What else?….. O, ¿tenemos los españoles un déficit ético?

Tengo frente a mi despacho profesional, al otro lado de la calle, una concurridísima tienda de una marca de cápsulas de café, de gran éxito, que ha sido popularizada hasta el último confín de la tierra por los famosos anuncios de George Clooney. “What else?”se pregunta en una pantalla plana de televisión el elegante galán ante la derretida mirada de todas las clientas femeninas, mientras yo me encuentro tramitando mi pedido. Con estos datos, creo que ustedes pueden identificar perfectamente de qué marca se trata. Pues bien, dado que yo también he sucumbido a los encantos del Sr. Clooney, o más bien del producto que tan convincentemente nos vende, hablando un día con el encargado de la tienda me contó una anécdota sorprendente. La marca, perteneciente a una conocida multinacional del mundo de la alimentación, comercializa en España y en algunos pocos países más unas cápsulas para consumo doméstico, de formato semicircular (las más conocidas) y otras diferentes para su uso en oficinas y despachos, de un formato ovalado, semejante a una gran píldora, y también dos tipos diferentes de cafeteras, cada uno de ellos preparado para su uso con uno de dichos formatos e incompatible con el otro. El motivo de esa duplicidad es bastante triste, y es el que constituye el eje de la reflexión que quiero plantearles a todos ustedes en este post. …“Es para que la gente no se lleve a su casa las cápsulas de la oficina”… me explicó el amable encargado, …”pero ésto sólo se comercializa en España y en pocos países más del sur de Europa, ya que de Francia para arriba no es necesario”

Visto lo anterior, y vistas también otras muchas cosas que todos estamos conociendo de forma abrumadora en los últimos tiempos, considero necesario preguntarnos si los españoles tenemos, por nuestro carácter, por nuestra genética o por cualquier otro inextricable motivo un déficit ético, cívico o moral que nos relaja nuestros hábitos y costumbres a la hora de manejar bienes ajenos.  Y esa cuestión la formulé verbalmente a los tres allí presentes editores de este blog el jueves 20 de noviembre por la noche, durante el turno de preguntas tras la presentación en Palma de Mallorca del libro “¿Hay Derecho?”, recibiendo una contundente y rápida respuesta del amigo Ignacio Gomá: “pues escribe un post sobre ello”. Y yo, obediente y disciplinado, aquí estoy.

En las múltiples conversaciones que ha generado esta situación de desasosiego general que vivimos en los últimos tiempos los españoles he oído varias veces decir, y por personas muy diferentes, que nuestros denostados políticos no son más que el fiel reflejo de nuestra propia sociedad, puesto que hemos sido históricamente muy laxos en ciertos conceptos éticos y de puro civismo. De todos es sabido que en España se han tolerado alegremente, e incluso a veces jaleado, muchos hábitos y conductas que en otros países son socialmente repudiados. Aparcar sobre la acera o en doble fila, pedir facturas sin IVA, pavonearse de cobrar honorarios en negro o de conducir colocado, engañar a las compañías de seguros, a Hacienda o a la Seguridad Social, cobrar el paro cuando se está trabajando en “B”, lanzar colillas, papeles o botellas al suelo, y una larga retahíla de irregularidades o muestras de incivismo son muy típicas de los españoles, e incluso, durante mucho tiempo, han parecido hasta “quedar bien”. Por ello, algunos contertulios míos, en diferentes conversaciones, han mantenido la triste tesis de que en nuestro país el que puede poco se lleva a casa unas cápsulas de café o los folios de la oficina, y el que puede más, por su cargo o por el puesto que desempeña, se lleva el dinero, los viajes, las visas oscuras u otros chanchullos varios, siendo todo ello reflejo de una misma degradación ética o moral bastante generalizada, que alcanza a todos los estratos de nuestra sociedad.

Reflexionando sobre todo ello, no cabe duda que los países de raíz protestante o calvinista nos sacan bastante ventaja en cuanto a ética social e incluso ética pública, pero que otros, más próximos a nuestro entorno latino, católico y mediterráneo, son prácticamente nuestros primos hermanos. Y podemos preguntarnos ¿qué nos diferencia a los del sur de los “países buenos”? ¿Nuestra raza? ¿nuestro carácter? ¿nuestra cultura? ¿nuestras costumbres? ¿Llevamos grabada a fuego en nuestros carpetovetónicos genes, todavía en el siglo XXI, la picaresca de “El Lazarillo de Tormes” o  de “El Buscón”?

Resulta difícil encontrar una sola respuesta a todas estas preguntas, pero yo me resisto, no sé si de forma fundada, a contestarlas de forma afirmativa. Sinceramente creo que genética o culturalmente no somos muy diferentes de nuestros vecinos del norte, lo que me lleva a concluir que, a estas alturas, siendo una sociedad bastante más culta e informada de la que fuimos en tiempos pasados cuando se gestó el literario modelo del “pícaro” español, lo que nos falla en la actualidad, y además de forma estrepitosa, es nuestra educación. Y no me refiero solamente a la educación personal, entendida como la cultura o la formación individual de cada uno de nosotros, sino especialmente nuestra educación colectiva o comunitaria.

Los españoles tenemos que aprender mejor, desde nuestras casas y nuestras escuelas, a vivir en sociedad, y a respetar, cuidar y proteger los bienes y los dineros comunes como hacemos con los nuestros propios. Algunos han creído, y hasta han manifestado públicamente, que el dinero público “no es de nadie”, por lo que su uso indebido es hasta justificable. De esta forma han acabado apropiándose, sin el menor rubor, de lo que han podido. Pero ese es, justamente, el gran “chip” que debemos cambiar: el dinero público, al igual que el mobiliario urbano del paseo, la marquesina que protege la parada del autobús, la farola que ilumina el parque o la acera de nuestra calle son de todos nosotros. Piensen que los hemos pagado nosotros, señoras y señores! Por ello, debemos cuidarlos con el mismo esmero con el que cuidamos nuestros ahorros, o nuestros muebles, o los objetos o enseres que tenemos en casa. Con un sueco que no paga correctamente sus impuestos o que deteriora un bien público sus conciudadanos no quieren salir a tomar una cerveza, ni le invitan a su casa a cenar. Les da vergüenza que les vean con él, y le afean socialmente su conducta. Yo no digo que en España hagamos eso de un día para otro. Pero si queremos que cambien nuestros políticos no basta con reclamarlo de forma pública, generalizada y cada vez con más intensidad. Tenemos que empezar por cambiar también nosotros.

 

Arbitraje y renovables: sobre la discriminación y la Justicia material de los países serios.

¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?
Pongamos mínimamente en antecedes al lector.
España, a partir del año 2004, aplicando Directivas comunitarias de fomento de energías renovables, impulsó con intensidad la participación privada en la generación energética mediante energía solar. Para ello, como en otros países, utilizó fundamentalmente los conocidos como feed in tarif, que supusieron la fijación de unos precios concretos por cada kW producido por los nuevos operadores. Quizás en otra ocasión desgranemos jurídicamente los mecanismos de captación de dicha inversión, pues desde luego tienen extraordinario interés. Sin embargo, en este momento, me gustaría centrarme en otra particularidad no exenta de miga.
A partir del año 2010, en plena crisis económica, el gobierno inicia una senda de decisiones de contradicción con los compromisos adquiridos con aquéllos que habían invertido en este sector. No existen datos exactos que identifiquen al detalle el segmento de cada perfil de inversor, pero las asociaciones sectoriales estiman que entre el 80/90% de la potencia se encuentra en manos de ciudadanos particulares (propietarios de pequeñas plantas aisladas o en huertas solares) y el resto de la potencia en manos de fondos de inversión.
Pues bien, unos y otros, alarmados por la retroacción normativa y por el importantísimo daño patrimonial que aquélla traía consigo, acudieron a los medios jurisdiccionales que tenían a su alcance. Los ciudadanos españoles, a los Tribunales nacionales (fundamentalmente Tribunal Supremo) y los inversores internacionales a la vía arbitral que ampara el Tratado de la Carta de la Energía, que protege a los ciudadanos de los países otorgantes, de los vaivenes jurídicos de los gobiernos de países igualmente firmantes, que pudiesen producir quebrantos económicos en aquellas inversiones.
Muy bien atinó la Defensora del Pueblo, a solicitud de un grupo significado de pequeños productores fotovoltaicos nacionales, cuando consideró que el hecho de que “el recurso al arbitraje internacional fuese una solución viable únicamente al alcance de los inversores extranjeros”, suponía que “-por un principio de igualdad material-, no debería hacerse a los ciudadanos españoles de peor condición que a los inversores de terceros países. De lo contario, el cambio retributivo únicamente comportaría un sacrificio singular sobre un colectivo determinado (en este caso, los inversores españoles) que resultarían afectados de una manera especial al no tener a su alcance los medios que el Tratado habilita para los inversores extranjeros”.

Por desgracia, es sabido que el sentido común, no siempre tiene cabida en el actuar de la Administración. Por ello, nos hemos encontrado con la inmediata respuesta gubernamental, proclamando que en el amparo de aquel Tratado no tienen cabida los pobres nacionales, (criterio a su vez referenciado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en un sinfín de idénticas sentencias replicadoras de la de 12 de abril de 2012: la aplicación del Tratado a los nacionales no se aviene con las disposiciones del mismo).

Efectivamente, vamos a intentar abstraernos de lo escatológicamente insultante que supone que un estado se vea obligado a resarcir los daños por unos mismos hechos a los extranjeros y no a sus conciudadanos, y todo ello por una perspectiva procesal, donde unos tienen acceso a una vía que los otros no tienen. Hecha esta abstracción, es en este momento cuando traemos la pregunta con la que empezamos: ¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?

Son de tanta enjundia los señores inversores que han participado en esta historia, que no es descabellado pensar que la presión político/económica/internacional que se despliega en cada uno de los arbitrajes sea de dimensiones bíblicas. ¿O acaso alguien pensaba que esta barbarie jurídica no le iba a pasar factura al reino de Felipe VI?
Ahondemos en la parte jurídica de esta figuración.
Un acuerdo extraprocesal en el arbitraje, abocaría inexcusablemente a un reconocimiento por parte del Estado, del derecho de resarcimiento del inversor recurrente, ya fuese de manera directa, con un estipendio monetario, ya fuese de manera indirecta, mediante otro tipo de regalías. En cualquier caso, sobre lo que no cabe duda es que, sin necesidad de que un organismo arbitral decida sobre la aplicación de la Carta de la Energía, el Estado español estaría indemnizando a un productor concreto de energía renovable por los daños causados en su inversión con las diferentes medidas “retroactivas” tomadas sobre la cosa. Claro, si tenemos en cuenta que el Gobierno de España desestimó más de 11.000 reclamaciones por daño patrimonial por el mismo objeto (actualmente en litis del Supremo), quizás nos encontremos con un actuar “un poquitín” arbitrario, que me temo chocaría con el artículo 9.3 de nuestro texto constitucional.
Desde luego, ya no cabría la excusa procedimental, y entendemos que el gobierno tendría que hacerle caso a la Defensora del Pueblo cuando le instaba a adoptar las medidas necesarias para que los inversores españoles en energía fotovoltaica que han visto recortada su retribución, no reciban peor trato que los inversores extranjeros. Quizás, las varias decenas de miles de familias españolas que han perdido sus ahorros puedan soñar a partir de ahora con que van a ser tratados con el mismo respeto que un fondo de inversión extranjero en las opulentas manos de cuatro o cinco ejecutivos, o como aquellos otros que han sido resarcidos inmediatamente de sus inversiones energéticas fallidas (aún a pesar de la generación de terremotos), o como los de más allá, a los que no se permitió que resultasen fallidos sus balances bancarios, o sus autopistas intransitadas… Quizás.
En cualquier caso, todo esto pasaría si se diese el esperpento de que el reino de España hubiese resarcido, por la vía del acuerdo, a alguno de los fondos de inversión de los procesos arbitrales en liza. Pero como todos sabemos, nuestro país es un estado serio donde seguro que estas cosas no suceden.