La intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial no debe ser una medida común

Reproducimos a continuación el artículo publicado por nuestro colaborador  Diego Fierro en El Jurista el pasado día 10 de diciembre (Los editores).

El art. 18.3 de la Constitución Española establece que “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Por lo tanto, la norma fundamental del ordenamiento jurídico español consagra la prohibición de captar el contenido de cualquier medio comunicativo interpersonal, de la que están exentas las intervenciones comunicativas en caso de resolución judicial. Sobre este asunto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012 señala que “En relación al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, recuerda la STC 142/2012, de 2 de julio, FJ 3, que este Tribunal ha reiterado que el derecho al secreto de las comunicaciones consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo”.

El art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica cuales son los casos en los que procede, con previa autorización judicial, interceptar el contenido de la correspondencia y la intervención de las comunicaciones del procesado o de las personas sobre las que haya indicios de responsabilidad criminal.

El cuarto apartado del precepto de la norma procesal penal permite interceptar el contenido de las comunicaciones en un solo caso al decir que “En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación”. Esta regla debe ponerse en relación con el art. 55.2 de la Constitución, que recoge que una ley orgánica podrá determinar el modo y los casos en los que, de forma individual, con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, el derecho al secreto de las comunicaciones, entre otros, podrá ser suspendido para determinadas personas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

El Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, va a ser utilizado para realizar varias alteraciones, entre las que destaca la relativa a la implantación de los nuevos arts. 579 y 588 bis en la norma procesal penal, que provocará que exista la posibilidad de interceptar las comunicaciones escritas, telegráficas, telefónicas y telemáticas sin resolución judicial previa, por orden del Ministro del Interior o, en su defecto, del Secretario de Estado de Seguridad, comunicando al Juez la actuación inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, así como la forma en que se ha efectuado y su resultado, en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para realizar la averiguación de:

  • Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales.
  • Delitos de terrorismo.
  • Delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente.
  • Otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, siempre que existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida.

El órgano jurisdiccional competente revocará o confirmará, de forma motivada, la actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida, según el precepto del Anteproyecto.

La modificación que implicará la aprobación del Anteproyecto en relación con la intervención de los medios de comunicación interpersonales pueden ser declaradas inconstitucionales, ya que no se encuentran amparadas por el art. 55.2 de la Constitución, cuyo segundo párrafo indica que “La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. Además, atentan contra la seguridad jurídica, debido a que se establece una cláusula abierta que permite que la medida se realice para averiguar otros delitos en situaciones de extrema gravedad, que será relativa en muchos casos, ya que no se establecen criterios tasados para determinarla con certeza, y será siempre fijada por el órgano administrativo que decida efectuar la actuación, así que la intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial podría generalizarse.

Este aspecto del Anteproyecto, que ha sido impuesto por el Ministerio del Interior, ha sido criticado por Ramón Espadaler, que ha afirmado que el Gobierno tendrá que rectificar antes del inicio de la tramitación parlamentaria de la reforma. Si no lo hace, la única vía posible será intentar lograr que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la norma, pero mucho tardará en hacerlo.

Melancolía postdirectiva (y II): La necesidad de una “manada directiva”.

La crisis y, sobre todo, la corrupción ha provocado un descreimiento entre la población hacia las instituciones y en particular hacia los partidos que hace más actual que nunca la necesaria creación de una función directiva profesional que, sobre todo en la Administración del Estado se ha demostrado, no solo  inmune a la corrupción, sino que se ha erigido en su principal antídoto. Antonio Muñoz Molina recientemente relacionaba directamente corrupción con “el desguace de una administración colonizada por los partidos políticos y privada de una de sus facultades fundamentales, que es el control de oficio de la solvencia técnica y la legalidad de las actuaciones”.
Hoy más que nunca se debe reforzar un extracto de técnicos superiores independientes dispuestos y preparados para  trabajar con cualquier partido desde una ausencia de militancia o decantación (parece una obviedad). La búsqueda de espacios independientes gerenciales de lo público más que sometidos a  los partidos resulta ya acuciante.
Se trata sencillamente de desarrollar y aplicar lo previsto normativamente en la ley, tanto en la LOFAGE como en el Estatuto Básico del Empleado Público, de aprovechar la totalidad de los limitados recursos humanos existentes y de, obvio es decirlo, profesionalizar una función directiva que por ley se basa en el mérito.
Y la prueba de fuego se encuentra en la resistencia de la estructura directiva ante los movimientos sísmicos derivados de cada cambio político.
En estos tiempos en que han muerto o convalecen los principios y los finales felices  tanto el posdirectivo como el Gobierno de turno deben salir a la ventana y mirar a la gente que pasa por la calle. Ellos nos pagan. Repito. El señor del bar, de la frutería nos paga. Les supone  esfuerzo y dinero y nos seguimos debiendo a ellos. Dana Andrews tras refugiarse en la casquivana encuentra el consuelo en la chica hacendosa y responsable que resume las esencias de todo servicio público. Sentimentaloide pero obligado Y una forma de dispendio y corruptela consiste en desaprovechar los recursos, en este caso  los directivos cesados.
Esta bienaventuranza tiene dos destinatarios, no uno. Tiene que haber oferta, y tiene que haber demanda. No puede haber mobbing, pero tampoco morring.
Por una parte el directivo, en su caso cesado, debe superar la natural indolencia anímica.
Es verdad que hay un elemento psicológico difícil de asumir. Resulta difícil, pero hay que aceptar, que la carrera administrativa se dibuja en una línea de picos y valles, de subidas y bajadas.
El recurso al consabido pataleo del caído asegurando que “las formas no han sido adecuadas” debe ceder ante la constancia de que no hay fórmula adecuada. No es fácil asumir que la celebración de sacrificios humanos es una de la consecuencia natural de la toma del poder. Una oferta ritual a los dioses de la democracia que hay que aguantar.
El directivo habita en el difícil último escalón de la jerarquía de necesidades de Maslow: la autorrealización y el autodesarrollo, de difícil satisfacción tras un cese que requiere cierta convalecencia pero que requiere sobre todo voluntad del afectado. La destitución es una suerte de petit-petitmort (mas cerca de la mort que de la agradable petitmort por supuesto) Y como todas las muertes por pequeñas que sean se caracterizan por ser irreparables y por requerir un luto que requiere tiempo… pero que no sea mucho.
El nombrado se recoloca con facilidad en la intensidad y vorágine del puesto. El destituido convalece de una regla del juego –como la muerte- difícil de asumir cuando se han invertido esfuerzos, se han ganado más enemigos que amigos e incluso con frecuencia no se ha obtenido como premio más que una querella de acompañamiento en  los próximos años. Ofendido y con la tentación de dejarse invadir por un priapismo dactilar que le lleve a vagar por los pasillos con el índice levantado. De acuerdo, pero la “profesionalización” implica también el control de las emociones.
Pero está claro también que el Directivo tiene que ser demandado. La carrera descendente exige tanto interés como la ascendente. Y resulta exponencialmente más complicada.
La creación de un puesto que otorgue dignidad a corto plazo (denominado gráficamente como “mochila”) supone un elemento de consolidación necesario pero no suficiente.
Una de las claves es el principio de que el que cesa coloca. O mejor dicho, debe colocar. La necesidad de dar una salida a los postdirectivos supone una medida de “despolitización” de la Administración.
El cesador adquiere un compromiso de recolocación obligado y el cesado de recolocarse. Es necesario dar “opciones”.
La creación de un órgano técnico que acometa individualizadamente cada situación creo que es recomendable para que la incorporación  a  la esfera de dirección pública no quede al albur de las relaciones y recoloque a  aquel que se resiste a acogerse a la fragancia de la rosa o a protegerse a la sombra de las alas de la gaviota. El cesado  debe recibir alguna llamada. En este sentido bueno, es que los Cuerpos superiores y sus órganos de representación recuerden al Gobierno de turno que tienen una labor pendiente de la que alguien debe encargarse de forma institucionalizada y formal.
El fin o cuestionamiento de las puertas giratorias y el reforzamiento de las incompatibilidades acentúa el problema y el riesgo de condena a una penitencia del posdirectivo que como única alternativa a la “muerte civil” encontrará la “doble” fidelidad y colaboración –con el partido en el Gobierno que da de comer y con el partido en la oposición que le recolocará en el futuro en función de los servicios prestados- más cercana a la traición que al servicio público, más próximo al mundo de John Le Carré que al del código de leyes administrativas.
En un país en la que un cambio de Gobierno arrasa hasta a los presentadores de telediarios. En que ni los jueces consiguen quitarse el estigma de liberales o conservadores resulta posiblemente estéril pero es necesario reivindicar sencillamente lo que prevé la LOFAGE: la profesionalización de la función directiva que no sea un botín más de los partidos políticos. Es verdad que el viejo Sir Humprey  actuaba como conciencia implacable  y que al Gobierno de turno probablemente prefiera un esquema más dúctil, pero frente a ello no cabe duda de que la profesionalización de la función directiva funcionando por criterios profesionales no es sino un exponente de la “misión” impuesta a la Administración por la sociedad. Superar la “lucha contra la inmunidad del poder” por la “inmunidad frente al poder” es una necesidad en tiempos de corrupción, acusaciones de “casta”  y hartazgo ciudadano.
Uno de los políticos de la serie “House of Cards” reconocía que estaba muerto fuera de la manada. Y sigue después de tanto tiempo sin haber una manada directiva que englobe a los expertos en técnicas gerenciales y absorba y utilice a todos los efectivos preparados y deseosos de ejercer la función directiva sin dar el salto a la política.
En fin, unas pocas líneas no sirven para resolver el sudoku, un problema complicado, una operación  compleja de difícil solución, un sudoku personalizado de dificultad alta. Pero como todo sudoku hay que resolverlo a base a de concentración, dedicación y prueba/error. Como no se resuelve es –como es evidente- simplemente no acometiéndolo por falta de interés o interés en no acometerlo.
Eso si,  la ventaja del opinador frente al directivo es que no tiene que solucionarlo.