Melancolía postdirectiva: Entre las puertas giratorias, el laberinto y el doble espionaje (I)

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En la célebre –aunque deslizándose hacia el olvido del blanco y negro- película de Wiliam Wyler de 1946 “Los mejores años de nuestra vida” Dana Andrews y Frederic March –héroes en la segunda guerra mundial- encuentran problemas de adaptación tras servir a su patria y volver a su ciudad de la América interior . Desubicación y falta de reconocimiento  abruman a los que tras haber servido a su pais reciben un pago no proporcional con  lo que han dado.
Uno de los indicadores de calidad de un país es el trato que da a sus héroes Y –salvando las distancias- las razones íntimas para que una persona honrada acepte un puesto directivo en la Administración del Estado cada vez se acercan más a la heroicidad, al concepto del deber y de sublimación de espíritu  (reto, conocerse a uno mismo, superación…).
En tiempos de recortes, de responsabilidades personales, de falta de medios, de dilemas entre si entrar en la cárcel por cerrar quirófanos o por incumplir el objetivo de déficit,  aparecer como rostro responsable se acerca mas a la heroicidad que al puro servicio público. (No hace mucho la tecnocracia ha sido definida como una formula de revestimiento del mal).
También aunque no hubiera crisis. Negociar con los sindicatos, firmar expedientes sin tiempo para conocer en profundidad lo que hay detrás, soportar presiones y controles aplicados sin criterios claros que dictaminan sobre el pasado, depender de los subordinados, todo ello por un sueldo poco mayor que el de un predirectivo, solo se entiende  en una persona honrada cuando existen elementos no pecuniarios ligados a la condición humana merecedores de análisis por sociólogos, psicólogos, antropólogos y otros logos.
La realidad, tozuda como es, muestra una alternancia –cuatro, ocho, doce años- entre los dos grandes partidos, a expensas de lo que los “podemistas” puedan hacer.
¿Qué pasa con el tardo postdirectivo?, ¿qué hacer con el cesado? Como a los héroes de Wyler les espera con frecuencia la indiferencia o cuando menos, la dificultad de adaptación
Han transcurrido ya suficientes décadas de democracia como para poder esbozar alguna conclusión acerca de los problemas de adaptación de los posdirectivos administrativos y sus consecuencias. El reforzamiento de las incompatibilidades, las limitaciones de las puertas giratorias y la crisis económica crean un nuevo escenario de  menor permeabilidad con el sector privado que obliga a un análisis del sistema de drenaje de que dispone la Administración para reabsorber al directivo caído y, en todo caso, de las alternativas existentes
La respuesta derivará en primer lugar de la respuesta que se de a  un dilema que en el caso de la Administración cabe definir como existencial:  la opción por  una  función directiva autónoma y profesional  o, por el contrario,  su mera naturaleza vicaria del poder político
Anticipemos la conclusión. La normativa se decanta en el primer sentido. La realidad por el segundo.
La LOFAGE -en una de esas solemnes declaraciones del legislador que la realidad  ha devaluado- designaba como órgano directivo a Director general y Subsecretario (además de subdirectores generales). Previsión evidentemente desvirtuada por una realidad que los ha convertido en puestos de rotación automática tras cada cambio de Gobierno.
Como es sabido, el artículo 6. 8 de la LOFAGE  prevé  que corresponde a los órganos superiores (Ministros y Secretarios de Estado) establecer los planes de actuación de la organización situada bajo su responsabilidad y a los órganos directivos su desarrollo y ejecución. Eso es, a los órganos superiores les corresponde hacer política y a los directivos implementarla aplicando técnicas gerenciales.
Los órganos directivos serán nombrados –dice la LOFAGE- atendiendo a  criterios de competencia profesional y experiencia- Previsión discordante,  no solo con una realidad que muestra la vida de los  Directores Generales y Subsecretarios ligada al Gobierno de turnos, sino con los subdirectores generales nombrados por libre designación sin ningún control real de mérito. Esta es la realidad, tozuda y –rehuyamos la desazón- asumida.
La práctica muestra que muchos de los nuevos directivos son incoloros en el momento de ser nombrados pero… en el momento del cese ya están tintados indeleblemente  de rojo o azul. La no coincidencia  de ese tinte con la visión que se tiene de uno mismo –incoloro directivo- solo derivará en un dilema entre la  melancolía o la asunción de que lo inevitable le ha llevado a alinearse definitivamente con la rosa o la gaviota .
Esto supone que resultara difícil para un funcionario –preferiblemente de un cuerpo horizontal- no haber quedado coloreado de rojo o azul tras el paso de tres o cuatro  legislaturas, al no poder quedar al margen de un proceso inevitable y nocivo de politización de la función directiva. No es un elemento de trascendencia únicamente personal. Es lo que algunos han llamado (Víctor Lapuente) politización desde abajo en contraste con la naturaleza de una función directiva que es y debiera ser incolora, técnica, centrándose en la mejor forma de implementar los impulsos políticos.
En la práctica no es así. El acceso a puestos definidos como directivos en la LOFAGE siguiendo la lógica estructural como Subsecretario y Director General (el fenómeno se da también aunque en menor medida en los subdirectores generales) supone un caso relativamente natural en la evolución de una carrera administrativa. Pero supone en la realidad traspasar una línea de no retorno alineándose definitivamente en la opción que le nombró. Esto es, un predirectivo o subdirector que reciba una llamada sabe que –por razones más azarosas que ideológicas- pasa del mundo técnico al mundo político, probablemente inadvertidamente, probablemente también sin camino de vuelta.
Estos son los hechos. Pertinaces me temo. Volvamos al comienzo. En este esquema  ¿Qué hacer con el posdirectivo? Recapitulemos  las  piezas del sudoku: sigue sin existir un sistema que estructure la función directiva profesional, un sustrato profesional directivo con “memoria histórica”, el Sir Humphrey de la mítica serie británica “Si Ministro” que sirva de correa de transmisión entre los políticos “interinos” que se suceden.
El escenario hoy en día ofrece tres alternativas principales tras el cese de directivos en la Administración General del Estado:
a)- la puerta giratoria, entre las que se encontraría la incorporación al partido correspondiente que le designó ahora en la oposición, esto es, dedicarse a la política (otra cosa es como decía el estribillo de la “salsa” de Ruben Blades que haya o no cama en el partido para tanta gente).
b)- la permanencia en misa (la Administración) y repicando (colaborando con el partido ya en la oposición para esperar tiempos mejores) en una suerte de doble espionaje que ofrece unas aristas éticas que ningún partido quiere acometer y regular (aunque la colaboración con el partido de la oposición desde dentro de la Administración  es un hecho que debería requerir también una “declaración de intereses”)
c)- la reabsorción por la propia Administración en otro puesto técnico-directivo o la condena a vagar “mochila” a la espalda por el laberinto de una Administración reconvertida en un museo de pequeños jarrones Ming, valiosos pero sin ubicación adecuada
 
 

De las devoluciones en caliente a las expulsiones en frío

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Una enmienda del Partido Popular a la Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana, actualmente en tramitación, ordena que “los  extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla, intentando el cruce no autorizado de la frontera de forma clandestina, flagrante o violenta, serán rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España.” Así leído no parece nada nuevo. Casi como decir que a los extranjeros no se les dejará entrar si pretenden hacerlo de manera clandestina o violenta. Nada más razonable. Sin embargo, la norma tiene truco.
Efectivamente, lo que se pretende con esta enmienda es dar cobertura legal a las llamadas “devoluciones en caliente”, tanto de carácter colectivo como individual, es decir, a las devoluciones de los inmigrantes que han logrado saltar la valla de Ceuta o Melilla (y, en consecuencia, que han entrado en territorio español) a través de una puerta localizada en la misma valla. Parece que estas devoluciones se producen con relativa frecuencia en la práctica, pese a ser ilegales, y no parece lógico pensar que las realiza la Guardia Civil por propia iniciativa, sin instrucción de ninguna especie. Pues bien, lo que se pretende con esta disposición adicional es convertir el tórrido y discutible hecho en frío derecho.
Sin embargo, esta iniciativa es criticable tanto desde un punto de vista de lege data como de lege ferenda. De lege data porque el art. 4 del Cuarto Protocolo de la Convención Europea de Derechos Humanos dice literalmente que la “Collective expulsion of aliens is prohibited.” La razón es muy simple: las expulsiones colectivas impiden apreciar las circunstancias personales de los extranjeros, especialmente en relación a su posible derecho de asilo, privándoles de cualquier recurso al efecto, lo que les coloca en peligro de muerte o torturas si son devueltos a su país o a otro tercero. También se les priva de recurrir frente a cualquier lesión de sus derechos que se haya podido producir en el proceso de esa expulsión. En este sentido la jurisprudencia del TEDH es muy clara, como puede observarse en los casos Sharifi and Others v. Italy and Greece (2014) o Hirsi Jamaa and Others v. Italy (2012) que pueden consultar aquí. Esto implica que, previsiblemente, vamos a ser condenados por dicho Tribunal, aunque mientras tanto vamos a cometer como país bastantes injusticias de imposible reparación.
Pero al margen de ello conviene reflexionar sobre todas las implicaciones de esta medida. Según la justificación de la enmienda, ésta persigue incorporar en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, “una previsión que responda a la singularidad geográfica y fronteriza que concurren en las ciudades de Ceuta y Melilla (…) ejemplificada, entre otros, por el hecho de que constituyan las únicas fronteras terrestres de la Unión Europea en territorio africano y cuenten con un especial tratamiento en el ordenamiento jurídico comunitario.”  Esto es como decir que, dado que en una frontera hay especial presión migratoria, vamos a excepcionar en esa frontera la normativa que protege a los inmigrantes. O –dicho de otra manera- dado que en esa frontera se producen invasiones colectivas, vamos a excepcionar para esa frontera la norma que prohíbe las expulsiones colectivas. Simplemente surrealista. Porque lo que está meridianamente claro es que el especial tratamiento del que disfrutan dichas plazas en el ámbito comunitario no se refiere para nada a este tema.
Pero es que, además, el instrumento en virtud del cual pretende articularse la excepción es muy preocupante. Se trata, en definitiva, de admitir para el caso de Ceuta y Melilla un concepto amplio de frontera que implica que, aunque se haya saltado la valla, el extranjero no ha entrado realmente en España si no rebasa a la Guardia Civil. Sólo así se comprende el argumento de que la medida no hace más que articular un rechazo en la frontera (es decir, por la vía de impedir la entrada), previo a una posible devolución. Sin embargo, con ello se pone en entredicho uno de los pilares básicos de cualquier Estado: la perfecta definición de su ámbito territorial. España se convierte así en un pulmón que se expande o contrae según los movimientos de la Guardia Civil. (No debe extrañar que, aprovechando una coyuntural inspiración–expiración, quizás más profunda de lo normal, Mas aspire a que Cataluña se quede fuera un día de estos). Pero si ello se configura, además, para dejar de lado la aplicación de alguna de las normas más trascendentes de cualquier ordenamiento, como son las que protegen los derechos humanos, entonces también resulta difícil llamar a ese Estado neumático un Estado de Derecho.
(Sobre este tema podrán leer en breve dos interesantes artículos en el nº 58 de la revista El Notario del Siglo XXI, el primero escrito por el Secretario de Estado de Seguridad, Francisco Martínez Váquez, y el otro por María Serrano, responsable adjunta de Política Interior en Amnistía Internacional España)

Nace la Fundación ¿Hay Derecho?

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Hace hoy 4 años justos nació el blog ¿Hay Derecho? con el propósito de contribuir a la defensa del Estado de Derecho y de las instituciones en España, porque intuíamos ya entonces –lo que hemos confirmado ampliamente después- que tenían problemas muy serios. Cuatro años, 1661 entradas, un libro y 24.544  comentarios (algunos de tanto valor e interés como las propias entradas) más tarde,  hemos creído llegado el momento de dar un paso hacia adelante, lo que por otra parte nos pedían muchos colaboradores y lectores asiduos.  Por eso hemos constituido la Fundación ¿Hay Derecho? cuyo objetivo es, precisamente, la defensa del Estado de Derecho y las instituciones en nuestro país. Como dice el ideario del blog creemos que nadie puede discutir que en España el Estado de Derecho atraviesa hoy una situación delicada. Todo el entramado institucional creado para salvaguardarlo, desde el inicial proceso de generación de normas hasta su final aplicación por la Judicatura o por la Administración Pública está amenazado de derribo. Sin duda todavía se sostiene, pero en la actualidad ya es demasiado débil para taponar las grietas por las que se filtran los intereses particulares de los más poderosos, o simplemente de los más desvergonzados.
Para la clase política no es fácil, por demasiado comprometido o contrario a sus intereses, realizar el esfuerzo necesario para apuntalar el sistema y permitir su correcto funcionamiento. En definitiva, los viejos partidos tienen un claro conflicto de intereses a la hora de reformar un sistema político cerrado y partitocrático, pero que tantos réditos les ha dado en estos últimos años. Tenemos que ayudarlos.
Por si se lo están preguntando -como suele suceder con estos proyectos- la financiación inicial procede de “fools, friends and family”, lo que garantiza su total independencia. Pero esperamos y necesitamos contar en breve con la ayuda de más gente de distinta procedencia y formación, porque ciertamente esta es una tarea que no es exclusiva de juristas, nos incumbe a todos. En realidad, si unos pocos juristas comprometidos nos quedamos solos en la defensa de nuestro Estado de Derecho, está claro que no habrá nada que hacer. ¿Dónde está el poder de las leyes? Se preguntaba Demóstenes. Y contestaba: en ti, si tú las apoyas y las haces poderosas cuando alguien necesita su ayuda.
Efectivamente, en una sociedad democrática las leyes precisan de nuestra ayuda. Y durante mucho tiempo no se la hemos prestado. Probablemente, la prueba de resistencia que supone nuestra larga y grave crisis económica ha hecho estallar por las costuras una estructura que tenía muchas instituciones ensambladas de mala manera, haciendo que manen por las heridas abiertas todas las excrecencias que, al resguardo de la opacidad legal y abonadas por la desactivación de los controles tradicionales del Estado de Derecho, crecían y se desarrollaban en el interior de aquéllas. El ciudadano, deslumbrado con un crecimiento económico que parecía imparable, se dedicaba a su vida feliz, sin que las instituciones hicieran, como en el caso de Dorian Grey, el papel del espejo que les muestra la realidad envejecida: al contrario, fomentaron el engaño y la corrupción.
Eso es lo que creemos que ha ocurrido en estos años con la destrucción de las centenarias Cajas de Ahorro, a costa del erario público y con los tremendos escándalos que se derivan de ese proceso; el goteo constante de casos de corrupción, no ya individualizada sino organizada (ERES, Gürtel, Cataluña), el resquebrajamiento evidente del esquema constitucional en el diseño territorial con el proceso soberanista; la muerte de la separación de poderes con el incumplimiento de las promesas electorales de profundizar en la independencia de la justicia en su órgano rector, el CGPJ; el abuso de los indultos y aforamientos; el uso de la legislación masiva como modo de aparentar la ejecución de políticas o lo que llamamos “legislar para la foto” (leyes de Emprendedores); la revolving door, escandalosa en nuestro país; y tantas cosas más que han ido ustedes leyendo en este blog y otras que leerán.
Todo ello supone un gravísimo deterioro del Estado de Derecho, pilar esencial de cualquier país avanzado. La democracia sin Estado de Derecho es una quimera, porque no puede hablarse de expresión de la voluntad popular si ello no se hace por un procedimiento que nos asegure que quienes resulten elegidos van a someterse a las mismas normas que el resto de la ciudadanía, si no existen unos contrapesos efectivos al poder -unos verdaderos checks and balances– si no se reconocen unos derechos individuales. Nuestro país se encuentra en una encrucijada en la que las decisiones que se tomen pueden conducirnos a un modelo de país en el que haya votaciones pero no Estado de Derecho (piénsese en Venezuela, o Rusia, o Argentina) o a verdaderas democracias en las que la elección por el pueblo va acompañada de un sometimiento de todos a la ley.
Y es así porque corremos el riego que la justificada indignación de los ciudadanos conduzca a  opciones políticas que ofrecen un diagnóstico brillante y en buena parte acertado de lo que está ocurriendo, al menos en apariencia, pero que ofrecen soluciones mágicas para problemas complejos, que pueden tener la tentación de erosionar más aún las limitaciones y los contrapesos que impone el Estado de Derecho. O, de no triunfar estas opciones más extremas, quedar condenados a permanecer en una democracia de baja calidad, cada vez más degradada y con una creciente factura social. En definitiva, hemos de ser conscientes de la fragilidad de sistemas complejos, como es el de una democracia avanzada, y como lo son otras muchas instituciones en la que los delicados equilibrios de las acciones humanas pueden verse alterados por acontecimientos en apariencia nimios.
Por eso, los editores del blog, muchos colaboradores del mismo y otras personas independientes sentimos la necesidad de hacer algo más que usar la palabra y la crítica. Creemos que en una democracia no podemos esperar a que todo nos lo arreglen desde arriba: la sociedad civil debe comprometerse también en esta tarea. Y, si tenemos una visión ética de la vida, no debe intimidarnos la magnitud de la empresa, pues, como decía Burke, “el mayor error lo comete el que no hace nada porque sólo podría hacer un poco”.
Los fundadores somos los seis coeditores del blog (Elisa de la Nuez, Fernando Gomá, Rodrigo Tena, Ignacio Gomá, Fernando Rodríguez Prieto y Matilde Cuena), a los que se van uniendo un grupo de colaboradores y amigos entusiastas. La dirigirá nuestra coeditora Elisa de la Nuez con la inestimable ayuda de Nacho Gomá, quien cede además un espacio en su notaría como domicilio social, y de un Comité de Dirección. Queremos agradecer también la incorporación al Patronato de nuestros amigos regeneracionistas de NeG, que también han escrito alguna vez en este blog, como Jesús Fernández-Villaverde, inspirador de la idea, Luis Garicano y Cesar Molinas, así como de Roberto Blanco Valdés, que ha aceptado ser nuestro Presidente de honor.
En cuanto a las primeras actuaciones dependerá en gran medida de los medios que tengamos, pero somos ambiciosos. Nos planteamos realizar desde proyectos que en buena parte son continuidad de lo que ya hacemos a partir del blog –tareas de divulgación, conferencias, seminarios, presencia en los medios- hasta otras nuevas que requieren un mayor esfuerzo y profesionalización –por ejemplo, queremos hacer una evaluación comparativa de nuestras instituciones en particular de las de supervisión y control- sin olvidar las actuaciones en vía administrativa o incluso judicial si consideramos que son esenciales para el objeto de la Fundación. Estamos deseando estrenar la Ley de Transparencia y realizar informes sobre temas como el número de imputados en delitos de corrupción en las distintas CCAA y entes locales, o la situación jurídica de los interventores y los secretarios municipales en relación con sus tareas de supervisión y control (a sugerencia de algún lector, por cierto) pero también estamos abiertos a cualquier otra iniciativa que pueda demandar la sociedad civil o que nos puedan sugerir los muchos amigos y lectores del blog.
Queremos por último colaborar también activamente con otras iniciativas ciudadanas que están surgiendo en estos meses para aprovechar las sinergias y no duplicar los esfuerzos para lo que construiremos un mapa de todos los actores -que afortunadamente son cada vez- con los que la Fundación ¿Hay Derecho? pueda llevar a cabo iniciativas conjuntas.
Para todos aquellos interesados, tenemos aquí los Estatutos (aquí), los nombres de los primeros Patronos, del Comité de Dirección y del Consejo asesor (aquí). Disponemos también ya de una dirección de correo electrónico: info@fundacionhayderecho.com y de un perfil en twitter (@fundhayderecho). En breve esperamos tener una web propia, así como una presentación interactiva que nos va a donar un amigo diseñador y que a nosotros como juristas no se nos habría ocurrido nunca. Además para cualquier información adicional o para los que deseen colaborar con su tiempo o con su dinero se puede utilizar el contacto del blog.  Y, “last but non least”, tenemos también un número de cuenta de la Fundación, nada menos que en Bankia, a modo de justicia poética: es la  20381007046001225829, donde se pueden hacer las aportaciones. Para ser amigo de la Fundación pedimos una aportación mínima de 200 euros anuales, pagaderos en cómodos plazos, pero por supuesto si alguien se quiere “estirar” más, es bienvenido. También se puede contribuir aquí  
Y por supuesto nos comprometemos a la máxima transparencia en la gestión.

Se rompe la omertá universitaria: el caso de la Rey Juan Carlos

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En este blog no hemos conseguido nunca que un profesor de una universidad pública española escriba, con su nombre y apellidos, sobre cómo se contrata –de verdad, no sobre el papel- al profesorado y también, de paso, al personal administrativo o personal auxiliar de servicios, más conocido como PAS. Por supuesto que en cafeterías y pasillos varios no hay problema para escuchar las historias de sagas enteras de familiares “colocados” en departamentos –preferentemente “de letras”, eso sí- o de  rectores que manejan universidades pagadas con el dinero de los contribuyentes como un cortijo y/o como una plataforma para alcanzar otros objetivos, ya sean políticos, sociales o vaya usted a saber cuáles. El caso de la Universidad Rey Juan Carlos ha saltado ya a los medios de forma explosiva, pero no es, desde luego, el único. Su ex rector magnífico durante once años, Pedro Gonzalez-Trevijano, tejió según esta noticia (aquí) una magnífica red clientelar, lo que sin duda contribuyó en alguna medida a garantizarle una plaza en el Tribunal Constitucional a propuesta del PP, principal beneficiado por su munificencia. Plaza que conlleva, por cierto, un cómodo aforamiento por lo que pueda pasar, que la vida es muy larga y los jueces se están poniendo muy pesados.
De hecho, el ex rector tiene ahora una querella por prevaricación ante el Tribunal Supremo precisamente fundada en la contratación irregular de profesores. En todo caso, no es la primera vez que Gonzalez-Trevijano tiene que resolver sus problemas en los tribunales de justicia, si bien el haber hecho tantos favores y tener tantas conexiones con gente importante le ha facilitado mucho las cosas… por lo menos cuando ha interpuesto un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional del que hoy forma parte.
Efectivamente, como ya contamos en este mismo blog hace más de dos años (aquí) los Tribunales de Justicia consideraron que Gonzalez-Trevijano se había presentado de forma irregular a las últimas elecciones que ganó, ya que  el TSJ de Madrid  en su sentencia de 3 de junio de 2011  afirma que en dichas elecciones, convocadas en 2005, “se consumó la limitación estatutaria” de dos mandatos, por lo que declaró en el fallo que “Los actos de proclamación impugnados (por Ríos Insua) relativos a las elecciones convocadas en 2009 son contrarios a derecho, ya que (González-Trevijano) no podía concurrir a ellas”. Por tanto, en su resolución firme, el tribunal estimó el planteamiento del recurrente, anuló la candidatura del actual Magistrado del Tribunal Constitucional en los comicios de 2009 y exigió que el proceso electoral debe llevarse con efecto retroactivo “al momento inmediato anterior al de la proclamación provisional”. ¿Se cumplió esta sentencia? Pues a estas alturas ya no les sorprenderá saber que no.
Raudo y veloz el ex Rector interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y aunque en principio es harto complicado que te admitan un recurso de amparo y no digamos ya que se suspenda la ejecución de una sentencia firme, él tuvo mucha suerte, tanta más o menos como Carlos Fabra con la lotería. Le admitieron el recurso y le suspendieron la ejecución de la sentencia con una celeridad inusitada. Conviene recordar, para apreciar en su justa medida la suerte que tuvo, lo estricto que es el Tribunal Constitucional con respecto a la admisión de los recursos de amparo y lo que tarda en decidir si los admite o no. Para que se hagan una idea, el número de recursos de amparo pendientes  simplemente del trámite de admisión, según los datos de la Memoria del 2011 del propio TC eran 2.032 ante la Sala Primera y 1.338 ante la Sala Segunda. Lo que supone que existían 3.420 recursos pendientes de admisión a trámite en el año 2011. La papeleta del ex rector llevaba el nº 5714/2011 pero oye, fue llegar, ver, y vencer.  Ya hemos comentado también en otro post (aquí) la discrecionalidad con la el Tribunal Constitucional “adelanta” o “retrasa” la resolución de los recursos que le interesa o que no le interesa resolver, con las consecuencias que esto tiene.
Claro que no fue solo el Tribunal Constitucional el que se volcó con el ex rector. Qué decir de los desvelos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, al mando de Dª Lucía Figar, para garantizarle la reelección. Ya se sabe que la Universidad Rey Juan Carlos es la niña bonita del PP regional, pero la entrega fue total, no se merecía menos alguien que había colocado a tantos y tantos familiares de cargos importantes del PP y de paso de otros partidos.  Así la Consejería emitió -según dice la propia contestación a la demanda de los abogados del ex Rector- nada menos que un “dictamen vinculante previo favorable a la presentación a las elecciones de González Trevijano”, para asegurar que no hubiera problemas legales con lo de los dos mandatos. En fin, la creatividad jurídica de esta Consejería en beneficio de los suyos se ve que no tiene límites. El caso es que según la ley sólo hay dictámenes vinculantes y no vinculantes, y además con carácter general -según el art. 83 de Ley 30/1992- los dictámenes son no preceptivos y no vinculantes, salvo disposición expresa en contrario que aquí no hay. Es decir, que ni es obligatorio pedir informes en casos como éste, ni hay que hacerles caso si se piden. Salvo que haya que devolverle un favor a un amigo, claro. En todo caso, al Tribunal Superior de Justicia este dictamen no le impresionó mucho, por lo que resolvió en contra de Gonzalez-Trevijano. De ahí que hubiera que impedir la ejecución de la sentencia a toda costa, y solo quedaba jurídicamente la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Al final de esta historia, Gonzalez-Trevijano fue elevado a los altares de la gloria partitocrática como magistrado del Tribunal Constitucional y sus problemas con las elecciones a rector de la Rey Juan Carlos pasaron a mejor vida, no sin antes dejar un digno sucesor, D. Fernando Suarez, al frente de la institución. El nuevo rector no le ha ido a la zaga a su antecesor en cuanto a este tipo de prácticas, e incluso sus desvelos le han llevado a ser imputado por amenazas a disidentes (gente que no quería votar al candidato correcto, vamos) aunque la Audiencia Provincial ha sobreseído la causa por amenazas que tenía incoada por entender que no tenían entidad suficiente para ser constitutiva de delito. La grabación de la conversación de estilo mafioso –por el fondo y por la forma- donde insta a ciertos profesores a no apoyar al candidato alternativo al ex Rector Gonzalez-Trevijano no tiene desperdicio y su transcripción parcial la pueden disfrutar aquí. Comprobarán que no es el tipo charla que uno puede escuchar en cualquier despacho de la Ivy League.
Pero más allá de la anécdota concreta la pregunta es la de siempre: ¿Cómo pueden pasar estas cosas en Universidades públicas financiadas mayoritariamente con dinero de los contribuyentes? Y la contestación es también la misma: falta de transparencia, falta de rendición de cuentas e impunidad garantizada. Nada muy distinto de lo que pasa en otras administraciones, aunque quizás incluso peor. Porque en este caso la autonomía universitaria es el manto que cubre las vergüenzas, y el modelo de gobernanza multiplica los incentivos perversos para que los rectores tengan que hacer muchos favores a diestro y siniestro para ganar votos como sea, y para que la Consejería de turno les facilite la financiación con independencia de sus resultados, que en el caso concreto de esta Universidad son más bien pobres (¿cómo podía ser de otra manera?). Y es que la buena gestión, la excelencia universitaria o el puro y simple cumplimiento de las leyes no puntúan, y la financiación pública lamentablemente no depende de ese tipo de criterios. El resultado es la absoluta “patrimonialización” (en terminología de Fukuyama) de la universidad pública: sagas familiares y clientelares en lugar de meritocracia. A costa, por supuesto, de la educación de nuestros jóvenes (parados).
Para romper definitivamente la perniciosa omertá que reina en la universidad española se necesita un mínimo de masa crítica organizada al margen de la casta universitaria (porque, precisamente para esto, no vamos a contar con Podemos, me parece).  Por nosotros, desde luego, no va a quedar.
 

Reproducción del post de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli: De debates, argumentarios, desconfianza y control ciudadano

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El otro día participé en TVE en un debate sobre la corrupción con dos representantes de los partidos políticos todavía mayoritarios, en concreto uno del PP y otro del PSOE, junto con otras personas que sí hablaban en nombre propio. Con esto lo que quiero decir es que los representantes de los grandes partidos (da igual sus nombres, porque eran intercambiables con cualquier otro representante del PP o del PSOE dado que hubieran dicho exactamente lo mismo) acudían con un “argumentario” previo que había que colocar sí o sí y con independencia de lo que allí se escuchase. Parece que esta es también la manera de funcionar en el Congreso de los Diputados, donde ningún grupo parlamentario o diputado cambia jamás de opinión (al menos dentro de la Cámara) a consecuencia de lo que allí se dice. Si acaso se alcanzan acuerdos siempre se hacen en los pasillos, fuera del hemiciclo y sobre todo sin luz y taquígrafos.
En todo caso hay que reconocer –al menos desde el punto de vista de un profano- que para un debate sobre el tema que sea esto de los argumentarios de los políticos da poco juego. En el fondo, ellos saben que no se trata de convencer a nadie, que todo es un teatrillo donde lo importante es quedar bien con la cúpula del partido que te ha enviado al programa o al hemiciclo. De no meter la mata, vamos, no vaya a ser que no repitas en las listas. Para eso lo más seguro es ceñirse al argumentario. Que al respetable –es decir, a la sufrida ciudadanía- le parezca un espectáculo lamentable hasta el punto de abuchear a los actores es lo de menos.
Claro que el problema es que actualmente el público se ha vuelto mucho más exigente; hasta le ha dado por pensar –nada más y nada menos- que los argumentos de los políticos le tienen que convencer a él, con independencia de lo que digan “los arriolas” de turno. Lo nunca visto vamos. Así que ya no se toleran ciertos argumentos (esos “y tú más” tan socorridos siempre) ni tampoco esos escaqueos tan convenientes frente a las preguntas incómodas  (“ya he dicho todo lo que tenía que decir”, “me remito a mis declaraciones anteriores” “eso no toca”). Las defensas en clave victimista (“quien me ataca a mí ataca a… póngase aquí la Comunidad Autónoma que toque) resultan insoportables. Para rematar, la gente empieza a exigir datos objetivos, de forma que ya no vale hablar de oídas o por aproximación. Hasta los periodistas menos cortesanos se han ido animando y ya parecen periodistas de verdad. Toda una revolución para la que claramente la clase política, no solo la actual sino la emergente, no está nada bien preparada. Como botón de muestra, véase la reciente reacción de Pablo Iglesias frente a los primeros tropiezos en los medios de su novísimo partido o la torpeza con que se ha manejado la comunicación de la ruptura de la negociación de Ciutadans y UPYD por ambos partidos.
El que la desconfianza y el escepticismo frente a los mensajes “enlatados” de la clase política vaya en aumento frente a lo que pudiera parecer en un principio es una buena señal. La ciudadanía de una democracia avanzada debe desconfiar de sus políticos, porque esa desconfianza es lo que la mantiene alerta y vigilante frente a sus posibles excesos o corruptelas. Frente a lo que les gusta decir, los políticos no gozan de ninguna presunción de inocencia en cuanto a su actividad política; eso se queda para los  delitos y los procedimientos penales que puedan cometer, donde tienen la misma que cualquier otro ciudadano. En política lo sano es precisamente lo contrario. Hay que ser desconfiando y hay que ser exigente.
Por tanto conviene rebelarse frente al tipo de declaraciones del tipo “la mayoría de los políticos somos honestos”, “son solo unas pocas manzanas podridas” o “los ciudadanos pueden confiar en nosotros” porque precisamente para que sea así es muy importante no creerlo. De ahí que no sean admisibles declaraciones como las del Presidente del Congreso Jesús Posadas que justifican, por ejemplo, que no haya transparencia ni control de los viajes de sus Señorías –después del escándalo Monago- alegando que los diputados son mayores de edad, que saben lo que deben hacer y que el mejor control es el que pueden realizar los propios grupos parlamentarios a los que pertenecen. En resumen que hay que darles un voto de confianza. Pues de eso nada. O la transparencia es total y los controles son objetivos y externos (en último término pueden ser comisiones “ad hoc” no formadas por políticos las que pueden validar este tipo de gastos como sucede en otros países)  o no podemos hablar de verdaderos controles.
De la misma forma las explicaciones a la opinión pública de cualquier decisión importante, aunque no se refiera al último escándalo tienen que ser analizadas con lupa, nada de justificaciones “prefabricadas”. Y hay que estar muy atento para exigir responsabilidades políticas no ya por los casos de corrupción, nepotismo, despilfarro, etc, etc –estén o no judicializados, porque algunos no lo estarán nunca- sino por cualquier tipo de acuerdo con trascendencia si al final se demuestra que fue un error. Por ejemplo, en caso de que la decisión de no llegar a un pacto entre ciertos partidos tenga un coste electoral elevado para uno de los dos, o para ambos, lo razonable es exigir que los que han tomado esta decisión asuman sus responsabilidades políticas, aunque la hayan adoptado con toda la buena voluntad del mundo. Porque de los errores, en política como en la vida, también hay que responder.
Dicho esto, y dado el actual bloqueo de nuestro sistema político, tanto en términos electorales como en términos de falta de democracia interna y control cupulocrático (que afecta tanto a los viejos partidos como a los nuevos, no nos engañemos) le toca a la ciudadanía ejercitar esta vigilancia y presionar todo lo que pueda en esta dirección. El primer paso ya lo hemos dado: no se admiten más argumentarios, el que tenga que dar explicaciones de cualquier tipo lo mejor que puede hacer es dejarlos en casa, aún a riesgo de incurrir en las iras de la cúpula, porque si no incurrirá en las iras de la ciudadanía.  Y es que la mejor política de comunicación consiste en creer en lo que se cuenta.
La creciente politización de la sociedad española, su mayor conciencia del respeto –intelectual y moral- que se debe a la ciudadanía en una democracia y su creciente desconfianza frente a los mensajes enlatados y prefabricados me parecen una excelente señal de salud y madurez democrática en un momento en que para la regeneración de nuestro país es imprescindible. Tan imprescindible como despolitizar la Administración Pública y las instituciones. Y es que como recordaba el juez del Tribunal Supremo americano Louis Brandeis en democracia el cargo más importante es el de ciudadano. 

Artículo de nuestro coeditor Ignacio Gomá en Libertad Digital: ¿Una Constitución zombi?

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Una vez más llega el 6 de diciembre, trigésimo sexto aniversario de la Constitución, y hemos de disponernos a oír los tópicos característicos de la ocasión. Aunque, en realidad, este año tenemos algunas novedades: resulta que ahora Pedro Sánchez considera oportuno negociar sobre la Constitución, mientras que el presidente del Gobierno entiende que no es el momento porque hemos de centrarnos en la economía, que es la prioridad.
Desde luego, esta efemérides no debería ser ocasión para vacuas generalidades sino para reflexionar sobre si realmente ha llegado el momento de plantearse una reforma constitucional, a la vista de la crisis no sólo económica sino institucional que nos atenaza. Vaya por delante que para mí el origen del problema no es jurídico. No debemos caer en el vicio de nuestros dirigentes, que identifican hacer política con rellenar unas cuantas páginas más del BOE, aunque esas páginas sean verdadero papel mojado hecho sin pensar y para no ser aplicado. Pero que, eso sí, sirven para que ellos se pongan la medalla. Por eso las proposiciones de Sánchez son simples acciones para la galería: sólo pretenden una salida airosa a sus propias contradicciones internas. La cuestión no es reformar la Constitución, sino saber en qué sentido debe reformarse el sistema político. Lo contrario es tanto como decir que como un edificio tiene goteras hay que reformar los estatutos de la comunidad.
Claro que la posición de Rajoy tampoco es muy consistente. Sin duda, como dice Michel Ignatieff, la cualidad principal de un político es saber cuándo ha llegado el momento de una idea; y el presidente entiende que todavía no ha llegado el de tocar el sistema político. Claro que si se refiere al tema territorial quizá tenga razón, porque para entrar en ese tema es preciso que se haya rebajado en muchos grados la temperatura emocional y que prevalezcan los datos objetivos y los hechos sobre las consignas. Pero, lamentablemente, la actitud excesivamente pasiva del Gobierno en el 9-N y su incapacidad para defender lo que ya está escrito hoy en la ley no hace pronosticar que en una futura fuera a prevalecer el bien común sobre el oportunismo político.
Pero es que nuestro problema político no puede quedar limitado a Cataluña o, en general, al indudable mal diseño del Título VIII, que no ha favorecido, con su incoherencia y poca claridad, la convivencia regional. No, el problema es que incluso lo que está bien diseñado y sobre el papel responde a una democracia avanzada, en la realidad languidece porque modificaciones posteriores o la simple práctica partitocrática han conducido a que pilares esenciales de la democracia se conviertan en papel mojado. Esta es la verdadera cuestión: el mandato representativo ha fenecido a manos de los partidos, que son los que ostentan el verdadero poder de decisión, sustituyendo la voluntad del representante; el Parlamento, en teoría depositario de la soberanía nacional, pierde su primacía a favor del Poder Ejecutivo y a través de él de los partidos. Se sabe de antemano y con total precisión qué proyectos van a salir y cuáles no, por lo que los debates parlamentarios son hueros, simples comparsas de lo inevitable. La voluntad del Parlamento no es ya la voluntad general, sino simplemente la voluntad de la mayoría, con lo que se degrada la esencia de la misma democracia e impide un adecuado control del Poder Ejecutivo; el dogma de la separación de poderes es una simple indicación vacía, cuando el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional se encuentran politizados en sus órganos rectores, como ocurre en otras agencias de control del poder público.
El Leviatán que se consiguió trocear con la modernidad vuelve ahora recompuesto bajo otra apariencia, representada en la oligarquización de los intermediarios del poder. Cabría decir, pues, que la Constitución, forjada al fuego de El espíritu de las leyes de Montesquieu es más bien hoy un personaje de la serie televisiva Walking Dead, un zombi, más muerto que vivo, en metáfora ya utilizada por el conocido sociólogo Ulrich Beck a propósito de la familia moderna y que viene aquí muy a cuento debido a que formalmente los textos legales siguen respondiendo a un paradigma liberal que ya no existe porque la realidad política ha destrozado ese sistema de contrapesos, aunque a la cúpula dominante interese mantener la apariencia de que todo sigue igual, exacerbando el ritual parlamentario vacuo y escenificando artificiales contiendas ideológicas que en realidad responden a puras tácticas electorales enfocadas simplemente al reparto del pastel y nunca al interés general, que, por la propia dinámica del sistema, queda apartado.
Por eso, volviendo al principio, decir que no es el momento de plantearnos una reforma constitucional engloba dos engaños: primero, porque se pone en la mira la cuestión territorial, cuando el verdadero problema es el institucional, sin cuya resolución difícilmente se va a poder encarar aquel; segundo, porque ampararse en la economía para no cambiar nada es ignorar que un verdadero desarrollo económico a medio o largo plazo no se da sin unas instituciones que funcionen debidamente y que permitan que prevalezcan la verdadera justicia, la competencia, la meritocracia, la eficiencia y el sentido común. Sin ellas continuará el amiguismo, la corrupción, la ineficacia, el dispendio de recursos públicos y la mediocridad que tenemos ahora, aunque circunstancias coyunturales nos permitan respirar económicamente en un futuro.
No se puede uno escudar en la coyuntura para no hacer cosas que son imprescindibles. Al contrario, es el momento de hacerlas porque, de mejorar la economía, se perderá el impulso reformador. Pero, cuidado, es difícil que quienes manden lo hagan voluntariamente, porque ello significará que pierdan parte de su poder. Ha de ser la sociedad civil la que lo exija presionando sin desmayo para que se introduzcan las reformas necesarias para que el poder gire su mirada de las cúpulas de los partidos hacia el ciudadano, al menos en la parte necesaria para lograr el deseado equilibrio. Para eso puede que no sea imprescindible una gran reforma constitucional, y mucho menos destrozar el sistema desde fuera, como nuevos cantos de sirena que se nos ofrecen. Quizá baste con liberar al zombi de su maldición.

Las oposiciones y la regeneración: reto y oportunidad

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A la hora de seleccionar las personas que han de desempeñar las diferentes funciones en un Estado, hay diversas posibilidades de selección  Una opción es la selección discrecional por parte de quienes ostentan el poder, el llamado sistema de botín o spoil system y otra el sistema de selección legalmente tasado, de acuerdo a los principios del mérito y la capacidad que permita que los mejores desempeñen la función para la cual se les requiere, es decir cumpliéndose el deseo napoleónico de la existencia de una carrera abierta a todos los talentos. Desde el punto de vista de un Estado de Derecho, éste segundo procedimiento es sin duda el más seguro. En efecto, además de estar reglado, garantiza la igualdad en el acceso al desempeño de funciones, acarreando una mayor independencia por parte de los funcionarios que desempeñan el oficio respectivo. En un Estado de Derecho sólido y debidamente generado se ha de recurrir a procedimientos de selección basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Lo propio de los Estados de Derecho que entran en de-generación ha sido precisamente la progresiva sustitución de métodos de selección objetivos y reglados por otros subjetivos que permiten la progresiva incorporación de personas que (con más o menos mérito o capacidad) vivan más sometidas al poder, menoscabando con ello la independencia, pero también la igualdad dado que progresivamente se van incorporando a las funciones estatales personas de la respectiva casta funcionarial, impidiendo con ello la movilidad entre clases sociales (y cuando los cargos se adscriben a las Administraciones Territoriales, también entre territorios). Se comprende con ello la afirmación de Garrido Falla de que las oposiciones son la contribución de España al principio de igualdad: es éste un procedimiento de selección que se ha desarrollado en nuestro país más que en otros, y que ha tenido un valioso aporte al desarrollo efectivo de dicho principio y ciertamente esto es así porque las oposiciones han servido a la movilidad geográfica de sus gentes y a la movilidad social de las personas constituyendo el medio para cumplir un fin legítimo como es el de ambicionar una vida mejor para uno y para los suyos.
Más allá de los aspectos jurídico- políticos, es preciso plantearse el rol de las oposiciones en relación a la formación humana, moral y cívica de los ciudadanos. Según las opiniones más autorizadas, la situación de crisis institucional y económica en que vivimos, tiene una honda raíz en toda una crisis humana y moral, que se concreta entre otros aspectos en el decaimiento de la cultura del esfuerzo, en la falta de aprecio por el mérito o en el empobrecimiento intelectual a todos los niveles.
Frente a ésta situación, las oposiciones son como un jardín intacto en una aldea arrasada por jabalíes. Y es que, es forzoso reconocer que, en la época de la inmediatez, opositar resulta contracultural (se valoran más las habilidades que reportan los masters que los conocimientos que proporcionan las oposiciones, como se ha señalado en éste blog). La etapa de cambios vertiginosos que nos caracteriza no es, hay que reconocerlo, el mejor caldo de cultivo para unas oposiciones que normalmente requieren entre 4 y 10 años de preparación. Recientemente, el Catedrático de Economía de la Empresa de la Universitat Pompeu Fabra, una de nuestras grandes autoridades en Economía Institucional, Benito Arruñada, decía en un tweet que el problema es que nuestros jóvenes no han sido educados para posponer la gratificación. Es esta una generación procastinadora, dada a la postergación. Las oposiciones implican una posposición de la gratificación, suponen esfuerzo y mérito, y desde ese punto de vista, son una aportación muy importante a la hora de re-generar una sociedad necesitada de mérito y excelencia. Los opositores son personas que albergan grandes deseos. Como ya señaló uno de nosotros en otra parte “Opositar es algo grande, valioso, elevado y no apto para la mayoría. Hacerlo requiere tener grandes deseos. El que desea poco a poco estará dispuesto. El que desea mucho, a mucho”. (VIGIL DE QUIÑONES, D. Consejos para opositar con éxito, Madrid 2011, pág. 192) ¿A cuánto estamos dispuestos?
Como toda gran meta hay que luchar, incluso sufrir pero sin dejarse vencer. Ninguna libertad se consigue sin esfuerzo ni se mantiene si lucha. La actitud del opositor es resiliente, se hace fuerte ante la dificultad y en eso se residencia su grandeza. El opositor es como una roca golpeada por el mar pero firme, pues hacen falta muchas olas para erosionarla. La búsqueda de la excelencia, el esfuerzo, el mérito y capacidad como principios rectores son las grandes contribuciones a elogiar de la minoría (seguramente egregia, aunque no se reivindique como tal) de opositores entregados porque revitalizan una sociedad necesitada de valores ejemplificantes.
Ahora bien, como certeramente desarrolla Javier Gomá en Imitación y experiencia (Premio Nacional de Ensayo en 2004 y primer volumen de la Tetralogía de la ejemplaridad que ha visto la luz reunida éste otoño) todas las personas vivimos en una red de influencias mutuas en la que los ejemplos juegan un gran papel mostrándonos las posibilidades de la vida. Si las oposiciones fuesen una mera teoría, serían incapaces de mover a imitación alguna. Sin embargo, las oposiciones se encarnan en los opositores, jóvenes de carne y hueso, palpables y cognoscibles, cuyo ejemplo es capaz de mostrar las posibilidades de virtud que la oposición requiere. En ésta proximidad del ejemplo radica el que sea habitual que hijos de funcionarios sigan el camino de sus padres y opositen en lo que se ha venido en llamar educación por ósmosis. No es que las oposiciones sean endogámicas (como si suelen ser los oficios enajenables o los cargos de libre designación, en los que los no pertenecientes a “la casta” no tienen siquiera posibilidad de competir) como algunos piensan. Lo que pasa es que si tú no conoces a nadie que haya ganando una oposición, si no le ves como vive, es muy complicado que te sientas llamado a opositar. Y esto se puede comprobar en que, en pequeñas poblaciones, siempre ha opositado gente de orígenes diferentes (algunos muy modestos y de gran mérito) por la facilidad que ofrece la proximidad de las pequeñas sociedades locales de conocer de forma cercana a un alto funcionario. Sin embargo, en las sociedades urbanas de masas puede ocurrir (y de hecho ocurre) que las oposiciones son una actividad a la que le falta publicidad, y de la que a veces sólo tienen conocimiento los directamente implicados (lo cual si que puede generar endogamia, más no por el diseño institucional de los procedimientos de selección, sino porque “la información es poder”).
Partiendo de la necesidad de poner en valor el sistema de oposiciones y el mérito y la capacidad que en él subyace, así como de difundirlo adecuadamente para promover la preparación de los jóvenes, 35 funcionarios de oposición de las principales funciones del Estado (todos ellos de la generación constitucional) y por lo tanto todos ellos con el denominador común de haber  realizado el intinerarium mentis en fechas no muy lejanas, coordinados por quienes firmamos el presente post, hemos publicado recientemente Opositar: reto y oportunidad (La Ley), prologado por Javier Gomá Lanzón. El libro fue presentado por el Presidente del Consejo de Estado, quien realizó una encendida defensa del sistema de oposiciones. Los autores esperamos que constituya un granito de arena en la labor regeneradora que demanda el momento presente. Una labor en la que las oposiciones constituyen claramente un reto (pues la tendencia cultural y jurídica tiende a ser contraria) pero también una oportunidad regeneradora.
 

El reto legal que nos lanza el Reino Unido (III). Una propuesta para España

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En los artículos anteriores, aquí y aquí, describía los avances que se están produciendo en el sector legal en Reino Unido. Es muy importante que desde España seamos conscientes de cómo van evolucionando otros países, particularmente aquellos que, como Reino Unido, suelen ir un paso por delante. En este sentido, el objeto de este artículo es plantear distintas propuestas sobre como considero que se debe promover el cambio en España.
En primer lugar, debemos recordar que, desde hace algún tiempo, las instituciones internacionales vienen recomendando a nuestro país una reforma profunda de la regulación de los servicios profesionales como vía para garantizar el incremento de la competitividad y del crecimiento. En mi opinión, debemos aprovechar la reforma legal pendiente para liberalizar el sector, partiendo de la necesidad de garantizar y potenciar la calidad de los servicios profesionales, reforzar la protección y seguridad de los consumidores, y asegurar nuestra competitividad en los mercados interior y global.
Así, debemos ser conscientes de que no solo competimos con el resto de abogados y firmas españolas, sino que competimos a nivel mundial y también con otras disciplinas. Un ejemplo de esto último son las firmas de auditoría que vienen prestando servicios legales desde hace años. Sin duda, la liberalización del sector irá abriendo paso a nuevos competidores, como en el caso de Reino Unido con la “Tesco Law”.
Lo cierto es que, en un mundo cada vez más globalizado y tecnológico, la liberalización del sector legal a nivel global, con el desarrollo de modelos innovadores, nos va a afectar tanto si realizamos esta reforma a nivel interno como si no, ya que la movilidad de los clientes es total y no dudarán en optar por servicios legales de la misma calidad y más baratos. Por ello, cuanto antes encaremos el reto mejor preparados estaremos para poder competir.
En este sentido, no existe un modelo único o más acertado para tener éxito. En efecto, se trata de que cada negocio tenga claro cuál es su ventaja competitiva y, partiendo de las habilidades de su equipo, estudie cual puede ser la mejor opción para ser líder en el ámbito de que se trate.
Por otro lado, es cierto que casos tan innovadores como Riverview Law o Radiant Law han partido de cero. El problema de los despachos tradicionales es que parten de una estructura dada y, lo que es peor, rígida. Ello no quiere decir que no puedan adaptarse, pero difícilmente llegarán a tener una estructura tan flexible.
Por ello, en el caso de estos despachos hay que estudiar nuevas opciones. Por ejemplo, como veíamos, las firmas tradicionales podrían plantearse desmembrar partes de su negocio más enfocadas en procesos o en volumen y venderlas a fondos o subcontratarlas a empresas que reduzcan costes a través de economías de escala. De esta forma, se podrían enfocar en aquellos servicios en los que ofrecen valor añadido y en los que basen su ventaja competitiva. En efecto, la ventaja de introducir avances tecnológicos es precisamente que se consigue que las actividades más rutinarias sean más eficientes.
En este sentido, la externalización y la deslocalización –outsourcing and offshoring– se han abierto paso en el sector legal. Estas firmas no se limitan a realizar solamente las actividades más rutinarias sino que realizan cualquier actividad exceptuando las que requieren la presencia o el contacto directo –lo que tampoco tardará en cambiar–, como las negociaciones face-to-face o la representación ante los tribunales. Entre sus ventajas destacaría el hecho de que la deslocalización permite aprovechar las diferencias horarias de tal forma que la actividad se pueda desarrollar las 24 horas del día.
También podrían establecerse alianzas y fusiones entre despachos con una alta especialización, con el fin de complementar sus servicios y ofrecer nuevas alternativas al cliente. Y ello tanto nivel nacional como internacional.
Asimismo, las firmas tradicionales deberían considerar instaurar políticas de precios alternativas (Alternative Fee Arrangements o AFAs), como la figura del precio fijo, ya que ello supondría una mayor transparencia y seguridad para el cliente.
Por otro lado, parece fundamental que en los despachos se empiece a trabajar en equipos multidisciplinares y se desarrollen estructuras horizontales, ya que la diversidad impulsa la innovación y permite un alto grado de especialización. En este sentido, un modelo muy interesante, y que considero que va a generalizarse, es el de la creación de equipos en base a proyectos. Así, el equipo seleccionado para un determinado proyecto trabaja directamente en las oficinas del cliente o desde casa. Me parece muy acertado ya que es muy flexible y ofrece ventajas tanto para el cliente como para los trabajadores.
Así, la especialización va a devenir fundamental, particularmente cuando los robots y ordenadores van a irrumpir de golpe. Entonces, el valor añadido por los abogados dependerá de su especialización, de sus habilidades estratégicas y de negociación, su intuición y capacidad de encontrar, con medios alternativos, la mejor solución en interés del cliente. Esto se demuestra también porque, como comentaba, la actividad de los despachos– y de las empresas en general– se va a ir enfocando cada vez más en aquello en lo que aportan valor.
En definitiva, los despachos tienen que diseñar una estrategia de cambio y considero que hacer partícipes del mismo a los trabajadores es crucial. En primer lugar, porque es la forma de conseguir que el cambio sea real y, en segundo lugar, porque conocen el funcionamiento del negocio y seguro que en muchos casos están deseando proponer ideas innovadoras. Son una pieza fundamental del negocio y sin su colaboración no será posible.
Por mi parte, imagino un futuro en el que la especialización será la clave, formaremos equipos multidisciplinares que tendrán una movilidad absoluta –siendo destinados constantemente a proyectos en distintos países–, desarrollando alianzas globales y aprovechando las diferencias horarias.

El sistema registral en su “mundo perdido”

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Además de sus conocidas novelas protagonizadas por Sherlock Holmes, Arthur Conan Doyle escribió también otras, entre ellas la notable The Lost World, en la cual un grupo de exploradores descubre un enclave geográfico aislado del resto del mundo en el cual han sobrevivido dinosaurios en el siglo XX, un mundo, pues, ajeno a su entorno e inmune a las leyes de la evolución que han transformado la realidad biológica del resto del planeta Tierra. Eso, que es una ficción desde el punto de vista del mundo natural, ¿puede ser algo real en el mundo jurídico institucional? Pues sí: hay en nuestro mundo de Estado de Derecho y separación de poderes una institución que, como el Mundo Perdido de Conan Doyle, vive aún en su peculiar medio ambiente jurásico preconstitucional.
He sido protagonista no hace mucho de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de junio de 2014 (BOE del 29 de julio) (), que resolvía un recurso gubernativo que interpuse con ocasión de un curioso suceso.
El absolutismo se caracterizaba por la ausencia de división de poderes, residiendo todo el poder en el Monarca, que dictaba las leyes, las ejecutaba como le venía en gana, o las eludía según su arbitrio, y ostentaba las máximas facultades jurisdiccionales. Por el contrario, la esencia del Estado de Derecho consiste en la promulgación de leyes abstractas por un poder legislativo a las cuales el poder ejecutivo tiene que someterse escrupulosamente. Lo que caracteriza al Estado de Derecho no es que sus leyes sean más justas que las del Estado Absolutista; eso no es esencial al Estado de Derecho. Lo que caracteriza a éste es que las leyes, sean buenas o sean malas, van a ser iguales para todos y que el poder ejecutivo no va a decidir a su libre arbitrio si las aplica o no: está obligado a aplicarlas y, si no, sus actos estarán viciados de nulidad. Eso es lo que se conoce bajo la expresión “imperio de la ley” (presente en el Preámbulo de nuestra Constitución).
Pues bien: hay encastrada en nuestro Estado una institución que ha conseguido mantener un estatus en el que la arbitrariedad puede campar a sus anchas, un anómalo residuo del Antiguo Régimen dentro de nuestro Estado de Derecho, un Mundo Perdido en el siglo XX: los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Es cierto que en la inmensa mayoría de los casos el buen sentido de la mayor parte de los Registradores y, en general, de la DGRN hace que los actos y acuerdos se ajusten a la legalidad vigente; faltaría más. Lo llamativo es que, cuando ello no sucede, cuando excepcionalmente aparece la patología jurídica de la arbitrariedad en alguno de sus actos, el sistema acoge dicha arbitrariedad y, sin posible contrapeso institucional alguno, el aparato registral se alza inmune a cualquier control. El interés de la Resolución que comento estriba precisamente en que constituye un caso flagrante de esta anomalía institucional.
En el caso de mi recurso, el cinco de marzo el Registrador de la Propiedad me comunica mediante la plataforma telemática y con firma electrónica, que ha inscrito en el Registro un acta de fin de obra. Recibida dicha comunicación, la traslado a papel, la incorporo al acta y emito copia autorizada del acta al cliente, con la nota de inscripción registral, y se la entrego, dando así por finalizado mi trabajo.
Con gran sorpresa por mi parte, ocho días después, el 13 de marzo, el Registrador me comunica una nota de defectos. Es llamativo que la Dirección General en el apartado II de su descripción de los hechos omita expresar en qué consistía el presunto defecto, aduciendo que no constituye el objeto del recurso. Lo cual es verdad, pero teniendo en cuenta que, a la hora de resolver, la DGRN hace hincapié en que ante todo hay que salvaguardar el principio de legalidad y ello haría legítima una rectificación de una calificación ya practicada y notificada, parece imprescindible que la DGRN hubiera explicado dónde estaba la presunta ilegalidad de la inscripción, pues si ésta fuera legal, caería su argumento por su propio peso: no habría legalidad alguna que defender.
El 14 de marzo interpuse recurso ante la DGRN fundamentando mi pretensión en un precepto muy claro y sencillo, el artículo 103 de la LRJPAC (Ley 30/1992), que establece un procedimiento muy concreto y riguroso en defensa de los derechos adquiridos por los ciudadanos en su trato con la Administración. Ciertamente, ésta puede cometer errores, como todos los cometemos; pero si ha procedido a reconocer al administrado ciertos derechos, no puede libremente o con total arbitrariedad, desdecirse y revocar tales derechos ya reconocidos. No obstante, como la Administración sirve a los intereses generales, la propia ley habilita una vía para revocar los derechos reconocidos al administrado, pero que ya no depende de la propia Administración (pues sería flagrante admisión de la arbitrariedad que así fuera) sino que ha de acudir a los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, y ello previa declaración de lesividad de los intereses generales previo informe del Consejo de Estado.
Lo que interesa aquí es la delirante argumentación de la DGRN en aras a defender lo indefendible. Comienza en el fundamento de Derecho 3 su argumentario sentando la doctrina de que siempre cabe que el Registrador emita calificaciones adicionales (rompiendo así de forma sorprendente el principio de la calificación «global y unitaria» que acaba de predicar al comienzo del argumento) porque “la actuación del registrador debe estar presidida por la aplicación del principio de legalidad”. O sea, que el registrador está obligado a emitir una calificación única (primer párrafo del FD 3), pero también está obligado a revocar su propia calificación (segundo y tercer párrafos del mismo FD 3).
Continúa la argumentación absurda de la DGRN en el fundamento de derecho siguiente, donde nos encontramos con la sorpresa de que, en realidad, lo que ha ocurrido no es que el registrador haya calificado la primera vez, sino sólo la segunda. Lo que el registrador, según la DGRN, comunicó (con firma electrónica reconocida, no lo olvidemos) la primera vez fue “la notificación errónea de un hecho inexistente, como es el haberse despachado un documento en tanto efectivamente no llegue a serlo”.
Primer dato para el estupor: ¿por qué en el FD 3 se invoca el principio de la múltiple calificación si, como se dice ahora, la primera calificación fue inexistente? Y ¿cómo puede notificar el propio autor del hecho un hecho inexistente?
La cuestión está clarísima para cualquiera, menos para la DGRN. El acto administrativo no consiste en poner una firma con tinta en un folio registral de papel: consiste en la manifestación de voluntad del órgano competente para resolver el asunto y, esté o no esté materialmente la firma del registrador en el asiento o en los libros, la manifestación de voluntad del registrador es totalmente suficiente para producir el acto administrativo y que éste no pueda ser libremente revocado si es favorable al administrado. La comunicación, al contener la firma auténtica del Registrador, es una prueba clara de la declaración administrativa del derecho del interesado a la inscripción. Especialmente cuando el examen físico y material de los asientos está amparado por el manto del secreto y el administrado no puede comprobar la veracidad del registrador sobre si se anotó o no en el correspondiente folio el acto que interesaba consignar en él.
No parece que la propia DGRN esté muy convencida (motivos tiene para ello) de su argumento de la “notificación de un hecho inexistente” pues vuelve a la línea inicial, haciendo un florido canto a la labor del registrador como “defensor de la legalidad”, especialmente de esos “terceros” tan traídos y llevados en la doctrina de la DGRN, “el derecho de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, incluso desconocidas e inciertas”, a quienes nadie conoce ni jamás ha sido capaz de señalar por ostensión, pero que cumplen la importante función de cubrir con su abstracto y generoso manto la inmunidad del sistema registral frente a cualquier pretensión de quienes, ahora sí perfectamente identificables con nombres y apellidos, han sido perjudicados por la arbitraria actuación del Registrador.
Además, lo que aquí se defendía por el Registrador, lo que la DGRN llama la “legalidad”, era una doctrina propia dictada en algunas resoluciones, pero que no son normas contenidas ni en Ley, ni en Reglamento alguno. Ésa es la legalidad que hay que defender a toda costa, según parece, aunque el órgano administrativo que la ha dictado ni tiene poder legislativo ni representatividad democrática alguna, salvo haber sido nombrado por el dedo de un Ministro a quien nombró el dedo de un Presidente del Gobierno, a quien eligieron unos Diputados, éstos sí elegidos por el pueblo, pero para ejercer el poder ejecutivo y no para que usurpen el poder legislativo que reside exclusivamente en las Cortes.
Caso, pues, revelador de lo que comentaba al principio, la incomprensible subsistencia en nuestro Estado de Derecho de una institución que se ha colocado al margen de cualquier posible control externo. La DGRN emite una doctrina que se acaba convirtiendo en ley, suplantando a la verdadera Ley. Son numerosísimos, y cada vez más, los “defectos” que aprecian los registradores cuyo único fundamento radica en dicha “doctrina” y no en la ley, al menos de forma directa. La DGRN es, a su vez, el poder ejecutivo que aplica su propia “ley”. Y, finalmente, es quien juzga y hace cumplir lo juzgado en asuntos de su competencia. Es cierto que está abierta la vía para los recursos judiciales; pero, en la práctica, eso es más nominal que real. En efecto, con ocasión de este asunto me puse en contacto con el servicio jurídico que el Consejo General del Notariado tiene a disposición de los Notarios para posibles recursos judiciales contra resoluciones de la DGRN. Se me dijo, con toda razón, que si el documento había sido subsanado (cosa que evidentemente ya se había hecho en interés del cliente, que no podía esperar a que se resolviera el recurso) y ya estaba inscrito, la DGRN opondría con éxito a la admisión del recurso judicial que, estando inscrito el negocio, había ausencia sobrevenida de objeto, pues ya no hay cuestión material litigiosa, y sólo interés doctrinal, lo que no es cosa que competa a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Así pues, cegada la vía de recurso judicial, la doctrina de la DGRN se consolida (para posibles aplicaciones posteriores a casos similares), se hace ley y se cierra el círculo perfecto de la desaparición de la separación de poderes y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: la DGRN dice la “ley” (su doctrina), la aplica, la interpreta y juzga los actos de adecuación o inadecuación a la misma, sin control institucional alguno externo.
Eso sí, siempre cabe tirar un poquito de las orejas al registrador “torpe”, pero con buen rollito. Al fin y al cabo, no deja de ser un colega.

Cataluña tras el referéndum (II). Una perspectiva canadiense en el análisis de su resultado.

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Para analizar el referendum hay que partir de una clara limitación: los resultados anunciados distan de ser fiables. Falta un censo con garantías, y los procesos de administración de las votaciones y del recuento quedó en manos de voluntarios claramente sesgados hacia el secesionismo. Parece que hubo quien votó varias veces, y no podemos saber si esta anomalía estuvo o no extendida. En todo caso, y con esas premisas, lo que suponemos es que los votos reales en favor de la secesión pudieron ser menos, pero difícilmente más.

Pero aún con esa limitación el resultado no puede entusiasmar a los secesionistas. A pesar de que lo hayan celebrado con un entusiasmo, al menos aparente, como si fuera un triunfo.

En Canadá tuvieron también a finales del siglo pasado un problema semejante, con dos consultas refrendarias soberanistas unilateralmente convocadas por el Gobierno de Quebec sin contar con el Gobierno federal de Canadá. Menos problemáticas que la consulta catalana, por cierto, pues allí no había expresas prohibiciones constitucionales al respecto. El gobierno federal reaccionó entonces planteando una consulta a su Tribunal Supremo (allí con funciones de constitucional) sobre las condiciones en que un proceso de secesión podría ser admitido. En base a su dictamen se promulgó entonces la Ley federal canadiense “de Claridad” de 29 de junio de 2000, que dispone los requisitos que tendrían que cumplirse para que cualquier provincia canadiense (aunque el problema existiera sólo respecto de la francófona Quebec) pudiera separarse de Canadá y constituirse como un Estado independiente. De esta forma, Canadá es quizá el único país del mundo que prevé y regula la posibilidad de su partición, con un aperturismo al respecto muy avanzado.

Es interesante comparar los requisitos y exigencias de esa Ley con las condiciones que se han dado de hecho en el ilegal referendum que ha tenido lugar en Cataluña. Vamos a ello.

No existe un derecho a la separación unilateral.

Es evidente que en ese proceso de ruptura no sólo están implicados los habitantes de Quebec (u otra provincia), sino todos los canadienses. Por eso el proceso tendría que ser negociado, partiendo siempre de que los quebequeses expresaran una voluntad clara, y por una mayoría cualificada, de separarse.

De la misma forma, no puede reconocerse a los catalanes ese pretendido “derecho unilateral a decidir”, que tanto alegan los nacionalistas como fundamento de su proyecto. Se trata de un falso mito que carece de base en cualquier ordenamiento democrático internacional. Lo mismo que no puede existir en cualquier ámbito de la vida en el que en la decisión estén involucrados los intereses de otras personas. Por pretender partir de ese fundamento ni siquiera los líderes soberanistas de Escocia y Quebec han apoyado la vía experimental de Mas. Esa unilateralidad es, incluso para ellos, un obstáculo insuperable.

La necesidad de una pregunta clara.

La oscuridad de las preguntas planteadas en los referenda en Quebec fue una de las principales causas de la reacción federal canadiense que culminó con su Ley, precisamente bautizada por ello como “de Claridad” (“Clarity Act” o “Loi de clarification”). La del último referéndum anterior a la Ley, el de 1995, había sido la siguiente:

“¿Está usted de acuerdo en que Quebec debería convertirse en soberano después de haber hecho una oferta formal a Canadá para una nueva asociación económica y política en el ámbito de aplicación del proyecto de ley sobre el futuro de Quebec y del acuerdo firmado el 12 de junio de 1995?”.

Para evitar que un proceso tan importante y trascendente como una secesión parta de un principio tan turbio, y en la misma vía de necesaria bilateralidad, el Parlamento canadiense tiene la facultad de determinar si la pregunta es suficientemente clara como para provocar las negociaciones que puedan conducir a la separación.

En nuestro caso, en el referendum catalán ni siquiera hubo una pregunta, sino dos. Cuya combinación podría haber dado lugar a la expresión del deseo de ser algo tan extraño como un nuevo Estado pero no independiente. Esa complejidad, y el hecho de que a la segunda pregunta sólo pudiera contestar quien hubiere contestado afirmativamente a la primera, a la opción de que Cataluña se constituyera como nuevo Estado, implican necesariamente el incumplimiento de este requisito de claridad.

Una mayoría cualificada.

La Ley canadiense considera, con bastante justificación, y siguiendo el criterio de Dion, uno de sus promotores, que una mayoría por diferencia escasa, que podría desaparecer rápidamente en medio de las dificultades, sería insuficiente para dar legitimidad política al proyecto soberanista, habida cuenta de los cambios trascendentales para la vida de los quebequenses que se derivarían de la secesión.

Este requisito de mayoría cualificada ha existido también en otras consultas internacionales de separación. Incluso autoimpuesto por sus promotores. En el referendum por el que Montenegro se separó de lo que quedaba de Yugoslavia (en realidad ya sólo Serbia), por ejemplo, se exigió una participación de, al menos, el 50 % del censo. Y un apoyo a la secesión de, al menos, un 55% de los votantes.

Estos requisitos de participación no se alcanzaron, por ejemplo, en el referéndum (legal) de la última reforma del Estatuto catalán (donde desgraciadamente no se exigió un requisito de quorum especial). Ni mucho menos se habrían alcanzado en esta última consulta, donde según los datos de los organizadores (insisto, poco fiables además) sólo votó alrededor de un 37% del censo. Y ello a pesar de incluir a los menores de edad mayores de 16 años, un sector de población que, dado el control de la educación por el nacionalismo, probablemente habrá reforzado la opción soberanista.

Con ese quorum tan bajo, el resultado de un 80% en favor de la secesión deja de ser tan significativo. Todo indica que el voto no nacionalista decidió no movilizarse. A lo que sin duda ayudó el carácter unilateral y no acordado del proceso y su manifiesta ilegalidad. Si el voto hubiera alcanzado los porcentajes de, por ejemplo, las elecciones generales el resultado final podría haber sido muy distinto.

El derecho de permanecer en el país de porciones del territorio con una mayoría cualificada que rechace la separación.

Este es otro principio fundamental de la Ley de Claridad. Quienes defienden el “derecho a decidir” no pueden negarlo a porciones de su propio territorio. No puede pretenderse que Canadá o España puedan dividirse pero Quebec o Cataluña no. La flexibilidad, si se predica, ha de ser en ambos sentidos. Por tanto, este punto tendría que estar necesariamente en la agenda de las negociaciones que se abrirían (no culminarían) con el referéndum.

Conforme a los resultados manifestados por los organizadores, de las 41 comarcas catalanas, sólo en 12 de ellas se superó el 50% de participación. Y no precisamente las más pobladas. Entre todas juntas apenas superarían los 390.000 votantes de los 6.290.000 aproximadamente en toda Cataluña. Y dentro de ellas, si en una votación definitiva se exigiera, por ejemplo, una mayoría cualificada de la totalidad del censo, ese requisito sólo habría sido alcanzado en cinco de ellas.

 

En gran parte de la costa, las grandes zonas industriales y en el area metropolitana de Barcelona, entre otros territorios, la participación fue sensiblemente menor. E incluso fue también menor el voto favorable a la independencia. No resulta difícil pensar que en un referéndum pactado que tuviera fuerza decisoria, los contrarios a la independencia se sentirían más concernidos y movilizados y podrían alcanzar mayorías cualificadas en, al menos, tales territorios. Esa es la mayor fragilidad del proyecto secesionista.

En este caso, ¿iban a estar dispuestos los líderes nacionalistas a admitir la partición de Cataluña para que esas porciones de territorio permanecieran en España? Porque España no debería estar dispuesta a renunciar a defender la voluntad mayoritaria de los habitantes de esos territorios. Y, aun si lo estuviera, el nuevo Estado nacería con una fractura interna terrible, que amenazaría su estabilidad. Los casos de Ucrania, y de otros países de la antigua Unión Soviética con zonas de mayoría prorrusa, y los conflictos que por ello se han producido, deberían ser al respecto un motivo de reflexión.

El proceso de secesión tendría que ser negociado.

En todo caso el referéndum positivo sería sólo el comienzo de un complejo proceso de negociación, en el que tendrían que considerarse entre otras muchas cosas la seguridad de los derechos individuales y el respeto a las minorías. Se descarta así la virtualidad de cualquier declaración unilateral de independencia, idea tan grata para algunos de nuestros nacionalistas catalanes.

Una independencia unilateral en un país democrático, donde se respetan los derechos individuales y las peculiaridades regionales de carácter cultural o lingüístico, no tendría, además, ninguna opción de poder ser internacionalmente reconocida.

Conclusión.

Un proceso de potencial separación planteado en estas coordenadas, que son perfectamente razonables, tendría enormes dificultades para quienes ahora estimulan la desafección a España desde el victimismo. Donde han tenido lugar consultas, incluso sin tales garantías, como en Quebec antes de la Ley de Claridad, o en Escocia, se recuerda la tensión, la división social y la frustración que el proceso causó. En esas coordenadas nuevas, las posibilidades de éxito en el empeño de los soberanistas para alcanzar sus objetivos finales serían muy remotas. Y el riesgo a afrontar, incluso para ellos, inmenso.

Tal vez por ello hoy ni la secesión de Quebec ni un proceso de consulta para conseguirlo están en la agenda de prioridades de la gran mayoría de los quebequeses. Ni los nacionalistas cuando han estado en el poder provincial se han atrevido a impulsarlo de nuevo. En la mayoría de los casos, las secesiones en países democráticos no tienen sentido.

Si nos planteamos una reforma constitucional, ese ejemplo puede ser tenido en cuenta. Pero no es solo esa cuestión la única que debe de ser abordada. Nuestro modelo territorial es ineficiente, ha generado administraciones regionales sobredimensionadas donde se han multiplicado las redes clientelares. La cesión de ciertas competencias, como en Justicia y Sanidad, no parece haberse hecho con el objetivo de conseguir el mejor servicio posible a los ciudadanos, sino para satisfacer otros intereses. La cesión de la educación ha sido utilizada en algunas regiones con claros propósitos de adoctrinamiento. Y de ninguna manera debería consentirse que cualquier Gobierno, nacional o regional, pudiera disponer de medios de comunicación públicos, o de capacidad de influencia en los privados, como para que pudiera utilizar ese poder con fines propagandísticos de cualquier proyecto político, sea el que sea.

Todas esas cuestiones, junto con otras esenciales, como una verdadera separación de poderes, la apertura democratizadora de los partidos o el restablecimiento de los controles y equilibrios frente al poder político, deben ser consideradas en el nuevo pacto constitucional que nos lleve a mejorar nuestra democracia, a conseguir una mejor clase política y a eludir los riesgos de la extensión de la corrupción y del populismo. No podemos resignarnos al actual deslizamiento hacia un Estado fallido. Necesitamos plantear un nuevo proyecto de España que sea capaz de ilusionar. El desafío secesionista catalán no tendría opciones en ese nuevo escenario.