en La Haya y un Tribunal Internacional de Derecho del Mar en Hamburgo y hasta una Corte Penal Internacional, ¿no sería bueno que hubiera una legislación y una jurisdicción internacional para compañías globales?

5.- Al final siempre gana alguien.

Un amigo (no danés) me comenta que su rabino tiene una máxima: “Cuando hay un problema grave, sólo se sabe de cierto una cosa: algún abogado va a ganar dinero”. Es un triste adagio, pero así son los chistes de rabinos y de abogados. En efecto, la destrucción de riqueza que para los accionistas, trabajadores, acreedores terrestres y marítimos, el fisco danés y hasta el español (los créditos impagados, se provisional o directamente se dotan, claro), supone la repentina quiebra del OW BUNKER, tiene al menos la compensación de que crea otra en los Despachos daneses y de las demás partes del globo terráqueo por el que siguen surcando los buques y siguen tomando combustible, como si nada hubiera pasado.

William Shakespeare, aunque fuera Inglés, no hubiera podido nombrar como la Reina Victoria y su Gobierno (en su calidad de máximos acreedores de a nueva Nación Helénica), un rey danés para Grecia, pero hubiera podido escribir un bonito drama danés al hilo de la quiebra aquí comentada, si estuviera vivo en este año de la Era de 2014, con un estilo tan brillante como el de “Hamlet” (en la traducción de Leandro Fernández de Moratín):

           Guillermo: ¿En prisión decís?

            Hamlet: Sí, Dinamarca es una cárcel.

           Ricardo: También el mundo lo será.

           Hamlet: Y muy grande: con muchas guardas, encierros y calabozos, y Dinamarca es uno de los peores.

           Ricardo: Nosotros no éramos de esa opinión.”

            Acaso Dinamarca no sea ni una cárcel ni un paraíso. Acaso España no sea ni un edén ni una mazmorra; acaso especialmente a los aprendices de juristas les venga bien pensar despacio y sin ataduras después de haber pensado deprisa con la intuición propia de su arte y de su oficio, para comprender los entresijos de este complicado, interconectado y acelerado mundo en el que nos ha tocado vivir y encontrar soluciones jurídicas viables a pesar de la complejidad. Acaso los nórdicos no son siempre perfectos y los latinos no somos siempre caóticos.

            (P.S.: Med venlig hilsen a todas la buenas gentes de Dinamarca,).

 

What else?….. O, ¿tenemos los españoles un déficit ético?

Tengo frente a mi despacho profesional, al otro lado de la calle, una concurridísima tienda de una marca de cápsulas de café, de gran éxito, que ha sido popularizada hasta el último confín de la tierra por los famosos anuncios de George Clooney. “What else?”se pregunta en una pantalla plana de televisión el elegante galán ante la derretida mirada de todas las clientas femeninas, mientras yo me encuentro tramitando mi pedido. Con estos datos, creo que ustedes pueden identificar perfectamente de qué marca se trata. Pues bien, dado que yo también he sucumbido a los encantos del Sr. Clooney, o más bien del producto que tan convincentemente nos vende, hablando un día con el encargado de la tienda me contó una anécdota sorprendente. La marca, perteneciente a una conocida multinacional del mundo de la alimentación, comercializa en España y en algunos pocos países más unas cápsulas para consumo doméstico, de formato semicircular (las más conocidas) y otras diferentes para su uso en oficinas y despachos, de un formato ovalado, semejante a una gran píldora, y también dos tipos diferentes de cafeteras, cada uno de ellos preparado para su uso con uno de dichos formatos e incompatible con el otro. El motivo de esa duplicidad es bastante triste, y es el que constituye el eje de la reflexión que quiero plantearles a todos ustedes en este post. …“Es para que la gente no se lleve a su casa las cápsulas de la oficina”… me explicó el amable encargado, …”pero ésto sólo se comercializa en España y en pocos países más del sur de Europa, ya que de Francia para arriba no es necesario”

Visto lo anterior, y vistas también otras muchas cosas que todos estamos conociendo de forma abrumadora en los últimos tiempos, considero necesario preguntarnos si los españoles tenemos, por nuestro carácter, por nuestra genética o por cualquier otro inextricable motivo un déficit ético, cívico o moral que nos relaja nuestros hábitos y costumbres a la hora de manejar bienes ajenos.  Y esa cuestión la formulé verbalmente a los tres allí presentes editores de este blog el jueves 20 de noviembre por la noche, durante el turno de preguntas tras la presentación en Palma de Mallorca del libro “¿Hay Derecho?”, recibiendo una contundente y rápida respuesta del amigo Ignacio Gomá: “pues escribe un post sobre ello”. Y yo, obediente y disciplinado, aquí estoy.

En las múltiples conversaciones que ha generado esta situación de desasosiego general que vivimos en los últimos tiempos los españoles he oído varias veces decir, y por personas muy diferentes, que nuestros denostados políticos no son más que el fiel reflejo de nuestra propia sociedad, puesto que hemos sido históricamente muy laxos en ciertos conceptos éticos y de puro civismo. De todos es sabido que en España se han tolerado alegremente, e incluso a veces jaleado, muchos hábitos y conductas que en otros países son socialmente repudiados. Aparcar sobre la acera o en doble fila, pedir facturas sin IVA, pavonearse de cobrar honorarios en negro o de conducir colocado, engañar a las compañías de seguros, a Hacienda o a la Seguridad Social, cobrar el paro cuando se está trabajando en “B”, lanzar colillas, papeles o botellas al suelo, y una larga retahíla de irregularidades o muestras de incivismo son muy típicas de los españoles, e incluso, durante mucho tiempo, han parecido hasta “quedar bien”. Por ello, algunos contertulios míos, en diferentes conversaciones, han mantenido la triste tesis de que en nuestro país el que puede poco se lleva a casa unas cápsulas de café o los folios de la oficina, y el que puede más, por su cargo o por el puesto que desempeña, se lleva el dinero, los viajes, las visas oscuras u otros chanchullos varios, siendo todo ello reflejo de una misma degradación ética o moral bastante generalizada, que alcanza a todos los estratos de nuestra sociedad.

Reflexionando sobre todo ello, no cabe duda que los países de raíz protestante o calvinista nos sacan bastante ventaja en cuanto a ética social e incluso ética pública, pero que otros, más próximos a nuestro entorno latino, católico y mediterráneo, son prácticamente nuestros primos hermanos. Y podemos preguntarnos ¿qué nos diferencia a los del sur de los “países buenos”? ¿Nuestra raza? ¿nuestro carácter? ¿nuestra cultura? ¿nuestras costumbres? ¿Llevamos grabada a fuego en nuestros carpetovetónicos genes, todavía en el siglo XXI, la picaresca de “El Lazarillo de Tormes” o  de “El Buscón”?

Resulta difícil encontrar una sola respuesta a todas estas preguntas, pero yo me resisto, no sé si de forma fundada, a contestarlas de forma afirmativa. Sinceramente creo que genética o culturalmente no somos muy diferentes de nuestros vecinos del norte, lo que me lleva a concluir que, a estas alturas, siendo una sociedad bastante más culta e informada de la que fuimos en tiempos pasados cuando se gestó el literario modelo del “pícaro” español, lo que nos falla en la actualidad, y además de forma estrepitosa, es nuestra educación. Y no me refiero solamente a la educación personal, entendida como la cultura o la formación individual de cada uno de nosotros, sino especialmente nuestra educación colectiva o comunitaria.

Los españoles tenemos que aprender mejor, desde nuestras casas y nuestras escuelas, a vivir en sociedad, y a respetar, cuidar y proteger los bienes y los dineros comunes como hacemos con los nuestros propios. Algunos han creído, y hasta han manifestado públicamente, que el dinero público “no es de nadie”, por lo que su uso indebido es hasta justificable. De esta forma han acabado apropiándose, sin el menor rubor, de lo que han podido. Pero ese es, justamente, el gran “chip” que debemos cambiar: el dinero público, al igual que el mobiliario urbano del paseo, la marquesina que protege la parada del autobús, la farola que ilumina el parque o la acera de nuestra calle son de todos nosotros. Piensen que los hemos pagado nosotros, señoras y señores! Por ello, debemos cuidarlos con el mismo esmero con el que cuidamos nuestros ahorros, o nuestros muebles, o los objetos o enseres que tenemos en casa. Con un sueco que no paga correctamente sus impuestos o que deteriora un bien público sus conciudadanos no quieren salir a tomar una cerveza, ni le invitan a su casa a cenar. Les da vergüenza que les vean con él, y le afean socialmente su conducta. Yo no digo que en España hagamos eso de un día para otro. Pero si queremos que cambien nuestros políticos no basta con reclamarlo de forma pública, generalizada y cada vez con más intensidad. Tenemos que empezar por cambiar también nosotros.

 

Arbitraje y renovables: sobre la discriminación y la Justicia material de los países serios.

¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?

Pongamos mínimamente en antecedes al lector.

España, a partir del año 2004, aplicando Directivas comunitarias de fomento de energías renovables, impulsó con intensidad la participación privada en la generación energética mediante energía solar. Para ello, como en otros países, utilizó fundamentalmente los conocidos como feed in tarif, que supusieron la fijación de unos precios concretos por cada kW producido por los nuevos operadores. Quizás en otra ocasión desgranemos jurídicamente los mecanismos de captación de dicha inversión, pues desde luego tienen extraordinario interés. Sin embargo, en este momento, me gustaría centrarme en otra particularidad no exenta de miga.

A partir del año 2010, en plena crisis económica, el gobierno inicia una senda de decisiones de contradicción con los compromisos adquiridos con aquéllos que habían invertido en este sector. No existen datos exactos que identifiquen al detalle el segmento de cada perfil de inversor, pero las asociaciones sectoriales estiman que entre el 80/90% de la potencia se encuentra en manos de ciudadanos particulares (propietarios de pequeñas plantas aisladas o en huertas solares) y el resto de la potencia en manos de fondos de inversión.

Pues bien, unos y otros, alarmados por la retroacción normativa y por el importantísimo daño patrimonial que aquélla traía consigo, acudieron a los medios jurisdiccionales que tenían a su alcance. Los ciudadanos españoles, a los Tribunales nacionales (fundamentalmente Tribunal Supremo) y los inversores internacionales a la vía arbitral que ampara el Tratado de la Carta de la Energía, que protege a los ciudadanos de los países otorgantes, de los vaivenes jurídicos de los gobiernos de países igualmente firmantes, que pudiesen producir quebrantos económicos en aquellas inversiones.

Muy bien atinó la Defensora del Pueblo, a solicitud de un grupo significado de pequeños productores fotovoltaicos nacionales, cuando consideró que el hecho de que “el recurso al arbitraje internacional fuese una solución viable únicamente al alcance de los inversores extranjeros”, suponía que “-por un principio de igualdad material-, no debería hacerse a los ciudadanos españoles de peor condición que a los inversores de terceros países. De lo contario, el cambio retributivo únicamente comportaría un sacrificio singular sobre un colectivo determinado (en este caso, los inversores españoles) que resultarían afectados de una manera especial al no tener a su alcance los medios que el Tratado habilita para los inversores extranjeros”.

Por desgracia, es sabido que el sentido común, no siempre tiene cabida en el actuar de la Administración. Por ello, nos hemos encontrado con la inmediata respuesta gubernamental, proclamando que en el amparo de aquel Tratado no tienen cabida los pobres nacionales, (criterio a su vez referenciado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en un sinfín de idénticas sentencias replicadoras de la de 12 de abril de 2012: la aplicación del Tratado a los nacionales no se aviene con las disposiciones del mismo).

Efectivamente, vamos a intentar abstraernos de lo escatológicamente insultante que supone que un estado se vea obligado a resarcir los daños por unos mismos hechos a los extranjeros y no a sus conciudadanos, y todo ello por una perspectiva procesal, donde unos tienen acceso a una vía que los otros no tienen. Hecha esta abstracción, es en este momento cuando traemos la pregunta con la que empezamos: ¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?

Son de tanta enjundia los señores inversores que han participado en esta historia, que no es descabellado pensar que la presión político/económica/internacional que se despliega en cada uno de los arbitrajes sea de dimensiones bíblicas. ¿O acaso alguien pensaba que esta barbarie jurídica no le iba a pasar factura al reino de Felipe VI?

Ahondemos en la parte jurídica de esta figuración.

Un acuerdo extraprocesal en el arbitraje, abocaría inexcusablemente a un reconocimiento por parte del Estado, del derecho de resarcimiento del inversor recurrente, ya fuese de manera directa, con un estipendio monetario, ya fuese de manera indirecta, mediante otro tipo de regalías. En cualquier caso, sobre lo que no cabe duda es que, sin necesidad de que un organismo arbitral decida sobre la aplicación de la Carta de la Energía, el Estado español estaría indemnizando a un productor concreto de energía renovable por los daños causados en su inversión con las diferentes medidas “retroactivas” tomadas sobre la cosa. Claro, si tenemos en cuenta que el Gobierno de España desestimó más de 11.000 reclamaciones por daño patrimonial por el mismo objeto (actualmente en litis del Supremo), quizás nos encontremos con un actuar “un poquitín” arbitrario, que me temo chocaría con el artículo 9.3 de nuestro texto constitucional.

Desde luego, ya no cabría la excusa procedimental, y entendemos que el gobierno tendría que hacerle caso a la Defensora del Pueblo cuando le instaba a adoptar las medidas necesarias para que los inversores españoles en energía fotovoltaica que han visto recortada su retribución, no reciban peor trato que los inversores extranjeros. Quizás, las varias decenas de miles de familias españolas que han perdido sus ahorros puedan soñar a partir de ahora con que van a ser tratados con el mismo respeto que un fondo de inversión extranjero en las opulentas manos de cuatro o cinco ejecutivos, o como aquellos otros que han sido resarcidos inmediatamente de sus inversiones energéticas fallidas (aún a pesar de la generación de terremotos), o como los de más allá, a los que no se permitió que resultasen fallidos sus balances bancarios, o sus autopistas intransitadas… Quizás.

En cualquier caso, todo esto pasaría si se diese el esperpento de que el reino de España hubiese resarcido, por la vía del acuerdo, a alguno de los fondos de inversión de los procesos arbitrales en liza. Pero como todos sabemos, nuestro país es un estado serio donde seguro que estas cosas no suceden.

Flash Derecho: Conferencia en Madrid de Jesús Fernández-Villaverde

Recordamos que mañana jueves día 18 de diciembre Jesús Fernández-Villaverde impartirá una conferencia en la Academia Matritense del Notariado con el título “Imperio de la Ley y Crecimiento Económico. Teoría, Historia, Evidencia”.

Pensamos que el tema resulta apasionante, especialmente en un momento como el actual, de grave crisis económica, en el que todas las esperanzas de nuestro establishment se cifran en una recuperación muy complicada de consolidar sin sanear en profundidad nuestro maltrecho régimen institucional.

Lugar: Colegio Notarial de Madrid, c/ Juan de Mena, 9

Día: 18 de diciembre de 2014

Hora: 20.00 H

La entrada será pública