De las devoluciones en caliente a las expulsiones en frío

Una enmienda del Partido Popular a la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana, actualmente en tramitación, ordena que “los  extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla, intentando el cruce no autorizado de la frontera de forma clandestina, flagrante o violenta, serán rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.” Así leído no parece nada nuevo. Casi como decir que a los extranjeros no se les dejará entrar si pretenden hacerlo de manera clandestina o violenta. Nada más razonable. Sin embargo, la norma tiene truco.

Efectivamente, lo que se pretende con esta enmienda es dar cobertura legal a las llamadas “devoluciones en caliente”, tanto de carácter colectivo como individual, es decir, a las devoluciones de los inmigrantes que han logrado saltar la valla de Ceuta o Melilla (y, en consecuencia, que han entrado en territorio español) a través de una puerta localizada en la misma valla. Parece que estas devoluciones se producen con relativa frecuencia en la práctica, pese a ser ilegales, y no parece lógico pensar que las realiza la Guardia Civil por propia iniciativa, sin instrucción de ninguna especie. Pues bien, lo que se pretende con esta disposición adicional es convertir el tórrido y discutible hecho en frío derecho.

Sin embargo, esta iniciativa es criticable tanto desde un punto de vista de lege data como de lege ferenda. De lege data porque el art. 4 del Cuarto Protocolo de la Convención Europea de Derechos Humanos dice literalmente que la “Collective expulsion of aliens is prohibited.” La razón es muy simple: las expulsiones colectivas impiden apreciar las circunstancias personales de los extranjeros, especialmente en relación a su posible derecho de asilo, privándoles de cualquier recurso al efecto, lo que les coloca en peligro de muerte o torturas si son devueltos a su país o a otro tercero. También se les priva de recurrir frente a cualquier lesión de sus derechos que se haya podido producir en el proceso de esa expulsión. En este sentido la jurisprudencia del TEDH es muy clara, como puede observarse en los casos Sharifi and Others v. Italy and Greece (2014) o Hirsi Jamaa and Others v. Italy (2012) que pueden consultar aquí. Esto implica que, previsiblemente, vamos a ser condenados por dicho Tribunal, aunque mientras tanto vamos a cometer como país bastantes injusticias de imposible reparación.

Pero al margen de ello conviene reflexionar sobre todas las implicaciones de esta medida. Según la justificación de la enmienda, ésta persigue incorporar en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, “una previsión que responda a la singularidad geográfica y fronteriza que concurren en las ciudades de Ceuta y Melilla (…) ejemplificada, entre otros, por el hecho de que constituyan las únicas fronteras terrestres de la Unión Europea en territorio africano y cuenten con un especial tratamiento en el ordenamiento jurídico comunitario.”  Esto es como decir que, dado que en una frontera hay especial presión migratoria, vamos a excepcionar en esa frontera la normativa que protege a los inmigrantes. O –dicho de otra manera- dado que en esa frontera se producen invasiones colectivas, vamos a excepcionar para esa frontera la norma que prohíbe las expulsiones colectivas. Simplemente surrealista. Porque lo que está meridianamente claro es que el especial tratamiento del que disfrutan dichas plazas en el ámbito comunitario no se refiere para nada a este tema.

Pero es que, además, el instrumento en virtud del cual pretende articularse la excepción es muy preocupante. Se trata, en definitiva, de admitir para el caso de Ceuta y Melilla un concepto amplio de frontera que implica que, aunque se haya saltado la valla, el extranjero no ha entrado realmente en España si no rebasa a la Guardia Civil. Sólo así se comprende el argumento de que la medida no hace más que articular un rechazo en la frontera (es decir, por la vía de impedir la entrada), previo a una posible devolución. Sin embargo, con ello se pone en entredicho uno de los pilares básicos de cualquier Estado: la perfecta definición de su ámbito territorial. España se convierte así en un pulmón que se expande o contrae según los movimientos de la Guardia Civil. (No debe extrañar que, aprovechando una coyuntural inspiración–expiración, quizás más profunda de lo normal, Mas aspire a que Cataluña se quede fuera un día de estos). Pero si ello se configura, además, para dejar de lado la aplicación de alguna de las normas más trascendentes de cualquier ordenamiento, como son las que protegen los derechos humanos, entonces también resulta difícil llamar a ese Estado neumático un Estado de Derecho.

(Sobre este tema podrán leer en breve dos interesantes artículos en el nº 58 de la revista El Notario del Siglo XXI, el primero escrito por el Secretario de Estado de Seguridad, Francisco Martínez Váquez, y el otro por María Serrano, responsable adjunta de Política Interior en Amnistía Internacional España)

Nace la Fundación ¿Hay Derecho?


Hace hoy 4 años justos nació el blog ¿Hay Derecho? con el propósito de contribuir a la defensa del Estado de Derecho y de las instituciones en España, porque intuíamos ya entonces –lo que hemos confirmado ampliamente después- que tenían problemas muy serios. Cuatro años, 1661 entradas, un libro y 24.544  comentarios (algunos de tanto valor e interés como las propias entradas) más tarde,  hemos creído llegado el momento de dar un paso hacia adelante, lo que por otra parte nos pedían muchos colaboradores y lectores asiduos.  Por eso hemos constituido la Fundación ¿Hay Derecho? cuyo objetivo es, precisamente, la defensa del Estado de Derecho y las instituciones en nuestro país. Como dice el ideario del blog creemos que nadie puede discutir que en España el Estado de Derecho atraviesa hoy una situación delicada. Todo el entramado institucional creado para salvaguardarlo, desde el inicial proceso de generación de normas hasta su final aplicación por la Judicatura o por la Administración Pública está amenazado de derribo. Sin duda todavía se sostiene, pero en la actualidad ya es demasiado débil para taponar las grietas por las que se filtran los intereses particulares de los más poderosos, o simplemente de los más desvergonzados.
Para la clase política no es fácil, por demasiado comprometido o contrario a sus intereses, realizar el esfuerzo necesario para apuntalar el sistema y permitir su correcto funcionamiento. En definitiva, los viejos partidos tienen un claro conflicto de intereses a la hora de reformar un sistema político cerrado y partitocrático, pero que tantos réditos les ha dado en estos últimos años. Tenemos que ayudarlos.
Por si se lo están preguntando -como suele suceder con estos proyectos- la financiación inicial procede de “fools, friends and family”, lo que garantiza su total independencia. Pero esperamos y necesitamos contar en breve con la ayuda de más gente de distinta procedencia y formación, porque ciertamente esta es una tarea que no es exclusiva de juristas, nos incumbe a todos. En realidad, si unos pocos juristas comprometidos nos quedamos solos en la defensa de nuestro Estado de Derecho, está claro que no habrá nada que hacer. ¿Dónde está el poder de las leyes? Se preguntaba Demóstenes. Y contestaba: en ti, si tú las apoyas y las haces poderosas cuando alguien necesita su ayuda.
Efectivamente, en una sociedad democrática las leyes precisan de nuestra ayuda. Y durante mucho tiempo no se la hemos prestado. Probablemente, la prueba de resistencia que supone nuestra larga y grave crisis económica ha hecho estallar por las costuras una estructura que tenía muchas instituciones ensambladas de mala manera, haciendo que manen por las heridas abiertas todas las excrecencias que, al resguardo de la opacidad legal y abonadas por la desactivación de los controles tradicionales del Estado de Derecho, crecían y se desarrollaban en el interior de aquéllas. El ciudadano, deslumbrado con un crecimiento económico que parecía imparable, se dedicaba a su vida feliz, sin que las instituciones hicieran, como en el caso de Dorian Grey, el papel del espejo que les muestra la realidad envejecida: al contrario, fomentaron el engaño y la corrupción.
Eso es lo que creemos que ha ocurrido en estos años con la destrucción de las centenarias Cajas de Ahorro, a costa del erario público y con los tremendos escándalos que se derivan de ese proceso; el goteo constante de casos de corrupción, no ya individualizada sino organizada (ERES, Gürtel, Cataluña), el resquebrajamiento evidente del esquema constitucional en el diseño territorial con el proceso soberanista; la muerte de la separación de poderes con el incumplimiento de las promesas electorales de profundizar en la independencia de la justicia en su órgano rector, el CGPJ; el abuso de los indultos y aforamientos; el uso de la legislación masiva como modo de aparentar la ejecución de políticas o lo que llamamos “legislar para la foto” (leyes de Emprendedores); la revolving door, escandalosa en nuestro país; y tantas cosas más que han ido ustedes leyendo en este blog y otras que leerán.
Todo ello supone un gravísimo deterioro del Estado de Derecho, pilar esencial de cualquier país avanzado. La democracia sin Estado de Derecho es una quimera, porque no puede hablarse de expresión de la voluntad popular si ello no se hace por un procedimiento que nos asegure que quienes resulten elegidos van a someterse a las mismas normas que el resto de la ciudadanía, si no existen unos contrapesos efectivos al poder -unos verdaderos checks and balances– si no se reconocen unos derechos individuales. Nuestro país se encuentra en una encrucijada en la que las decisiones que se tomen pueden conducirnos a un modelo de país en el que haya votaciones pero no Estado de Derecho (piénsese en Venezuela, o Rusia, o Argentina) o a verdaderas democracias en las que la elección por el pueblo va acompañada de un sometimiento de todos a la ley.
Y es así porque corremos el riego que la justificada indignación de los ciudadanos conduzca a  opciones políticas que ofrecen un diagnóstico brillante y en buena parte acertado de lo que está ocurriendo, al menos en apariencia, pero que ofrecen soluciones mágicas para problemas complejos, que pueden tener la tentación de erosionar más aún las limitaciones y los contrapesos que impone el Estado de Derecho. O, de no triunfar estas opciones más extremas, quedar condenados a permanecer en una democracia de baja calidad, cada vez más degradada y con una creciente factura social. En definitiva, hemos de ser conscientes de la fragilidad de sistemas complejos, como es el de una democracia avanzada, y como lo son otras muchas instituciones en la que los delicados equilibrios de las acciones humanas pueden verse alterados por acontecimientos en apariencia nimios.
Por eso, los editores del blog, muchos colaboradores del mismo y otras personas independientes sentimos la necesidad de hacer algo más que usar la palabra y la crítica. Creemos que en una democracia no podemos esperar a que todo nos lo arreglen desde arriba: la sociedad civil debe comprometerse también en esta tarea. Y, si tenemos una visión ética de la vida, no debe intimidarnos la magnitud de la empresa, pues, como decía Burke, “el mayor error lo comete el que no hace nada porque sólo podría hacer un poco”.
Los fundadores somos los seis coeditores del blog (Elisa de la Nuez, Fernando Gomá, Rodrigo Tena, Ignacio Gomá, Fernando Rodríguez Prieto y Matilde Cuena), a los que se van uniendo un grupo de colaboradores y amigos entusiastas. La dirigirá nuestra coeditora Elisa de la Nuez con la inestimable ayuda de Nacho Gomá, quien cede además un espacio en su notaría como domicilio social, y de un Comité de Dirección. Queremos agradecer también la incorporación al Patronato de nuestros amigos regeneracionistas de NeG, que también han escrito alguna vez en este blog, como Jesús Fernández-Villaverde, inspirador de la idea, Luis Garicano y Cesar Molinas, así como de Roberto Blanco Valdés, que ha aceptado ser nuestro Presidente de honor.
En cuanto a las primeras actuaciones dependerá en gran medida de los medios que tengamos, pero somos ambiciosos. Nos planteamos realizar desde proyectos que en buena parte son continuidad de lo que ya hacemos a partir del blog –tareas de divulgación, conferencias, seminarios, presencia en los medios- hasta otras nuevas que requieren un mayor esfuerzo y profesionalización –por ejemplo, queremos hacer una evaluación comparativa de nuestras instituciones en particular de las de supervisión y control- sin olvidar las actuaciones en vía administrativa o incluso judicial si consideramos que son esenciales para el objeto de la Fundación. Estamos deseando estrenar la Ley de Transparencia y realizar informes sobre temas como el número de imputados en delitos de corrupción en las distintas CCAA y entes locales, o la situación jurídica de los interventores y los secretarios municipales en relación con sus tareas de supervisión y control (a sugerencia de algún lector, por cierto) pero también estamos abiertos a cualquier otra iniciativa que pueda demandar la sociedad civil o que nos puedan sugerir los muchos amigos y lectores del blog.
Queremos por último colaborar también activamente con otras iniciativas ciudadanas que están surgiendo en estos meses para aprovechar las sinergias y no duplicar los esfuerzos para lo que construiremos un mapa de todos los actores -que afortunadamente son cada vez- con los que la Fundación ¿Hay Derecho? pueda llevar a cabo iniciativas conjuntas.
Para todos aquellos interesados, tenemos aquí los Estatutos (aquí), los nombres de los primeros Patronos, del Comité de Dirección y del Consejo asesor (aquí). Disponemos también ya de una dirección de correo electrónico: [email protected] y de un perfil en twitter (@fundhayderecho). En breve esperamos tener una web propia, así como una presentación interactiva que nos va a donar un amigo diseñador y que a nosotros como juristas no se nos habría ocurrido nunca. Además para cualquier información adicional o para los que deseen colaborar con su tiempo o con su dinero se puede utilizar el contacto del blog.  Y, “last but non least”, tenemos también un número de cuenta de la Fundación, nada menos que en Bankia, a modo de justicia poética: es la  20381007046001225829, donde se pueden hacer las aportaciones. Para ser amigo de la Fundación pedimos una aportación mínima de 200 euros anuales, pagaderos en cómodos plazos, pero por supuesto si alguien se quiere “estirar” más, es bienvenido. También se puede contribuir aquí  
Y por supuesto nos comprometemos a la máxima transparencia en la gestión.