Crisis matrimoniales simuladas para proteger la vivienda familiar
Mucho se ha hablado últimamente de la lamentable protección de la vivienda habitual en España, aunque se ha hecho con ocasión del problema de las ejecuciones hipotecarias. Yo me voy a referir a la “embargabilidad” de la vivienda familiar y no a las consecuencias de la ejecución de un derecho real de hipoteca. Este último supuesto tiene un cariz distinto por cuanto al solicitar un préstamo hipotecario expresamente autorizamos a la ejecución del inmueble en caso de impago. Aquí ya hemos hablado largo y tendido de la pésima regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria, de la impunidad de los responsables de las entidades financieras al conceder préstamos a personas que sabían que no lo iban a devolver, transfiriendo el riesgo a terceros a través del mercado secundario. También hemos tratado de la ineficaz regulación dictada para “proteger” a los deudores hipotecarios aquí, aquí y aquí
A lo que me quiero referir en este post es a lo que sucede cuando –sin haber dado en garantía la vivienda habitual- se produce un incumplimiento de una obligación y el único bien que tenemos es precisamente la vivienda. Un ejemplo frecuente en los últimos meses es el empresario persona natural que ha tenido que cerrar el negocio o el administrador de una sociedad de capital declarada en concurso que luego es calificado culpable, al que se le deriva responsabilidad por las deudas de la sociedad ¿Será embargable la vivienda? La respuesta en España es afirmativa. Si estuviéramos en otros países, a lo mejor no.
Efectivamente, aquí la vivienda habitual del deudor es absolutamente embargable, sin que existan limitaciones desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial universal. El deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), principio que solo encuentra en el Derecho español un freno en el patrimonio inembargable, de muy escasa entidad, tal y como contemplan los arts. 605 y ss LEC. No cuento la novedad introducida por la Ley de Emprendedores en relación con el empresario de responsabilidad limitada porque aquí ya se ha puesto de relieve la inutilidad de la figura
Otros ordenamientos han dotado de mayor amplitud al patrimonio inembargable, bien legalmente o bien a través de un acto de voluntad autorizado legalmente, procediéndose a una especialización ex voluntate del principio de responsabilidad patrimonial universal. Se trata de proteger y garantizar un soporte económico que permita el adecuado desarrollo de los miembros integrantes de la familia. Con esta finalidad el Derecho comparado nos ofrece distintos modelos de protección a diferencia de España que carece de una regulación al respecto, a pesar de que constitucionalmente está protegida la familia y el derecho a la vivienda.
Así, hay que destacar la denominada Homestead exemption vigente en muchos estados de USA con distinta extensión, por virtud de la cual parte o toda la vivienda (así sucede en Texas) sería inembargable por los acreedores, y como gráficamente se ha dicho, ello constituyó un mecanismo paliativo para frenar el potencial destructivo del libre mercado mediante la protección de las familias contra la miseria financiera[1]. Cuando hay exención parcial, la vivienda puede ser ejecutada, pero parte del dinero obtenido debe entregarse al deudor. Se trata de un remedio legal, no convencional.
En otros países es posible que el deudor voluntariamente pueda decretar la inembargabilidad de la vivienda, algo que es lo que pretendió hacer el legislador español sin mucho acierto con el denominado “empresario de responsabilidad limitada”. Así, en el Derecho italiano tenemos la figura del fondo patrimonial de la que ya se ha hablado en este blog , por virtud de la cual los cónyuges puede separar parte de su patrimonio (normalmente la vivienda) y adscribirlo a la satisfacción de las necesidades de la familia, sin que pueda ser embargado por deudas derivadas de la actividad profesional o empresarial de cualquiera de los cónyuges. Se crea, pues, un patrimonio de afectación, al estilo del trust anglosajón que también tiene cabida en el Derecho italiano.
Similar modelo aunque con características especiales es el adoptado en Francia que admite la posibilidad de declaración voluntaria de inembargabilidad de la vivienda del empresario individual[2], en Argentina con el “bien de familia” que permite convertir en inembargable la vivienda familiar tras la inscripción en el Registro de la propiedad Una institución similar opera en Alemania, y en la mayoría de los países de América Latina.
En España no tenemos figuras similares, (al margen del recurso al mecanismo societario que puede no interesar para esta finalidad) y nuestro sistema se caracteriza por una nula protección de la vivienda familiar desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial universal. No hay que olvidar que el 52% de las PYMES en España son personas físicas y aunque el empresario actúe a través de una sociedad, se le exigirá que avale con su patrimonio personal en el que se encontrará la vivienda.
Quizá la razón de este severo régimen sea facilitar el acceso al crédito y se piense que de adoptar alguna de estas figuras se produciría un encarecimiento del coste crediticio porque aumentaría el riesgo para el acreedor al disminuir el patrimonio embargable. Siendo ello probable, el impacto de estas medidas no sería tan relevante si nuestro mercado crediticio se asentara sobre criterios comportamentales y no solo se evaluara el riesgo en función del patrimonio del deudor que fuera embargable. Esto lo tienen muy claro en los países anglosajones donde ser un buen pagador tiene reflejo en términos de prima de riesgo y coste crediticio. Aquí nuestra legislación de protección de datos personales bloquea el acceso a información crediticia positiva de los particulares lo que se traduce en mayor coste crediticio para todos, tal y como ya traté. Aquí lo importante es qué patrimonio puedes aportar como garantía sin que el buen comportamiento crediticio tenga “premio” en términos de tipos de interés.
Lo que es tremendo es que en España para proteger la vivienda algunos hayan decidido “simular” una crisis matrimonial porque la vivienda está más protegida en situación de crisis que en normalidad matrimonial. Divorciado o separado el deudor, si se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no titular, este derecho de uso inscrito en el Registro de la Propiedad resulta inatacable cuando un acreedor embarga la vivienda después de constituido el derecho de uso. El acreedor podrá embargar la vivienda propiedad del deudor y el que la adquiera en pública subasta deberá respetar el derecho de uso, garantizándose así el alojamiento de la familia.
Por el contrario, si no hay crisis matrimonial, la vivienda será embargable por deudas contraídas por el cónyuge propietario y la familia se irá a la calle sin que haya mecanismo jurídico hábil para evitarlo. No hay protección de un cónyuge por el endeudamiento irresponsable del otro, a diferencia de lo que sucede en situación de crisis matrimonial. Con razón se ha dicho que esto es una “discriminación a favor de la familia disgregada” y más de uno se esté separando de su cónyuge sólo para proteger la vivienda. Solución llamativa fruto de una regulación que no da opciones razonables al ciudadano.
Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y actualmente centrada en la “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.
En la actualidad desarrolla una nueva línea de trabajo como investigadora principal en el proyecto I+D financiado por Ministerio de Ciencia e Innovación sobre la protección de los consumidores y usuarios de servicios FinTech, particularmente, los contratos de préstamo a través de plataformas de financiación participativa. De hecho, se acaba de publicar su último libro sobre “Las Fintech de préstamos o crowdlending. La contratación de préstamos a través de plataformas intermediarias en línea”.
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Participación en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas. Elaboración de informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020.
Un artículo muy interesante. La limitación de responsabilidad es algo lógico en el caso de que quien invierte no participe en la gestión, como sucedía en las Compañías de Indias. De otro modo no participarían en la financiación de proyectos arriesgados quienes no saben cómo se va a desenvolver el negocio. Ese principio está perfectamente asentado en las sociedades de capital. Pero si uno de los socios de una sociedad de capital, normalmente una limitada, posee un porcentaje muy elevado de las participaciones sociales y a la misma vez es administrador de esa sociedad y dedica a ella su esfuerzo profesional, parece lógico que quien le presta el dinero le solicite que avale a la sociedad, que no deja de ser su “criatura” al fin y al cabo. En su mano está aceptarlo o rechazarlo, pero si no lo hace puede que no obtenga la financiación necesaria. Si las cosas posteriormente salen mal los acreedores atacarán su vivienda de no tener otro patrimonio con el que responder. Obligar a los bancos a que acepten que, en caso de pérdidas, no tendrán a qué agarrarse sería tanto como limitar enormemente las posibilidades de financiación del pequeño empresario. Establecer legalmente la inembargabilidad de la vivienda restaría posibilidades de elección al pequeño empresario. ¿Cómo obtendría financiación? Quizá buscando otros avales. No parece que las sociedades de garantía recíproca hayan sido la solución a este problema de falta de avales. Quizá la solución pudiese ser la búsqueda de alternativas, como el capital riesgo. La politización ha limitado enormemente las posibilidades de la mayoría de pequeños empresarios. Quizá una posibilidad sería suscribir un seguro, pero puede ser muy caro. Puede buscar el aval de familiares o amigos, pero te limita el acceso a la financiación si careces de contactos, lo cual sería enormemente lesivo para la igualdad de oportunidades. Otra posibilidad sería vender la vivienda habitual, vivir en una vivienda en alquiler y que el dinero obtenido sirva para ofrecer garantías al banco, en ese caso volvemos a lo mismo: los pequeños empresarios no podrían tener en propiedad una vivienda habitual, pero en este caso desde el comienzo de su actividad y no tras un episodio de crisis en su empresa. La posibilidad de que sea el Estado quien avale estas operaciones en las que la vivienda habitual sea inembargable podría generar un elevado gasto público y podría ser un excesivo estímulo tanto a asumir riesgos elevados en la actividad empresarial, como a que los pequeños empresarios inviertan su patrimonio exclusivamente en la vivienda que sería inembargable, como a una menor vigilancia bancaria en la concesión de crédito.
Creo que, de establecer una medida así, la clave está en cómo serían las alternativas para obtener financiación. Si se encuentran buenas soluciones, la medida podría ser buena; pero si no se encuentran alternativas, podría llegar a ser una medida nociva.
Un cordial saludo.
“No hay protección de un cónyuge por el endeudamiento irresponsable del otro” . Recientemente hemos asistido a un cierto linchamiento político de cónyuges por la supuesta irresponsabilidad del otro al considerar eso de que “dos que duermen en el mismo colchón son de la misma opinión”. Una frase que, como muchas otras no refleja la realidad matrimonial donde cada uno puede hacer lo que quiera siempre que no trascienda demasiado. Me ha parecido injusto el principio de considerar sujeto judicial a dos personas diferentes, con actividades diferentes, vidas diferentes, circunstancias diferentes y hasta aficiones diferentes, por el solo hecho de “dormir en el mismo colchón”. Quizá sea conveniente aclarar la función básica del matrimonio: la procreación organizada con arreglo a patrones sociales determinados. Una vez ejecutada, la sociedad pierde validez, en unos casos existe cierto afecto y se mantiene de cara al exterior por las obligaciones derivadas hacia los hijos pero, en el fondo, es una impostura personal. La palabra “familia” como la palabra “especie” o la palabra “género” simplemente define una parte de la organización social de los seres vivos y entre los humanos la hemos convertido en tótem básico que soportar “hasta que la muerte nos separe”. Demasiadas incongruencias, tópicos y estereotipos para mantener el rebaño sin problemas.
muy bueno
Una pregunta: ¿El diferente tratamiento puede tener una explicación en que tras la separación deben presumirse intereses contrapuestos entre los cónyuges? Me explico: mientras la familia vive unida todos están en el mismo barco, y si se hunde se hunde para todos. Pero cuando hay una separación y se adjudica la vivienda al cónyuge no propietario ya hay intereses contrapuestos entre ambos. En esta situación, ¿resulta lógico que la deuda contraída por uno, en su propio interés, perjudique el derecho concedido al otro? Y no me refiero solo a los casos de fraude, que podrían ser frecuentes si no se concediese ninguna protección de este tipo. ¿No está justificada una solución semejante a la de si durante la convivencia matrimonial se hubiera concedido un derecho real de uso o habitación a un tercero?
Yo creo que el distinto trato no está justificado. Lo que se debe lograr es una tutela de la familia, al margen de que se encuentre en crisis o no. En situaciones en los que formalmente hay normalidad matrimonial, la tutela es más vulnerable y eso no tiene lógica. Si están en el mismo barco, de verdad, la deuda la deben haber asumido los dos para que se produzca el embargo de la vivienda. Es lo que sucede en Italia cuando la vivienda forma parte del “fondo patrimonial”.
Lo que no tiene mucho sentido, es que para enajenar la vivienda se requiera el consentimiento de los dos cónyuges (aunque sea privativa de uno de ellos, tal y como establece el art. 1320 CC) y sin embargo, pueda embargarse por el endeudamiento de solo uno de ellos. Hay una asimetría evidente y la protección que el 1.320 CC pretende lograr queda en papel mojado pues por esa vía puede ser expulsado un cónyuge de la vivienda sin su consentimiento, algo que parece es lo que –formalmente- se quiere evitar.
Que el cónyuge separado o divorciado merezca una mayor tutela que el que se lleva bien con su pareja y que un acreedor se vea afectado por cómo evoluciona el matrimonio de su deudor es, desde luego, curioso.
Si queremos proteger la vivienda debemos hacerlo en todo caso y de forma equilibrada. De hecho, en GB el cónyuge en situación de normalidad matrimonial tiene un derecho de ocupación sobre la vivienda privativa del otro cónyuge inscribible en el Registro y con oponibilidad erga omnes (Family Law Act de 1996, Sección 30). Si el propietario vende la vivienda o es embargada habrá que respetar el derecho de ocupación del otro, salvo que éste preste su consentimiento. Aquí este “derecho de ocupación” sólo lo tiene el divorciado y a mi no me parece una solución razonable porque los casados también pueden tener conflictos de intereses aunque formalmente “estén en un mismo barco”. La deuda contraída por uno en su propio interés no debe perjudicar al ex, pero tampoco a tu cónyuge con el que se supone que te llevas bien……
En cuanto a la última cuestión que planteas, en situación de normalidad matrimonial no puede el cónyuge propietario constituir un derecho de uso o habitación a favor de un tercero sin el asentimiento del otro. Así ha interpretado la jurisprudencia el art. 1320 CC.
“en situación de normalidad matrimonial no puede el cónyuge propietario constituir un derecho de uso o habitación a favor de un tercero sin el asentimiento del otro.”
Por supuesto, nunca he dicho lo contrario. Lo que quería decir es que al igual que si a tu tío (y su niño) le has concedido un derecho de habitación (con el consentimiento de ambos), cuando llegue el momento de embargar tu propiedad el tío (y su niño) quedan indemnes, cuando se concede a tu ex (con vuestro niño) un derecho de uso, cuando llega el momento de embargar tu propiedad, por deudas que has contraído tú, parece lógico que ella (y el niño) también queden indemnes.
Ésto no es nada nuevo. Ocurría incluso bajo Ley suspensión de pagos y quiebra cuando uno de los cónyuges era titular de deudas que no podía satisfacer.
Si en algo es experto este país en endeudarse y usar picaresca/resquicio legal para no pagar. Se tiene poca diligencia en el endeudamiento pero mucha capacidad para protestar y eludir lo pactado. Luego nos quejamos de que no abran el grifo del crédito.
Totalmente de acuerdo Rodrigo. El resultado es el mismo en ambas situaciones.
Realmente muy interesante.
Es increíble cómo el Derecho nos presenta perplejidades: la vivienda familiar mejor protegida en la crisis que en la normalidad, y la necesidad de tener que simular crisis para evitar una ejecución…
En Argentina estamos llenos de perplejidades jurídicas, pero en este punto hay una mejor solución, que brevemente les comento.
Existe un régimen legal voluntario, “Bien de Familia” (aquí mi aporte sobre el tema http://www.rubinzal.com.ar/libros/regimen-del-bien-de-familia-legislacion-nacional-y-provincial/3115/), cuyo acogimiento facilita el Estado (es totalmente gratuito, y si se requiere asesoramiento profesional, los honorarios son mínimos), que de adoptarse, evita que la vivienda familiar pueda ser ejecutada por toda deuda con causa o título posterior a la constitución. Por lo tanto, el “bien de familia” está a salvo de toda ejecución por deudas posteriores a su inscripción como tal, salvo excepciones taxativas: a) deudas por impuestos, tasas o contribuciones que afecten el inmueble; b) gravámenes constituidos con la conformidad del cónygue; c) deudas por mejoras introducidas en la finca (salarios de albañiles, honorarios de arquitectos, etcétera).
Se establecen una serie de beneficiarios del “bien de familia” (parientes directos del “constituyente”, que debe ser titular dominical), y la afectación subsiste aun después de la muerte del constituyente, de manera de garantizar la vivienda familiar a todos los beneficiarios.
Hace muy poco tiempo se sancionó el Código Civil y Comercial de la Nación, que entrará en vigencia el 1 de enero de 2016, en que se mejora aún más esta cuestión. Con la nueva legislación también merece protección el propietario que no tiene familia; se puede afectar una parte proporcional del valor de la finca; y se incorporó la tan reclamada “subrogación real” del bien de familia (antes inexistente), que garantiza a la familia el poder mudarse de domicilio y llevar la protección a la nueva propiedad que adquieran, lo que con el régimen anterior era imposible.
El sistema dista de ser perfecto pero, aun así, significa la posibilidad de proteger la vivienda de todos los que viven en suelo argentino. Por supuesto, sólo se puede afectar “un” inmueble, y es requisito ineludible que por lo menos un miembro de la familia lo habite, o lo explote personalmente (si fuera una unidad comercial).
El bien de familia se puede hacer valer, incluso, en caso de concurso preventivo o quiebra del titular.
En fin, no es este el lugar para explayarse más sobre el asunto; pero creo que en España debería analizarse la posibilidad de instaurar un régimen similar.
Aquí les dejo un link a la ley vigente (ver del art. 36 en adelante, pues los anteriores se refieren a otra cuestión) http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/100000-104999/103605/texact.htm
Y aquí el nuevo código civil y comercial de la Nación (ver arts. 244 a 256).
Por último, link para buscar legislación argentina http://www.infoleg.gov.ar/
Me faltó el link al Código Civil y Comercial de la Nación. Es este: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=235975
Buenas tardes, acabo de incorporarme al grupo y estoy encantada con los diferentes debates que se plantean.
El desamparo en cuanto a garantizar un mínimo de condiciones vitales es total, pero me gustaría mencionar un matiz, quizá muy concreto, pero curioso.
El hogar familiar debe garantizarse, sobre todo cuando hay menores, está siendo muy habitual la situación en la que unos padres dejan una segunda vivienda a su hijo, (en precario) quien inicia una vida en pareja con la posible descendencia.
Cuando se produce la ruptura, siendo un tercero propietario, ¿cómo se protege ese hogar familiar del menor? ¿que valor jurídico merece más protección la propiedad o la seguridad y bienestar del menor?
Gracias por su comentario. En España no hay una mayor protección de la vivienda familiar por el hecho de que haya menores. Lo que pasa es que si los hay, en caso de divorcio se atribuirá el uso de la vivienda al cónyuge custodio. Si no los hay o los hijos son mayores de edad, el uso se atribuye, en su caso, al cónyuge más necesitado de protección, funcionando tal derecho con el alcance que he descrito en el post.
Respecto a la cuestión de lo que sucede cuando los cónyuges no son propietarios de la vivienda y están en precario, ha existido cierta polémica que se ha resuelto ya definitivamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia plenaria de 14 de enero de 2010). No se puede gravar la propiedad ajena con un derecho oponible erga omnes sin el consentimiento del tercero propietario que no es parte en el procedimiento de familia que resuelve la crisis conyugal. El propietario podrá recuperar la vivienda y el cónyuge al que se le atribuyó el uso deberá abandonarla, haya menores o no. Este tema lo trató en el blog Rodrigo Tena http://hayderecho.com/2013/02/26/la-princesa-letizia-y-los-desahucios-2/