Los “daños punitivos”: una nueva y efectiva herramienta de protección al consumidor

La normativa protectora de los derechos de los consumidores es una herramienta muy importante, pero muchas veces insuficiente para que la tutela de la parte débil en la relación contractual sea efectiva. Los sistemas tradicionales de responsabilidad civil se tornan ineficaces (porque muchas veces no permiten lograr el objetivo buscado) e ineficientes (dado el alto costo individual que significa para los consumidores transitar todos los caminos necesarios para lograr el acabado reconocimiento de su derecho) frente a determinado tipo de daños producidos en el marco de las relaciones de consumo.

Podríamos clasificar los daños derivados de las relaciones de consumo en dos especies, que nos resultan útiles a los fines que nos proponemos en este post: los provocados accidentalmente, o con culpa leve; y los provocados con culpa grave, o con dolo. En los dos primeros casos (daño accidental, o producido con culpa leve), los sistemas tradicionales de resarcimiento de daños completados con las herramientas protectoras ordinarias que proveen las normas de protección de consumidores , suministran un marco aceptable para la protección de los derechos de los consumidores y usuarios. En los dos últimos (culpa grave y dolo), en cambio, esas garantías resultan insuficientes, principalmente -aunque no exclusivamente- por una patología del sistema microeconómico empresarial que se denomina “incumplimiento eficiente” y que se da cuando al empresario, en su egoísta cálculo de la relación costo-beneficio, le resulta conveniente incumplir la normativa jurídica dañando al consumidor, frente a la alternativa de respetarla. Esto se da porque el coste total esperado por su incumplimiento es menor que el que debería soportar en caso de cumplir las normas, lo que ocurre principalmente con los daños provocados al medio ambiente, si no existen eficaces sistemas de acciones colectivas que permitan resarcir adecuadamente a todos los damnificados; y en las hipótesis de micro daños causados a los consumidores, es decir perjuicios que individualmente resultan irrisorios, pero que en conjunto son muy importantes.

Esta última clase es la que resulta más interesante desde el ángulo consumerista, donde las empresas tienen gran cantidad de clientes de los que pueden obtener pequeños beneficios a través de un actuar desaprensivo, que individualmente genera perjuicios mínimos a los consumidores, pero en conjunto pueden producir enormes beneficios para el proveedor. Veámoslo con un ejemplo: si una empresa de telefonía móvil no realiza las inversiones necesarias para prestar un buen servicio y “vende” líneas telefónicas por encima de la capacidad operativa de su infraestructura, generará que la calidad del servicio decaiga y que los consumidores no puedan mantener un alto estándar en sus comunicaciones, por ejemplo sufriendo interrupciones en las comunicaciones, pérdidas repentinas de señal, etc. Esta merma en la calidad del servicio provoca indudablemente un daño al consumidor, pero no de la suficiente envergadura como para incentivarlo a iniciar los reclamos judiciales para lograr el resarcimiento, pues el costo de llevar a cabo esa conducta (hacer los reclamos ante la empresa de telefonía, elegir un abogado, adelantarle honorarios, esperar el largo tiempo necesario para llegar a obtener una decisión favorable, y el riesgo -propio de todo proceso judicial- de no resultar victorioso) es mayor que el beneficio esperado, consistente en el resarcimiento del perjuicio derivado de una merma en la calidad de las comunicaciones. Pero si multiplicamos el perjuicio de ese consumidor individual por las decenas, o a veces centenas de miles de consumidores que reciben servicios de la misma empresa, advertiremos que el daño causado es enorme. Paralelamente, el beneficio de la empresa incumplidora también es muy grande, pues se ahorra la inversión en infraestructura -que puede llegar a ser muy cuantiosa- con un costo esperado ínfimo, que consistirá en pagar los daños y perjuicios causados a los muy pocos consumidores que decidan emprender el largo y espinoso camino judicial para lograr el resarcimiento de un daño que, para él, es de poca significación económica. Es aquí donde el “daño punitivo” se convierte en una herramienta útil para corregir este defecto e incentivar a las empresas a adoptar los niveles de precaución socialmente deseables para evitar este tipo de daños (en el ejemplo, para generar suficientes incentivos para que la empresa de telefonía instale toda la infraestructura necesaria para prestar un servicio de buena calidad).

En el Derecho argentino, el art. 52 bis en la ley 24.240 (Defensa del Consumidor), incorporó el instituto del daño punitivo al derecho positivo, de manera algo parca e incompleta aunque suficiente, al establecer que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 inciso b) de esta ley”.

En el sistema argentino, la multa debe graduarse considerando la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, con independencia de las otras indemnizaciones que correspondan. Esta fórmula es insuficiente, pero abre el camino como una excelente herramienta de protección al consumidor. La doctrina agrega, como pauta de interpretación, la índole del hecho generador, proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la falta, su repercusión social, peligro de la conducta del accionado en los términos del beneficio que obtiene, perjuicio que la infracción genera en el consumidor, grado de intencionalidad, gravedad de los riesgos o afectaciones sociales generados, existencia de reincidencia, etc., siendo particularmente destacable que no basta el mero incumplimiento, sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o grosera negligencia.

Uno de los problemas más delicados que presenta el “daño punitivo”, que -cabe recordarlo- es totalmente independiente de las demás indemnizaciones que pudieren corresponder a la víctima, tanto por daño patrimonial como moral, es su cuantificación, resultando premisas ineludibles: a) que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas. Si bien en la doctrina argentina existen algunas opiniones divergentes, pienso que el quid de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas, postura que ha sido aprobada por unanimidad en el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010) bajo la siguiente fórmula: “De lege lata se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su función de disuasión”.

Se trata de que el deudor internalice las consecuencias de la baja probabilidad de condena, lo que se logra obligándolo a pagar a un damnificado los daños provocados a los demás afectados que no hicieron el reclamo ante la autoridad jurisdiccional; se compensa con daños punitivos la escasa probabilidad de ser sentenciado. No debe ser una cantidad inferior a la indicada porque se fomentaría el “incumplimiento eficiente”, situación que se presenta cuando el infractor tiene incentivos económicos para desviarse de la conducta debida (como ocurre en el ejemplo señalado). Ello ocurre si la condena esperada por el daño a los miles de consumidores que se encuentran en situación análoga a la del reclamante es inferior a las ganancias ilícitamente obtenidas por su intermedio. Tampoco debe tratarse de una suma superior a la necesaria para generar incentivos suficientes que disuadan al infractor de incurrir en conductas análogas, porque si bien el daño punitivo es una sanción, su finalidad es estrictamente preventiva y, por ende, resultaría excesiva una cantidad mayor.

El método que recomiendo para la cuantificación es lograr una suma de “daño punitivo” consistente en el resarcimiento que hubiera correspondido a todos los consumidores que se encuentran en igual situación que el reclamante, pero que no estuvieron dispuestos a iniciar el reclamo resarcitorio dada la falta de incentivos que el sistema le ofrece, por la enorme cantidad de costos en que debe incurrirse para logar un beneficio singularmente reducido.

En una sentencia que he dictado, interviniendo como juez ponente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (Buenos Aires, Argentina) he utilizado, para calcular el daño punitivo producido por un banco a una consumidora (a quien le abrió una cuenta corriente sin su consentimiento ni conocimiento, debitándole distintos importes en concepto de “gastos de mantenimiento” -que obviamente no pagó, pues ni siquiera sabía que los “debía”- que terminaron catapultándola a la situación de “deudora irrecuperable”, lo que fue informado al Banco Central de la República Argentina, y de allí a los distintos medios de información crediticia, dejando a la cliente fuera del mercado financiero formal), un procedimiento que tiene en cuenta el daño efectivamente causado al consumidor y el grado de probabilidad de lograr una condena, de manera que cuanto menor sea la probabilidad real de obtener una condena, mayor será el “daño punitivo”, y viceversa.

A través de ese procedimiento -fórmula aritmética mediante- se llegó a la fijación de un daño punitivo de un millón de pesos (unos noventa y cuatro mil Euros). En el caso que memoro, la “deuda” por comisiones de mantenimiento de la cuenta fue finalmente dejada sin efecto, pero se causó a la reclamante un daño moral cuantificado en veinte mil pesos (unos mil novecientos Euros aproximadamente), y se previó que la probabilidad de que cada damnificado en condiciones similares obtenga una sentencia de condena era de uno de cada cincuenta; y obtenida esa sentencia, la probabilidad de obtener una condena adicional por daño punitivo era de noventa y ocho cada cien. Dije, específicamente, que el Banco podría haber previsto que si existe una muy baja probabilidad de ser condenado (Pc = 2%, es decir que dos personas de cada cien estarían dispuestas a iniciar un juicio, logrando contratar a un abogado y obteniendo sentencia favorable) por el daño total provocado de $20.000 (que en el caso es sólo “moral”), tiene una condena “esperada” por este rubro de solo $400 ($20.000 x 2%), irrisoria cantidad que resulta insuficiente para disuadirlo de seguir cometiendo este tipo atropellos a los consumidores y usuarios. Sin embargo, si además puede prever que recibirá una condena de $1.000.000 por daños punitivos con una probabilidad del 98% (Pd), condicionada a que exista una condena por daño provocado (Pc = 2%), tendrá una condena extra “esperada” por esta multa civil de $19.600 ($1.000.000 x 0,98 x 0,02). Cabe entonces colegir que si por cada caso similar en que incurra tendrá una condena total “esperada” (daño provocado más daños punitivos) que asciende a $20.000 ($19.600 + $400 -proporción de daño punitivo más proporción de daño provocado-), seguramente corregirá su accionar para el futuro (ya no le resultará eficiente incumplir la conducta debida) y se ajustará a los estándares sociales de diligencia requeridos tanto para la protección de los intereses económicos de consumidores y usuarios, cuanto para que no se viole el derecho a recibir un trato equitativo y digno, todo lo cual halla amparo en el art. 42 de la Constitución Nacional.

En suma, a través del “daño punitivo” se incentiva a las empresas a adoptar niveles de precaución socialmente deseables, sirviendo como valiosa herramienta para evitar la producción de futuros daños a los consumidores.

Aquí os dejo el link al texto completo de la sentencia, por si quisierais consultarla. https://t.co/GdUNnbj9Gs Se trata de un precedente sumamente importante, pues por primera vez se cuantificó el daño punitivo con una suma de auténtica envergadura (hasta donde tengo conocimiento, la máxima condena registrada en la jurisprudencia argentina hasta ese momento había sido unas veinte veces menor), y también por primera vez se acudió a la utilización de una fórmula de matemática financiera para la cuantificación. Aunque no atañe directamente a esta cuestión, también se trata de un precedente valioso y novedoso en cuanto a la fundamentación de las sentencias en general, y la cuantificación de daños en particular (específicamente, daño moral y daño punitivo).

 

Sobre los precedentes de la “Tasa Google”: cuando Competencia dijo “No”

El pasado 11 de diciembre de 2014 Google anunció su decisión  de suspender en España la prestación del servicio Google News, ante los recientes cambios introducidos en la Ley de Propiedad Intelectual.
La sorpresa ante este desenlace evidencia que no se han medido bien las fuerzas y que son los editores quienes necesitan más a Google que a la inversa (recomiendo la lectura del post de Gerard Llobet en el blog “Nada es Gratis”).
La “tasa Google” no surgió espontáneamente de la nada. Los editores agrupados en AEDE llevan más de diez años persiguiendo contumazmente la idea de colectivizar sus derechos de propiedad intelectual (conscientes de que individualmente no tienen ningún valor)  pero tropezaron dos veces con la misma piedra: competencia.
El 10 de mayo de 2004 el Tribunal de Defensa de la Competencia denegó a varios editores la autorización de crear una gestora a quien los editores pretendían ceder sus derechos para licenciarlos de forma conjunta. El TDC consideró que este propósito encerraba un acuerdo prohibido entre competidores que no podía ser autorizado. La sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2008 estimó parcialmente el recurso, al entender que el acuerdo podía ser autorizable, pero se trató de una victoria pírrica, puesto que desde la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ya había desaparecido el régimen de autorización singular y, por tanto, la pretensión había quedado sin objeto.
Las editoras siguieron adelante con su proyecto hasta que dos pequeñas empresas de “press clipping” (Rodalca y Documentación de Medios) denunciaron a AEDE y se abrió un proceso de investigación que concluyó con la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de mayo de 2011 que multó a AEDE con 275 mil euros por efectuar una recomendación colectiva a sus asociados sobre determinadas condiciones de cesión de los derechos para la cita de sus noticias.
Tras estas dos resoluciones quedó claro que los editores ya no podían ponerse de acuerdo para ceder conjuntamente sus derechos porque esto lo prohíbe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
La denominada “tasa Google” tiene una naturaleza jurídica un tanto peculiar capaz de sorprender a cualquier jurista. En primer lugar, porque siendo un derecho de remuneración (y, por tanto, de contenido económico) tiene carácter irrenunciable, es decir, que al editor se le priva del poder de disposición sobre sus propios activos, lo cual ya es toda una contradicción. Obedece en ello a la misma lógica que un cártel: la abolición de la libertad individual de los competidores como mecanismo de captura de rentas.
El blindaje para evitar que algún editor se desmarque de este sistema no termina aquí: este nuevo derecho es “de gestión colectiva obligatoria”, lo que significa que su titular no puede gestionarlo libremente, sino que necesariamente ha de cederlo a una entidad de gestión colectiva.
Los derechos de gestión colectiva obligatoria son una singularidad del Derecho español y tenemos de ello otros muchos ejemplos en los derechos de los productores musicales, audiovisuales, artistas, etc. Significa que el titular de un derecho no puede gestionarlo por sí mismo, sino que solo puede hacerlo a través de una entidad de gestión. Nuevamente tenemos aquí una restricción a la libertad individual, que crea una posición de monopolio a favor de las entidades de gestión, que representan a los titulares por mandato legal. Por esta razón, la CNC en el “Informe sobre la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual” de 2009 ya recomendó la supresión de estos derechos, pero la nueva Ley, lejos de eliminar los supuestos existentes de gestión colectiva obligatoria, añade otros nuevos.
Por más que contenga tan significativas restricciones a la libertad de empresa, la “tasa Google” ha sido bendecida por el legislador. Ante una norma con rango de ley que impone un comportamiento a las empresas no se puede sancionar, de manera que a la CNMC solo le queda la solución de los informes y recomendaciones, posibilidad de la que hizo uso cuando el 14 de mayo de 2014 emitió un duro informe cuando la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual aún estaba en tramitación parlamentaria.
Con estos antecedentes, la decisión de Google de cerrar en España su agregador de noticias no es más que la culminación lógica de este inquietante proceso.
Google News es un indexador de noticias a partir de las palabras clave suministradas por el usuario y es, por tanto, el punto de partida para dirigir tráfico a las webs de información periódica. Por eso es comprensible que Google no quiera pagar, dado que ya está pagando al enviar a las webs de los diarios un tráfico que se traduce en ingresos publicitarios.
No solo se trata de un sistema en el que ambas partes ganan: es que, además, es voluntario: cualquiera puede evitar ser indexado por Google. Claro que, ante la caída de las ventas de los diarios de papel y la dependencia de los ingresos publicitarios cada vez mayor, nadie es tan suicida como para echar ese pulso. Ahí está el ejemplo de lo ocurrido en Alemania, donde los editores intentaron algo parecido y, ante la negativa de Google a pagar, quienes en principio se habían negado a que sus contenidos fueran indexados, finalmente volvieron a pedir que Google los volviera a incluir en los resultados de las búsquedas, alarmados por la pérdida de visitas.
No seré yo quien defienda que la democracia deba quedar secuestrada por los intereses de las multinacionales. Somos, en efecto, muy libres, para singularizarnos a través de leyes de propiedad intelectual originales e inéditas, como esta. Pero, si lo hacemos, tenemos que estar preparados para aceptar las consecuencias.
Una regulación hiperproteccionista de los derechos de propiedad intelectual provoca ineficiencias que frenan el desarrollo de la sociedad de la información. Como ejemplo significativo puede citarse el retraso con que se implantó en Europa el servicio iTtunes Store, en algunos países europeos, hasta dos años más tarde que en Estados Unidos.
El cierre del Google News es el ejemplo palpable de cómo erigir barreras proteccionistas solo tiene un efecto: el de provocar la huida de las empresas y eso, en el mundo global de Internet, solo significa aislamiento.

Sobre los precedentes de la “Tasa Google”: cuando Competencia dijo “No”

El pasado 11 de diciembre de 2014 Google anunció su decisión  de suspender en España la prestación del servicio Google News, ante los recientes cambios introducidos en la Ley de Propiedad Intelectual.

La sorpresa ante este desenlace evidencia que no se han medido bien las fuerzas y que son los editores quienes necesitan más a Google que a la inversa (recomiendo la lectura del post de Gerard Llobet en el blog “Nada es Gratis”).

La “tasa Google” no surgió espontáneamente de la nada. Los editores agrupados en AEDE llevan más de diez años persiguiendo contumazmente la idea de colectivizar sus derechos de propiedad intelectual (conscientes de que individualmente no tienen ningún valor)  pero tropezaron dos veces con la misma piedra: competencia.

El 10 de mayo de 2004 el Tribunal de Defensa de la Competencia denegó a varios editores la autorización de crear una gestora a quien los editores pretendían ceder sus derechos para licenciarlos de forma conjunta. El TDC consideró que este propósito encerraba un acuerdo prohibido entre competidores que no podía ser autorizado. La sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2008 estimó parcialmente el recurso, al entender que el acuerdo podía ser autorizable, pero se trató de una victoria pírrica, puesto que desde la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ya había desaparecido el régimen de autorización singular y, por tanto, la pretensión había quedado sin objeto.

Las editoras siguieron adelante con su proyecto hasta que dos pequeñas empresas de “press clipping” (Rodalca y Documentación de Medios) denunciaron a AEDE y se abrió un proceso de investigación que concluyó con la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de mayo de 2011 que multó a AEDE con 275 mil euros por efectuar una recomendación colectiva a sus asociados sobre determinadas condiciones de cesión de los derechos para la cita de sus noticias.

Tras estas dos resoluciones quedó claro que los editores ya no podían ponerse de acuerdo para ceder conjuntamente sus derechos porque esto lo prohíbe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La denominada “tasa Google” tiene una naturaleza jurídica un tanto peculiar capaz de sorprender a cualquier jurista. En primer lugar, porque siendo un derecho de remuneración (y, por tanto, de contenido económico) tiene carácter irrenunciable, es decir, que al editor se le priva del poder de disposición sobre sus propios activos, lo cual ya es toda una contradicción. Obedece en ello a la misma lógica que un cártel: la abolición de la libertad individual de los competidores como mecanismo de captura de rentas.

El blindaje para evitar que algún editor se desmarque de este sistema no termina aquí: este nuevo derecho es “de gestión colectiva obligatoria”, lo que significa que su titular no puede gestionarlo libremente, sino que necesariamente ha de cederlo a una entidad de gestión colectiva.

Los derechos de gestión colectiva obligatoria son una singularidad del Derecho español y tenemos de ello otros muchos ejemplos en los derechos de los productores musicales, audiovisuales, artistas, etc. Significa que el titular de un derecho no puede gestionarlo por sí mismo, sino que solo puede hacerlo a través de una entidad de gestión. Nuevamente tenemos aquí una restricción a la libertad individual, que crea una posición de monopolio a favor de las entidades de gestión, que representan a los titulares por mandato legal. Por esta razón, la CNC en el “Informe sobre la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual” de 2009 ya recomendó la supresión de estos derechos, pero la nueva Ley, lejos de eliminar los supuestos existentes de gestión colectiva obligatoria, añade otros nuevos.

Por más que contenga tan significativas restricciones a la libertad de empresa, la “tasa Google” ha sido bendecida por el legislador. Ante una norma con rango de ley que impone un comportamiento a las empresas no se puede sancionar, de manera que a la CNMC solo le queda la solución de los informes y recomendaciones, posibilidad de la que hizo uso cuando el 14 de mayo de 2014 emitió un duro informe cuando la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual aún estaba en tramitación parlamentaria.

Con estos antecedentes, la decisión de Google de cerrar en España su agregador de noticias no es más que la culminación lógica de este inquietante proceso.

Google News es un indexador de noticias a partir de las palabras clave suministradas por el usuario y es, por tanto, el punto de partida para dirigir tráfico a las webs de información periódica. Por eso es comprensible que Google no quiera pagar, dado que ya está pagando al enviar a las webs de los diarios un tráfico que se traduce en ingresos publicitarios.

No solo se trata de un sistema en el que ambas partes ganan: es que, además, es voluntario: cualquiera puede evitar ser indexado por Google. Claro que, ante la caída de las ventas de los diarios de papel y la dependencia de los ingresos publicitarios cada vez mayor, nadie es tan suicida como para echar ese pulso. Ahí está el ejemplo de lo ocurrido en Alemania, donde los editores intentaron algo parecido y, ante la negativa de Google a pagar, quienes en principio se habían negado a que sus contenidos fueran indexados, finalmente volvieron a pedir que Google los volviera a incluir en los resultados de las búsquedas, alarmados por la pérdida de visitas.

No seré yo quien defienda que la democracia deba quedar secuestrada por los intereses de las multinacionales. Somos, en efecto, muy libres, para singularizarnos a través de leyes de propiedad intelectual originales e inéditas, como esta. Pero, si lo hacemos, tenemos que estar preparados para aceptar las consecuencias.

Una regulación hiperproteccionista de los derechos de propiedad intelectual provoca ineficiencias que frenan el desarrollo de la sociedad de la información. Como ejemplo significativo puede citarse el retraso con que se implantó en Europa el servicio iTtunes Store, en algunos países europeos, hasta dos años más tarde que en Estados Unidos.

El cierre del Google News es el ejemplo palpable de cómo erigir barreras proteccionistas solo tiene un efecto: el de provocar la huida de las empresas y eso, en el mundo global de Internet, solo significa aislamiento.