Crisis matrimoniales simuladas para proteger la vivienda familiar

Mucho se ha hablado últimamente de la lamentable protección de la vivienda habitual en España, aunque se ha hecho con ocasión del problema de las ejecuciones hipotecarias. Yo me voy a referir a la “embargabilidad” de la vivienda familiar y no a las consecuencias de la ejecución de un derecho real de hipoteca. Este último supuesto tiene un cariz distinto por cuanto al solicitar un préstamo hipotecario expresamente autorizamos a la ejecución del inmueble en caso de impago. Aquí ya hemos hablado largo y tendido de la pésima regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria, de la impunidad de los responsables de las entidades financieras al conceder préstamos a personas que sabían que no lo iban a devolver, transfiriendo el riesgo a terceros a través del mercado secundario. También hemos tratado de la ineficaz regulación dictada para “proteger” a los deudores hipotecarios aquí, aquí y aquí 

A lo que me quiero referir en este post es a lo que sucede cuando –sin haber dado en garantía la vivienda habitual- se produce un incumplimiento de una obligación y el único bien que tenemos es precisamente la vivienda. Un ejemplo frecuente en los últimos meses es el empresario persona natural que ha tenido que cerrar el negocio o el administrador de una sociedad de capital declarada en concurso que luego es  calificado culpable, al que se le deriva responsabilidad por las deudas de la sociedad ¿Será embargable la vivienda? La respuesta en España es afirmativa. Si estuviéramos en otros países, a lo mejor no.

Efectivamente, aquí la vivienda habitual del deudor es absolutamente embargable, sin que existan limitaciones desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial universal. El deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), principio que solo encuentra en el Derecho español un freno en el patrimonio inembargable, de muy escasa entidad, tal y como contemplan los arts. 605 y ss LEC. No cuento la novedad introducida por la Ley de Emprendedores en relación con el empresario de responsabilidad limitada porque aquí ya se ha puesto de relieve la inutilidad de la figura

Otros ordenamientos han dotado de  mayor amplitud al patrimonio inembargable, bien legalmente o bien a través de un acto de voluntad autorizado legalmente, procediéndose a una especialización ex voluntate del principio de responsabilidad patrimonial universal. Se trata de proteger y garantizar un soporte económico que permita el adecuado desarrollo de los miembros integrantes de la familia.  Con esta finalidad el Derecho comparado nos ofrece distintos modelos de protección a diferencia de España que carece de una regulación al respecto, a pesar de que constitucionalmente está protegida la familia y el derecho a la vivienda.

Así, hay que destacar la denominada Homestead exemption vigente en muchos estados de USA con distinta extensión, por virtud de la cual parte o toda la vivienda (así sucede en Texas) sería inembargable por los acreedores, y como gráficamente se ha dicho, ello constituyó un mecanismo paliativo para frenar el potencial destructivo del libre mercado mediante la protección de las familias contra la miseria financiera[1]. Cuando hay exención parcial, la vivienda puede ser ejecutada, pero parte del dinero obtenido debe entregarse al deudor. Se trata de un remedio legal, no convencional.

En otros países es posible que el deudor voluntariamente pueda decretar la inembargabilidad de la vivienda, algo que es lo que pretendió hacer el legislador español sin mucho acierto con el denominado “empresario de responsabilidad limitada”. Así, en el Derecho italiano tenemos la figura del fondo patrimonial de la que ya se ha hablado en este blog  , por virtud  de la cual los cónyuges puede separar parte de su patrimonio (normalmente la vivienda) y adscribirlo a la satisfacción de las necesidades de la familia, sin que pueda ser embargado por deudas derivadas de la actividad profesional o empresarial de cualquiera de los cónyuges. Se crea, pues, un patrimonio de afectación, al estilo del trust anglosajón que también tiene cabida en el Derecho italiano.

Similar modelo aunque con características especiales es el adoptado en Francia  que admite la posibilidad de declaración voluntaria de inembargabilidad de la vivienda del empresario individual[2], en Argentina con el “bien de familia” que permite convertir en inembargable la vivienda familiar tras la inscripción en el Registro de la propiedad  Una institución similar opera en Alemania, y en la mayoría de los países de América Latina.

En España no tenemos figuras similares, (al margen del recurso al mecanismo societario que puede no interesar para esta finalidad) y nuestro sistema se caracteriza por una nula protección de la vivienda familiar desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial universal. No hay que olvidar que el 52% de las PYMES en España son personas físicas y aunque el empresario actúe a través de una sociedad, se le exigirá que avale con su patrimonio personal en el que se encontrará la vivienda.

Quizá la razón de este severo régimen sea facilitar el acceso al crédito y se piense que de adoptar alguna de estas figuras se produciría un encarecimiento del coste crediticio porque aumentaría el riesgo para el acreedor al disminuir el patrimonio embargable. Siendo ello probable, el impacto de estas medidas no sería tan relevante si nuestro mercado crediticio se asentara sobre criterios comportamentales y no solo se evaluara el riesgo en función del patrimonio del deudor que fuera embargable. Esto lo tienen muy claro en los países anglosajones donde ser un buen pagador tiene reflejo en términos de prima de riesgo y coste crediticio. Aquí nuestra legislación de protección de datos personales bloquea el acceso a información crediticia positiva de los particulares lo que se traduce en mayor coste crediticio para todos, tal y como ya traté.  Aquí lo importante es qué patrimonio puedes aportar como garantía sin que el buen comportamiento crediticio tenga “premio” en términos de tipos de interés.

Lo que es tremendo es que en España para proteger la vivienda algunos hayan decidido “simular” una crisis matrimonial porque la vivienda está más protegida en situación de crisis que en normalidad matrimonial. Divorciado o separado el deudor, si se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no titular, este derecho de uso inscrito en el Registro de la Propiedad resulta inatacable cuando un acreedor embarga la vivienda después de constituido el derecho de uso. El acreedor podrá embargar la vivienda propiedad del deudor y el que la adquiera en pública subasta deberá respetar el derecho de uso, garantizándose así el alojamiento de la familia.

Por el contrario, si no hay crisis matrimonial, la vivienda será embargable por deudas contraídas por el cónyuge propietario y la familia se irá a la calle sin que haya mecanismo jurídico hábil para evitarlo. No hay protección de un cónyuge por el endeudamiento irresponsable del otro, a diferencia de lo que sucede en situación de crisis matrimonial. Con razón se ha dicho que esto es una “discriminación a favor de la familia disgregada” y más de uno se esté separando de su cónyuge sólo para proteger la vivienda. Solución llamativa fruto de una regulación que no da opciones razonables al ciudadano.



[1] GOODMAN, “The Emergence of the Homestead Exemption in the United States, Accomodation and resistance  to the market revolution 1840-1880″, Journal of American History, p. 479.

[2] Art. 526 del Código de Comercio francés.

La intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial no debe ser una medida común

Reproducimos a continuación el artículo publicado por nuestro colaborador  Diego Fierro en El Jurista el pasado día 10 de diciembre (Los editores).
El art. 18.3 de la Constitución Española establece que “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Por lo tanto, la norma fundamental del ordenamiento jurídico español consagra la prohibición de captar el contenido de cualquier medio comunicativo interpersonal, de la que están exentas las intervenciones comunicativas en caso de resolución judicial. Sobre este asunto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012 señala que “En relación al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, recuerda la STC 142/2012, de 2 de julio, FJ 3, que este Tribunal ha reiterado que el derecho al secreto de las comunicaciones consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo”.
El art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica cuales son los casos en los que procede, con previa autorización judicial, interceptar el contenido de la correspondencia y la intervención de las comunicaciones del procesado o de las personas sobre las que haya indicios de responsabilidad criminal.
El cuarto apartado del precepto de la norma procesal penal permite interceptar el contenido de las comunicaciones en un solo caso al decir que “En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación”. Esta regla debe ponerse en relación con el art. 55.2 de la Constitución, que recoge que una ley orgánica podrá determinar el modo y los casos en los que, de forma individual, con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, el derecho al secreto de las comunicaciones, entre otros, podrá ser suspendido para determinadas personas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
El Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, va a ser utilizado para realizar varias alteraciones, entre las que destaca la relativa a la implantación de los nuevos arts. 579 y 588 bis en la norma procesal penal, que provocará que exista la posibilidad de interceptar las comunicaciones escritas, telegráficas, telefónicas y telemáticas sin resolución judicial previa, por orden del Ministro del Interior o, en su defecto, del Secretario de Estado de Seguridad, comunicando al Juez la actuación inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, así como la forma en que se ha efectuado y su resultado, en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para realizar la averiguación de:

  • Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales.
  • Delitos de terrorismo.
  • Delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente.
  • Otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, siempre que existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida.

El órgano jurisdiccional competente revocará o confirmará, de forma motivada, la actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida, según el precepto del Anteproyecto.
La modificación que implicará la aprobación del Anteproyecto en relación con la intervención de los medios de comunicación interpersonales pueden ser declaradas inconstitucionales, ya que no se encuentran amparadas por el art. 55.2 de la Constitución, cuyo segundo párrafo indica que “La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. Además, atentan contra la seguridad jurídica, debido a que se establece una cláusula abierta que permite que la medida se realice para averiguar otros delitos en situaciones de extrema gravedad, que será relativa en muchos casos, ya que no se establecen criterios tasados para determinarla con certeza, y será siempre fijada por el órgano administrativo que decida efectuar la actuación, así que la intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial podría generalizarse.
Este aspecto del Anteproyecto, que ha sido impuesto por el Ministerio del Interior, ha sido criticado por Ramón Espadaler, que ha afirmado que el Gobierno tendrá que rectificar antes del inicio de la tramitación parlamentaria de la reforma. Si no lo hace, la única vía posible será intentar lograr que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la norma, pero mucho tardará en hacerlo.