Los daneses también quiebran

Si desvelásemos que, en un indeterminado país, la tercera compañía por capitalización del índice bursátil, que comenzó a cotizar en marzo de este mismo año 2014, se ha disuelto en noviembre como un azucarillo en una quiebra de aproximadamente 1.000.000.000 de dólares es probable que Uds. piensen que hablamos de España u otro malhadado “PIIGS” (Portugal, Ireland, Italy, Greece and Spain), en expresión acuñada en mercados anglófonos,  ya que tales PIIGS son países en los que las instituciones no funcionan y los guardametas (goalkepeers) miran para otro lado. ¡Otro escándalo en el MAB o en el MARF o cualquiera de esos otros bolsines modernos! Pero verán Uds. como nos hemos equivocado al dejarnos llevar de nuestro pensamiento intuitivo.
Sitúense Uds. en la idílica, aunque seguramente fría, ciudad de Aalborg, en el muy verde y ordenado Reino de Dinamarca que se describe a sí mismo en lengua española como Uds. pueden ver aquí, de modo bastante idílico. Uno casi quisiera ser tataranieto de esos bárbaros vikings (Borges abominaba de la palabra “vikingos”) en vez de una confusa mezcla de íberos, celtas, romanos, griegos, fenicios, visigodos, árabes y judíos. Aalborg es una ciudad del tamaño de León, con una historia menor, pero con un índice de desempleo y desigualdad menor.
Los daneses, como buenos vikings, siempre han sigo extraordinarios navegantes. Groenlandia es una Provincia Autónoma de Dinamarca por mérito de sus navegantes que, además, no viven de glorias del pasado, ya que la mayor naviera de Europa y una de las mayores del mundo es danesa (aquí). Los drakares navegaban movidos por el valor de sus tripulaciones y por la energía del viento, pero la mayoría de los buques modernos, incluidos los de citada naviera danesa navegan movidos por la energía del lucro mercantil y de los combustibles derivados del petróleo.
Aunque la palabra “bunker” a Uds. les suene a casamata o, a los más talluditos, a aquella parte del régimen de Franco que no quería la transición a la democracia (también llamados inmovilistas, pero no porque desconocieran a Galileo y Newton), en el mundo de la navegación marítima “hacer bunker” no es sinónimo de enrocarse, sino tomar combustible y el “bunkering” es todo un complejo subsector internacional porque llenar el depósito (tanques) de un barco es algo que no se hace ni con una tarjeta “Black”. Los lectores que tienen una embarcación de recreo, no digo ya los que tienen un yate o lo alquilan, sabrían de qué hablamos. Esa materia viscosa que es el fuelóleo o la mas fluida que es el gasóleo y que se consumen convirtiéndose en energía (más impuestos especiales sobre hidrocarburos) no son precisamente baratas y si Ud. comercia con ellas más vale que se cubra las espaldas en el mercado de futuros, no sea que en unos meses baje de 100 a 60 dólares por barril.
Pues bien, en nuestra idílica aunque fría ciudad de Aalborg nació en 1980 lo que hasta 2014 ha sido el grupo de empresas OW BUNKER que en 2007 pasó a ser controlado por fondos de capital riesgo y ya operaba en 29 países, declaraba tener más 600 empleados en todas sus filiales (incluidas dos en España), y armar más de 30 navíos propios y tenía 2.900 clientes en 130 países. Vamos, un grupo global, como explican sus cuentas de 2013 (antes de salir a bolsa) , con crecimientos por encima del 30%, unas ventas de casi 17.000 millones de dólares y un activo y pasivo por encima de 1.500 millones de dólares.
En marzo de 2014  OW BUNKER lanzó su “IPO” (initial public offering) y captó más de 520 millones de $ de capital nuevo que se han volatilizado – como hemos dicho – desde el 6 de noviembre de 2014 en una quiebra multinacional abierta en Aalborg, Connecticut, Singapur, Dubai, Londres, y en otras ciudades y naciones, que, en cuestión de días se ha convertido en una pugna entre acreedores privilegiados terrestres (los bancos financiadores, con sus hipotecas de máximo de ingresos futuros – receivables – en cuentas corrientes) y marítimos (los suministradores efectivos de combustibles marinos a buques, con sus “privilegios marítimos”), ya que OW BUNKER no suministraba directamente a todos sus clientes, sino que actuaba como intermediario (ya sea trader o broker).
Aquí encontrarán Uds. la peculiaridad de esta quiebra: los armadores de los buques suministrados contractualmente por filiales de OW BUNKER eran suministrados efectivamente por otras compañías, amparadas por una hipoteca legal tácita (en ello consiste el privilegio) dependiendo del lugar del suministro.
Ello es así porque algunos Convenios Internacionales sobre hipotecas navales y privilegios marítimos (1952) y normas nacionales (Estados Unidos, por ejemplo) reconocen una de las singularidades del Derecho marítimo consistente en la existencia de créditos legalmente privilegiados y reipersecutorios (frente al buque, incluso aunque se venda), por plazo limitado (generalmente un año), para que los acreedores de una empresa marítima puedan hacer frente a la limitación de responsabilidad (doble) de otros convenios marítimos internacionales (fortune de mer) y la típica del Derecho societario (fortune de terre).
Tales privilegios, que suponen nada menos que la posibilidad de embargar y vender en subasta judicial un buque, podrían verse obstaculizados por las normas reguladoras de suspensiones de pagos y quiebras, pero éstas, a su vez, contienen normas específicas, como el art.76.3 de nuestra Ley Concursal, que ratifican el derecho de ejecución separada reconocido en los convenios y leyes marítimas.
Sin embargo, en nuestra Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima de este mismo año, que comentamos aquí , los suministradores de bienes y servicios en puertos españoles a buques extranjeros quedan desamparados en situaciones como la quiebra de la mercantil danesa que aquí comentamos, pues ni el Convenio ratificado por España (1993) reconoce privilegio a los prestadores de servicios a buques ni la citada ley nacional ha incluido un privilegio nacional, como permite éste Convenio.  
Por tanto, los acreedores españoles, tendría que hacer valer sus derechos o en los concursos de las filiales españolas de OW BUNKER, o, donde tengan garantía de la matriz, personándose en la quiebra en Dinamarca, Estado Miembro que mantiene sus peculiaridades dentro del espacio judicial europeo, incluso con reservas a los Reglamentos sobre jurisdicción y competencia o sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.
La Ley de Quiebras danesa, que data de 1997,  no parece tener tantas y tan extensas novelas como la nuestra de 2003, pero no se encuentra totalmente adaptada a la Ley Modelo de UNCITRAL/CNUDMI . Para interesados en Derecho concursal, en esta página de la Unión Europea pueden encontrar información ordenada y completa sobre el derecho concursal danesa en lengua inglesa.
Pasando de lo particular a lo general, esta compleja quiebra internacional que no es de una pequeña ciudad provinciana carpetovetónica y de la que en España no se habla apenas nada, salvo en círculos estrictamente profesionales, nos permite algunas consideraciones jurídicas.. Las numeraré, al estilo de mi antiguo profesor D. Santiago Álvarez de Mon o de algún editor de este “blog” en alguno de sus posts:
1.-  Incluso las sociedades de los países nórdicos pueden quebrar y, de hecho, quiebran.
No sólo las sociedades de los Estados “periféricos” son mal administradas o tienen un mal control de riesgos, aunque en el folleto de la salida a bolsa vendan exactamente lo contrario. Por tanto, ¿afectan los prejuicios (“sesgos cognitivos”, si Uds. lo prefieren) a nuestra percepción general del mundo de un modo tal que cambien las percepciones políticas? ¿Por qué – hablando de quitas y esperas – no se ha hablado tanto de Irlanda en estos años de intervención como del resto de los PIIGS? ¿Por qué cuando se habla de Grecia nadie explica que desde la fecha de independencia de Turquía las potencias europeas han tenido en sus manos la deuda pública – desde la financiación de la batalla de Navarino – de esa nación a la que Gran Bretaña llegó a designar un rey – fíjense qué pequeña es Europa – precisamente danés (Jorge I de Grecia)? Parece que afectan y no hace falta leer a Kahneman para saberlo, sólo aplicar el menos común de los sentidos.
2.- No obstante, la Reina de Dinamarca y el resto de las instituciones danesas no parecen (prima facie) culpables.
Por tanto, la Constitución danesa no tiene que renegociarse, afortunadamente, tampoco porque la Primera Ministra reciba el afecto visual del Presidente de los Estados Unidos de América. ¿Afectan estos prejuicios o antejucicios a nuestra vida política cotidiana? Aunque Uds. como quien suscribe, tengan una visión bastante idílica pero poco documentada de los Países Nórdicos y una visión más fundamentada pero menos idealizada de nuestra España, es posible que convengan conmigo en que el mal funcionamiento práctico no implica necesariamente la convulsión de todo el sistema institucional. ,
Tampoco es necesario, sin estudiarlo a fondo, pedir que modifiquen la legislación concursal danesa. Posiblemente, a la luz de la experiencia de OW BUNKER, sea metódica y ordenadamente modificada por su Parlamento, pero en realidad modificar una decena de veces la ley concursal no cambia la economía ni la práctica en los concursos y quiebras.  Esto es, para modificar la práctica basta con aprender de la misma, sin necesidad de modificar una y otra vez un texto normativo y, mucho menos, de remover los cimientos jurídicos de la convivencia.
3.- Los acreedores (también los daneses y los no daneses) tienen derechos.
Aunque sea remar – como los vikings – contra corriente, si las tendencias en boga del Derecho concursal se basan en el favorecimiento de un nuevo comienzo (“fresh start”, como ahora se dice, también en este blog), reduciendo las mayorías necesarias para aprobar un Convenio y situando en el punto de mira al acreedor que quiere cobrar, entonces, ¿quién querría y podría ser un acreedor ordinario? Desde que los pretores limitaron o prohibieron las ejecuciones singulares de bienes del deudor llamando a todos los acreedores al cobro en igualdad de condiciones (par conditio creditorum) en el “concursus causarum”, lo correcto es liquidar el patrimonio del concursado que no haya sido ejecutado separadamente (estate, también en la ley de quiebras danesa) pagando primero a los acreedores privilegiados sin derecho de separación y luego a los quirografarios, en proporción a sus créditos. Es una regla bien sencilla y no requiere ni meses ni años de incidentes concursales para ser aplicada.
4.- No estamos preparados para quiebras globales, aunque tenemos cada vez más empresas globales.
En un mundo con grupos de empresas con decenas de filiales y de negocios sometidos a distintos ordenamientos jurídicos bajo un mismo caparazón financiero (garantías cruzadas, cash-poolings, fiscalidades diversas), pero no hay un solo concurso mundial, entonces el concurso pierde el principio de universalidad, sin que por ello escapen las filiales saludables, que se verán arrastradas por un error de la matriz o de otra filial con la que no tenían ni una sola cuenta cruzada.  Puesto que la regla “too big to fail” (demasiado grande para quebrar) se conoce que ni es una regla jurídica ni una máxima de la razón y puesto que toda empresa puede quebrar, incluso una empresa danesa de provincias, y causar un problema mundial (“global” si les gusta más a Uds. el anglicismo) sería conveniente que tanto el Derecho de sociedades como el concursal comiencen a establecer reglas tan mundiales como los grupos de compañías a los que se aplica. Los tribunales y los acreedores de los grandes conglomerados están inermes – llevan siglos inermes, en realidad – mientras que el tamaño de las empresas crece y crece.
Si hay un Tribunal Internacional de Justicia en La Haya y un Tribunal Internacional de Derecho del Mar en Hamburgo y hasta una Corte Penal Internacional, ¿no sería bueno que hubiera una legislación y una jurisdicción internacional para compañías globales?
5.- Al final siempre gana alguien.
Un amigo (no danés) me comenta que su rabino tiene una máxima: “Cuando hay un problema grave, sólo se sabe de cierto una cosa: algún abogado va a ganar dinero”. Es un triste adagio, pero así son los chistes de rabinos y de abogados. En efecto, la destrucción de riqueza que para los accionistas, trabajadores, acreedores terrestres y marítimos, el fisco danés y hasta el español (los créditos impagados, se provisional o directamente se dotan, claro), supone la repentina quiebra del OW BUNKER, tiene al menos la compensación de que crea otra en los Despachos daneses y de las demás partes del globo terráqueo por el que siguen surcando los buques y siguen tomando combustible, como si nada hubiera pasado.
William Shakespeare, aunque fuera Inglés, no hubiera podido nombrar como la Reina Victoria y su Gobierno (en su calidad de máximos acreedores de a nueva Nación Helénica), un rey danés para Grecia, pero hubiera podido escribir un bonito drama danés al hilo de la quiebra aquí comentada, si estuviera vivo en este año de la Era de 2014, con un estilo tan brillante como el de “Hamlet” (en la traducción de Leandro Fernández de Moratín):
           Guillermo: ¿En prisión decís?
            Hamlet: Sí, Dinamarca es una cárcel.
           Ricardo: También el mundo lo será.
           Hamlet: Y muy grande: con muchas guardas, encierros y calabozos, y Dinamarca es uno de los peores.
           Ricardo: Nosotros no éramos de esa opinión.”
            Acaso Dinamarca no sea ni una cárcel ni un paraíso. Acaso España no sea ni un edén ni una mazmorra; acaso especialmente a los aprendices de juristas les venga bien pensar despacio y sin ataduras después de haber pensado deprisa con la intuición propia de su arte y de su oficio, para comprender los entresijos de este complicado, interconectado y acelerado mundo en el que nos ha tocado vivir y encontrar soluciones jurídicas viables a pesar de la complejidad. Acaso los nórdicos no son siempre perfectos y los latinos no somos siempre caóticos.
            (P.S.: Med venlig hilsen a todas la buenas gentes de Dinamarca,).
 

Jesús Casas

Licenciado en Derecho, 1986. En abril de 1993 fundó CASAS & GARCIA-CASTELLANO, ABOGADOS, bufete que dirige en la actualidad, con especialización en las áreas internacional, marítimo, societario inversiones y seguros. Miembro del Colegio de Abogados de Madrid, de la Asociación Española de Derecho Marítimo, Premio ELCANO de la Armada Española en 1988. Ha sido profesor de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y del Instituto de Estudios Bursátiles (IEB), así como de diversos cursos de postgrado (ESADE, ENERCLUB, IEEM). PDG por el IESE. Participa habitualmente en cursos y seminarios.