¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?
Pongamos mínimamente en antecedes al lector.
España, a partir del año 2004, aplicando Directivas comunitarias de fomento de energías renovables, impulsó con intensidad la participación privada en la generación energética mediante energía solar. Para ello, como en otros países, utilizó fundamentalmente los conocidos como feed in tarif, que supusieron la fijación de unos precios concretos por cada kW producido por los nuevos operadores. Quizás en otra ocasión desgranemos jurídicamente los mecanismos de captación de dicha inversión, pues desde luego tienen extraordinario interés. Sin embargo, en este momento, me gustaría centrarme en otra particularidad no exenta de miga.
A partir del año 2010, en plena crisis económica, el gobierno inicia una senda de decisiones de contradicción con los compromisos adquiridos con aquéllos que habían invertido en este sector. No existen datos exactos que identifiquen al detalle el segmento de cada perfil de inversor, pero las asociaciones sectoriales estiman que entre el 80/90% de la potencia se encuentra en manos de ciudadanos particulares (propietarios de pequeñas plantas aisladas o en huertas solares) y el resto de la potencia en manos de fondos de inversión.
Pues bien, unos y otros, alarmados por la retroacción normativa y por el importantísimo daño patrimonial que aquélla traía consigo, acudieron a los medios jurisdiccionales que tenían a su alcance. Los ciudadanos españoles, a los Tribunales nacionales (fundamentalmente Tribunal Supremo) y los inversores internacionales a la vía arbitral que ampara el Tratado de la Carta de la Energía, que protege a los ciudadanos de los países otorgantes, de los vaivenes jurídicos de los gobiernos de países igualmente firmantes, que pudiesen producir quebrantos económicos en aquellas inversiones.
Muy bien atinó la Defensora del Pueblo, a solicitud de un grupo significado de pequeños productores fotovoltaicos nacionales, cuando consideró que el hecho de que “el recurso al arbitraje internacional fuese una solución viable únicamente al alcance de los inversores extranjeros”, suponía que “-por un principio de igualdad material-, no debería hacerse a los ciudadanos españoles de peor condición que a los inversores de terceros países. De lo contario, el cambio retributivo únicamente comportaría un sacrificio singular sobre un colectivo determinado (en este caso, los inversores españoles) que resultarían afectados de una manera especial al no tener a su alcance los medios que el Tratado habilita para los inversores extranjeros”.

Por desgracia, es sabido que el sentido común, no siempre tiene cabida en el actuar de la Administración. Por ello, nos hemos encontrado con la inmediata respuesta gubernamental, proclamando que en el amparo de aquel Tratado no tienen cabida los pobres nacionales, (criterio a su vez referenciado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en un sinfín de idénticas sentencias replicadoras de la de 12 de abril de 2012: la aplicación del Tratado a los nacionales no se aviene con las disposiciones del mismo).

Efectivamente, vamos a intentar abstraernos de lo escatológicamente insultante que supone que un estado se vea obligado a resarcir los daños por unos mismos hechos a los extranjeros y no a sus conciudadanos, y todo ello por una perspectiva procesal, donde unos tienen acceso a una vía que los otros no tienen. Hecha esta abstracción, es en este momento cuando traemos la pregunta con la que empezamos: ¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?

Son de tanta enjundia los señores inversores que han participado en esta historia, que no es descabellado pensar que la presión político/económica/internacional que se despliega en cada uno de los arbitrajes sea de dimensiones bíblicas. ¿O acaso alguien pensaba que esta barbarie jurídica no le iba a pasar factura al reino de Felipe VI?
Ahondemos en la parte jurídica de esta figuración.
Un acuerdo extraprocesal en el arbitraje, abocaría inexcusablemente a un reconocimiento por parte del Estado, del derecho de resarcimiento del inversor recurrente, ya fuese de manera directa, con un estipendio monetario, ya fuese de manera indirecta, mediante otro tipo de regalías. En cualquier caso, sobre lo que no cabe duda es que, sin necesidad de que un organismo arbitral decida sobre la aplicación de la Carta de la Energía, el Estado español estaría indemnizando a un productor concreto de energía renovable por los daños causados en su inversión con las diferentes medidas “retroactivas” tomadas sobre la cosa. Claro, si tenemos en cuenta que el Gobierno de España desestimó más de 11.000 reclamaciones por daño patrimonial por el mismo objeto (actualmente en litis del Supremo), quizás nos encontremos con un actuar “un poquitín” arbitrario, que me temo chocaría con el artículo 9.3 de nuestro texto constitucional.
Desde luego, ya no cabría la excusa procedimental, y entendemos que el gobierno tendría que hacerle caso a la Defensora del Pueblo cuando le instaba a adoptar las medidas necesarias para que los inversores españoles en energía fotovoltaica que han visto recortada su retribución, no reciban peor trato que los inversores extranjeros. Quizás, las varias decenas de miles de familias españolas que han perdido sus ahorros puedan soñar a partir de ahora con que van a ser tratados con el mismo respeto que un fondo de inversión extranjero en las opulentas manos de cuatro o cinco ejecutivos, o como aquellos otros que han sido resarcidos inmediatamente de sus inversiones energéticas fallidas (aún a pesar de la generación de terremotos), o como los de más allá, a los que no se permitió que resultasen fallidos sus balances bancarios, o sus autopistas intransitadas… Quizás.
En cualquier caso, todo esto pasaría si se diese el esperpento de que el reino de España hubiese resarcido, por la vía del acuerdo, a alguno de los fondos de inversión de los procesos arbitrales en liza. Pero como todos sabemos, nuestro país es un estado serio donde seguro que estas cosas no suceden.