¿Nombrar a un ministro extranjero?

Hace unos días, el recientemente formado Gobierno ucraniano sorprendía a propios y extraños nombrando a tres ministros extranjeros para puestos clave en el nuevo gabinete ministerial: en concreto para las carteras de Hacienda, Economía y Salud, para las que se nombraba, respectivamente, a una estadounidense, un lituano y un georgiano. Además, las autoridades ucranianas adoptaban la decisión de nombrar a un lituano para uno de los puestos clave en la lucha contra la corrupción en el país.

Por extrañas que puedan parecernos estas decisiones, lo cierto es que nombrar a extranjeros para puestos de responsabilidad en la Administración pública puede ser una opción interesante: sobre todo en países de cuarta con graves problemas de corrupción como España o Ucrania. Se trata de un atajo, lo admito: la solución “como Dios manda” pasaría por controles más estrictos, una prensa beligerante con la corrupción, una ciudadanía vigilante y exigente con sus políticos, etc. etc. Pero ¿qué ocurre cuando un país concreto (léase España o Ucrania) no es capaz de establecer controles efectivos, tiene unos medios de comunicación al servicio del poderoso de turno y sus ciudadanos son una panda de borregos dispuestos a votar al primero que les ofrezca un cheque-bebé…? ¿Qué hacer cuando, además, el hecho de expulsar del poder a una élite política corrupta no cambia nada porque llega al poder otro grupo igualmente corrupto…?[1]

Poner a extranjeros en esos puestos clave de la Administración (y, en concreto, en puestos clave para que no se produzca corrupción) es una respuesta rápida a la clásica pregunta de quién controla a los controladores: ¿quis custodiat ipsos custodes…? Nombrar a extranjeros es el modo más expeditivo de romper la interminable cadena de favores y corruptelas en la que, casi con seguridad, estarían todos los candidatos nacionales con opciones de ocupar aquellos puestos.[2]

La fórmula de nombrar extranjeros cuenta con ilustres antecedentes históricos (Mazarino, Alberoni, Necker, Esquilache, etc.) y no parece que las monarquías de antaño tuvieran grandes reparos para aceptar el talento y los servicios de los extranjeros. En el mundo de la empresa es cosa de lo más común: un buen directivo será aceptado gustosamente por una multinacional, independientemente de su nacionalidad, siempre que sea capaz de aportar valor a la empresa. En un ámbito un poco más cercano a nosotros y relacionado con puestos de responsabilidad clave, merece la pena recordar que el Gobernador del Banco de Inglaterra es canadiense y que, durante unos cuantos años, el español Ignacio Pérez Arriaga fue miembro del Comité Regulador del Mercado Eléctrico Único de Irlanda.

En fin, que a lo mejor era una idea útil en el arsenal de propuestas de la regeneración del país…

NOTA FINAL: un mínimo de inteligencia haría falta, en cualquier caso, para que esta propuesta fuese útil. Nadie puede descartar que nuestro marianorajoy de turno nombre un perfecto inepto (extranjero, en este caso, pero inepto) para el cargo que sea: es decir, hay que confiar en que al Gobierno ucraniano no le dé por nombrar, por decir algo, a Vicente del Bosque como Ministro de Energía (como ha hecho recientemente en su empresa un famoso Comendador de la Orden del Imperio Británico).



[1] Que es lo que ha pasado en Ucrania que, desde hace diez años, va de revolución en revolución, de Guatemala a Guatepeor y de un gobierno corrupto a otro más corrupto aun (Kuchma, Yushenko, Timoshenko, Yanukovich, etc.). O lo que hemos podido entrever con Podemos en España,alguno de cuyos miembros más destacados resulta que ya apuntaba maneras en la esforzada carrera por vivir del cuento de la Administración Pública…

[2]  No tiene el lector más que pensar en cualquiera de los ministrables de los diferentes partidos políticos españoles con opciones de gobierno de aquí a un año para que se le caiga el alma a los pies…

HD Joven: ¿Erasmus u Orgasmus?

En el siguiente artículo vamos a tratar de analizar las consecuencias tanto a nivel personal, como a nivel profesional, de haber hecho un Erasmus o de no haberlo hecho. Para una mayor objetividad, este artículo ha sido escrito por dos de nuestros editores (abogados) que, como es lógico, uno de ellos sí lo hizo y el otro no.

“YO SÍ ME HE IDO” (Álvaro del Caño)

“El Erasmus fue el mejor año de mi vida”. ¿Cuántas veces habré dicho esta frase o la habré oído por ahí? Pues sí, aunque suene a tópico, el Erasmus fue la mejor experiencia que he tenido y, si pudiera, no dudaría en repetir.

En primer lugar, me gustaría hablaros un poco del país en el que estudié y de cómo vive un alumno Erasmus allí. En mi caso, mi destino fue Riga, Letonia. Yo tenía claro que esta experiencia la quería vivir cuanto más lejos y más diferente de España mejor, por aquello de que sólo serían unos meses, que me apetecía aprender una nueva cultura y que quería conocer un día a día que no tuviera nada que ver con lo que estaba acostumbrado. Cuando me enteré del destino que se me había asignado, me volví loco de alegría y no tardé en googlear todo lo posible acerca de la ciudad, buscar los grupos de FaceBook de gente que iba a hacer el Erasmus allí, la residencia, la universidad, etc.

El lugar en donde me alojé fue una residencia de estudiantes, en la que vivíamos unos 300 alumnos de todo el mundo, que estaba en pleno centro. Cada vez que salía de mi habitación, tenía la sensación de que podía pasar cualquier cosa. Un día me ponía a hablar con un indio comparando nuestras culturas, otro día un italiano me cocinaba una exquisita pasta, de pronto una turca me contaba lo maravilloso que es Estambul… Era imposible sentirse solo o aburrirse en un entorno así. Sentía que era “un ciudadano de un lugar llamado mundo”.

Las asignaturas, en su gran mayoría, guardaban relación con las que se me convalidaron en España. Como es lógico, no todos los temas coincidían a la perfección con los del programa español, pero nunca está de más haber estudiado algo diferente al resto para tratar de diferenciarnos.

La beca que recibí para poder irme, apenas era suficiente para pagar la residencia. Queda claro que, sin otras vías económicas, no podría haber subsistido ni por asomo. Asimismo, mis compañeros españoles de residencia, o incluso, otros amigos que también se fueron de Erasmus a otros países, se encontraban en la misma situación. Así pues, la beca otorgada supone una ayuda económica, pero no cubre todos los gastos.

Por otro lado, durante mi estancia en Riga viajé muchísimo. En todas las ciudades que albergan estudiantes de Erasmus, hay una agencia que organiza viajes y actividades varias, conocida como “ESN” (ERASMUS STUDENT NETWORK). Por medio de esta agencia, conseguíamos buenísimos precios en transportes y alojamiento, de tal modo que pudimos viajar a Rusia, Polonia, Estonia, Lituania, República Checa, Suecia, etc. La cultura de todos estos países era muy similar a la letona, y disfruté muchísimo pudiendo conocerlos.

Finalmente, quiero matizar cómo me ha beneficiado esta experiencia. En primer lugar, he de indicar que no pasa un solo día en el que no chatee con algunos de los amigos que hice durante ese año. Amistades y contactos por todo el mundo (que quién sabe si podrán ofrecerme una oportunidad profesional algún día), a los que he ido a ver y me han venido a visitar, cosa que, de no haberme ido, jamás hubiera sucedido. Además, el hecho de tener que “vivir en inglés”, tanto dentro de las aulas como fuera de ellas, fue algo que sin duda me hizo mejorar el idioma de cara a mi futuro. Por otro lado, la sensación de “haber espabilado”. Salvo estancias en verano, nunca había vivido más de dos meses fuera de casa. Esta experiencia me hizo madurar y crecer como persona, ya que tenía que sacarme las castañas del fuego yo solito, sin la ayuda de nadie.

Por otra parte, en cuanto al tema de las convalidaciones, queda claro que el Erasmus no es perfecto ni puede perseguirlo todo. El objetivo es estudiar ciertas asignaturas fuera, no todo un título universitario, por lo que la posible falta de conocimientos que puede generar el marcharse, no será muy extensa en comparación con toda la carrera y siempre habrá tiempo para poder aprender lo no visto. Por lo tanto, a pesar de que la formación académica obtenida fuera puede que, a veces, no sea la mejor (sobre todo por la necesidad de convalidar), en definitiva el Erasmus es una experiencia que hay que valorar en su conjunto y que, en comparación con lo largas que pueden llegar a ser nuestras vidas, tiene una duración de un breve período de tiempo.

Por último, de cara al currículum y a las entrevistas que he ido haciendo, matizar que siempre ha jugado en mi favor el hecho de haberme ido de Erasmus. Los reclutadores o entrevistadores, al descubrir que hice mi Erasmus en un país tan inusual, suelen mostrar mucho interés y me piden que les cuente cómo fue la experiencia. Una persona que ha vivido algo así, no vuelve siendo la misma. Vuelve con menos prejuicios, con la mente más abierta y con la capacidad de encajar en cualquier ambiente, y eso, de cara a entrar en una nueva empresa, es algo que el personal de RRHH tiene muy en cuenta.

“YO NO ME HE IDO” (Pablo Ojeda)

Yo, a diferencia de mi compañero, no viví la experiencia del Erasmus. Evidentemente, mi Universidad me ofreció esa oportunidad, pero yo, en ese momento de mi carrera (4º-5º curso), decidí desecharla.

Considero que, académicamente, salvo contadas excepciones, no aporta gran cosa, puesto que el Derecho es una disciplina que varía mucho de país a país, debido a los diferentes sistemas legales tradicionales (common law vs civil law), así como las leyes de cada país y los diversos modos de organizar el ordenamiento jurídico. Todo esto tiene como resultado que, en una etapa crucial para el alumno (4º-5º de carrera en la licenciatura/ 3º-4º en el grado), el estudiante se puede ver obligado a tomar la decisión de dejar de cursar asignaturas tan importantes como Derecho Mercantil, Derecho Civil o Derecho Tributario. Llegados a este punto, es preciso llamar la atención al lector acerca del tema de las convalidaciones, ya que es algo sorprendente. En algunas ocasiones, esas asignaturas tan importantes que he señalado, pueden ser convalidadas por otras que no guardan relación alguna con la materia. Uno tiende a pensar que un programa eficiente debe pretender que la correspondencia entre las asignaturas que se convalidan tenga una equivalencia sino del 100%, al menos de un 50%. Pues bien, hay ocasiones en las que asignaturas del calibre de Derecho Civil o Derecho Tributario, se pueden convalidar por Legal Writing o American Constitutional Law, siendo asignaturas obligatorias o troncales que, cuando menos, debería ser obligatorio convalidarlas por asignaturas jurídicas. Si acudimos a la convalidación de las optativas, toda similitud es pura coincidencia.

Asimismo, la cuestión de las calificaciones es igual de llamativa, puesto que suelen ser más bien altas, pudiendo llegar a ser excesivas. Evidentemente, puede haber excepciones como en los casos de estudiantes que acuden a países o Universidades más exigentes, en donde no se hace distinción alguna entre el alumno autóctono y el Erasmus, por lo que el nivel de exigencia y de esfuerzo es el mismo para todos. Sin embargo, esta situación no es la más común, ya que gran parte de los alumnos, al regresar de su experiencia Erasmus, vienen con unas calificaciones bastante elevadas, obtenidas generalmente por el “trato especial” que reciben en las Universidades de destino. Este trato, en muchos casos, ha servido para ayudarles a mejorar su expediente hasta tal punto que, en ocasiones, la propias Universidades de origen han tenido que verse obligadas  a reducir sus calificaciones.

Otro elemento a analizar es el tema del idioma. Lógicamente, el ir a un país con un idioma diferente, es claramente beneficioso para el estudiante ya que se le da la oportunidad de poder aprender otra lengua durante su estancia. Sin embargo, la realidad es diferente. Aquellos alumnos que vayan a estudiar a países con idiomas más bien poco extendidos, véase Polonia, Hungría o República Checa, rara vez aprenderán más de las 4 o 5 palabras fundamentales para saludar, dar las gracias y despedirse. Esto se debe a que, en primer lugar, las clases no son impartidas en el idioma del país, sino que suelen ser en inglés, lo que, unido al corto período de tiempo de la estancia del alumno y a la dificultad de determinados idiomas, tiene como resultado que la proporción de alumnos que saldrá hablando eslovaco, letón o finés será muy baja. Por otro lado, sí es cierto que aquellos alumnos que vayan a estudiar en destinos como Francia, Reino Unido o Portugal, saldrán claramente reforzados en los idiomas de cada uno de estos países, siempre que no coincidan con excesivos alumnos españoles que hagan que la utilización del idioma oriundo sea muy residual.

Y por último, tampoco es alentador lo relativo a las becas. La ayuda económica a los estudiantes, tiene tres tramos: el comunitario, el estatal y el autonómico. Como sabemos, (aquíoaquí), las becas del Programa Erasmus se han visto reducidas durante esta legislatura. Es realmente llamativo las diferencias entre las ayudas que recibe un estudiante en una CCAA, frente a otra[1], si bien esto es otro tema.  Generalizando un poco, la ayuda media es de unos 300 €, con los cuales es muy difícil vivir en un país extranjero, especialmente en aquellos con los precios más altos, como Reino Unido o Alemania. Por lo que, irse de Erasmus sigue siendo una experiencia que sólo pueden permitirse las personas que tengan un soporte económico detrás, puesto que está claro que con las becas no basta.

En definitiva, pese a no haberme ido de Erasmus, no me arrepiento de haber optado por esta decisión, ya que considero que en ciertos aspectos es una experiencia algo sobrevalorada, sobre todo, por parte de los departamentos de RRHH, ya que académicamente hablando, creo que sale mejor preparada una persona que ha cursado íntegramente todos los años de la licenciatura o grado en España. Por otro lado, en el ámbito personal, tampoco considero que haya salido malparado por no haber optado por esta experiencia, ya que muchos de los valores y de la personalidad que se le presume a un ex-Erasmus, también pueden ser obtenidos al irte a cursar tu carrera (o algún curso de la misma) fuera de tu ciudad (permanentemente o vía Beca Séneca), pero dentro de España, como yo tuve la suerte. Es por ello, que si actualmente volviera a tener 20-21 años y estuviera en la tesitura, de nuevo, de elegir entre irme de Erasmus, o no, seguramente volvería a ganar el no.


[1] http://sociedad.elpais.com/sociedad/2013/11/06/actualidad/1383769275_301619.html

D. José Barea y las malas prácticas de responsabilidad fiscal

En un reciente homenaje a D. José Barea en la Real Academia de las Ciencias Morales y Políticas se recordaba su labor en la Oficina Presupuestaria del Gobierno entre 1996 y 1998 como supervisor de la política fiscal que permitió cumplir con los criterios de convergencia para formar parte de la Unión Económica y Monetaria en 1999. No obstante, tras alcanzar esta meta, el Gobierno dejó de lado la senda de la responsabilidad fiscal y, de nuevo, el viejo profesor, tras abandonar su cargo público, hubo de advertir repetidamente que la mala praxis fiscal amparada en las burbujas económicas nos llevarían a una nueva crisis de las finanzas públicas. Como es conocido, sus cautelosas advertencias se vieron claramente cumplidas a partir de 2008.

Como si fuese un maldición bíblica, parecemos condenados a repetir este camino, y tras tan solo dos ejercicios de una política de consolidación fiscal que ha respetado sustancialmente los objetivos de déficits programados y los instrumentos de gobernanza creados legalmente, en el recientemente cerrado ejercicio 2014 se ha producido, como han tenido ocasión de denunciar numerosos analistas (v. gr., John Müller desde su tribuna de El Mundo o Ignacio Conde-Ruiz y Juan Rubio Ramírez en Nada es Gratis), una auténtica derogación tácita de los mecanismos de seguimiento y control de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria. En primer lugar, se ha dejado en letra muerta la aplicación de las medidas preventivas y correctivas previstas en el capítulo IV de la citada norma, desde la casi generalizada aprobación tardía a finales de diciembre de los Planes Económico-Financieros para 2014 necesarios para rectificar las desviaciones del ejercicio anterior, la no adopción de medidas preventivas desde el momento que en los primeros trimestres del año se observó claramente el incumplimiento fiscal de muchas Administraciones autonómicas, e inclusive la falta de aprobación por parte del Departamento de Hacienda del informe de seguimiento del único plan aprobado en plazo de la Comunidad Autónoma de Aragón. Como estrambote final, por parte del Gobierno central se ha anunciado la creación de los nuevos Fondos de Financiación Autonómica y Local que convierten en ordinario un instrumento extraordinario y temporal con el que se puede considerar derogado de facto el principio de responsabilidad fiscal individual de cada Administración Pública establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica.

Desgraciadamente, ya no contamos en el Gobierno con la insobornable independencia de D. José Barea que nos recuerde la irresponsabilidad de volver a incurrir en malas prácticas fiscales. No obstante, ante la falta de una figura tan ejemplar, en el pasado ejercicio ha surgido una institución que, como reza su denominación, asume la misión de ser la Autoridad Independiente que debe velar por la Responsabilidad Fiscal. Desde luego que es arduo el trabajo que debe acometer, pues los gobernantes públicos han demostrado en este año preelectoral la facilidad con que esquivan su responsabilidad fiscal, lo que sin duda no augura que vuelvan a retomarla en este nuevo ejercicio repleto de convocatorias legislativas. No obstante, conviene recordar dos de los principales retos que se deberían afrontar para no desviar el rumbo de la consolidación fiscal. Por una parte, la aprobación en plazo de los Planes Económico-Financieros de las Administraciones Públicas que no hayan cumplido con los objetivos de déficit del ejercicio 2014 y la adopción de medidas preventivas incluso con antelación para aquellas Comunidades Autónomas cuyos nuevos presupuestos ya resultan indicativos de la imposibilidad de su cumplimiento, en línea con lo que han advertido los informes y opiniones de la AIREF de 30 de julio y 16 de diciembre de 2014. Por añadidura, no se puede volver a obviar que la normativa de la estabilidad presupuestaria no sólo establece la obligación de dictar medidas correctoras cuando se observen claros indicios de desviación en los objetivos de déficit, sino que sanciona como falta muy grave en el artículo 28 de la Ley de Transparencia la no elaboración en plazo o la falta de puesta en marcha de los planes económico-financieros, por lo que las autoridades competentes deberían valorar si su aprobación a finales del ejercicio no ha supuesto una vulneración de facto del cumplimiento de la norma.

Nos decía Juan Velarde en 2007 con motivo de un homenaje, aún en vida, a D. José Barea, que “mil veces me planteo qué hubiese sucedido, en el último medio siglo en nuestra economía, si no se hubiese dispuesto de un José Barea”. Es de esperar que aún no pudiendo contar ya con sus maestras advertencias, nuestros gobernantes por sí mismos o instados por las recomendaciones de la nueva autoridad independiente, retomen la senda de las buenas prácticas de responsabilidad fiscal y no volvamos a recaer en el viejo vicio de esperar a que un nuevo repunte de la crisis se encargue de recordarnos las virtudes que garantizan unas cuentas públicas saludables y sostenibles.

Crisis y corrupción (también) en los medios de comunicación

En el repaso regeneracionista que este blog está realizando a todas las instituciones cuyo funcionamiento deja bastante que desear en nuestro país, creo que debe llegarle también su merecido turno -nadie se salva de nuestro afilado bisturí- a los medios de comunicación. Poca gente habrá capaz de discutir el fundamental papel que los medios desempeñan en cualquier nación o sociedad moderna. De hecho, resulta oportuno recordar la famosa reflexión del autor de la Declaración de la Independencia, tercer Presidente y eminente filósofo político norteamericano Thomas Jefferson, uno de los más grandes pensadores que han dado los Estados Unidos de América, cuando dijo: “si tuviera que decidir si debemos tener un gobierno sin periódicos o periódicos sin gobierno, no dudaría en preferir lo segundo”.  Y la frase no venía, precisamente,  de un don nadie en materia política. De hecho cuando su sucesor John Fitzgerald Kennedy dio la bienvenida en su residencia a los 49 ganadores del Premio Nobel en al año 1962, dijo muy gráficamente: “creo que ésta es la colección más extraordinaria de talento y del saber humano que jamás se haya reunido en la Casa Blanca, con la posible excepción de cuando Thomas Jefferson cenaba solo “.

En esa misma línea argumental no podemos olvidar, especialmente en una época y en un Estado como el nuestro cuyos mecanismos de control y regulación -los denominados “checks and balances” en el mundo anglosajón- han sido notoria y concienzudamente desactivados durante las últimas décadas, que la prensa, la radio y la televisión han jugado un papel esencial, como un verdadero “cuarto poder”, en su función de investigar, denunciar y poner negro sobre blanco el detallado relato de las disfunciones,  imperfecciones y corruptelas que afectan a nuestro sistema político.  Pero, asumido lo anterior, es también necesario comentar, y este blog resulta especialmente adecuado para ello, que no siempre es oro todo lo que reluce en el mundo de los medios de comunicación, especialmente tras estos difíciles tiempos de crisis económica. El interesado y prolongado silencio por parte de un buen número de medios, e incluso su ensalzamiento durante años, ante conocidos políticos notoriamente corruptos, y su complicidad manifiesta con situaciones anómalas que ahora están empezando a salir a la luz debe movernos a realizar una reflexión profunda sobre su verdadera función en la sociedad, sobre las causas de esta situación, y sobre sus delicadas consecuencias para todos nosotros.

Antes que nada es preciso aclarar, para los más ingenuos o menos avisados, que los coloquialmente llamados “medios de comunicación” son en realidad “empresas” o “grupos” de comunicación a todos los efectos. Esta aclaración es fundamental para entender que la mayoría de medios actúa básicamente –aunque a unos se les nota bastante más que a otros- no en la búsqueda y publicación de la “verdad” en sí misma, sino bajo estrictos criterios económicos, defendiendo una línea editorial próxima a aquellas opciones políticas que más convienen a la supervivencia y a los intereses de su grupo empresarial. Resulta de gran importancia contar todo esto porque sigue habiendo en España mucha gente de buena fe que, en sus conversaciones cotidianas, dice “lo he oído en la tele (o en la radio)” o “lo dice el periódico” como muestra de indiscutible autoridad en los argumentos que utiliza, sin pararse a pensar, con la mirada un poco más allá de lo que ha leído u oído, en quién lo dice, o en quién lo escribe, y con qué verdaderas intenciones lo publica en este concreto momento. Y ello se aprecia mucho no sólo en las pequeñas empresas de prensa local, siempre más cercanas necesariamente al gobernante de turno, sino también en los grandes grupos multimedia -aquéllos que agrupan prensa escrita, radio, televisión e internet- y cuyo devenir económico-financiero depende en gran medida de la generosidad, directa o indirecta, de los gobiernos centrales, autonómicos o municipales del momento. En pocas palabras, cuando la economía o la propia viabilidad financiera del “controlador” (el medio de comunicación) deja de ser autónoma y pasa a depender de sus “controlados”(los políticos que gobiernan en su territorio), la tentación de acomodarse o dejarse influir en lo que se publica o se deja de publicar se hace realmente grande, por no decir inevitable.

Muchos medios de comunicación se habían habituado en los últimos tiempos en nuestro país, tanto en el ámbito estatal como en los autonómicos o locales, a sobrevivir y cuadrar sus balances directamente gracias a las subvenciones públicas y a la publicidad institucional, especialmente ante el enorme bajón que experimentó la publicidad procedente de las empresas privadas y de las actividades comerciales en general. Ello generó una peligrosa dependencia de los gobernantes de turno, pues resulta muy difícil –en España realmente casi heroico- que los periodistas critiquen a las instituciones con cuyo dinero se sustenta el equilibrio económico de su empresa y, en definitiva, su propio puesto de trabajo. Y a la hora de los recortes, que dada la situación del país han ido llegando inexorablemente a todos los ámbitos de la actividad económica, ha sucedido algo todavía más peligroso. Cuando la esencia del buen periodismo consiste en ser crítico con el poder, del color que sea, para corregir sus disfunciones, en España se está produciendo, de una forma lamentable, justo el fenómeno contrario: los gobernantes que han derrochado el dinero público a manos llenas regando generosamente a muchos medios de comunicación se han acabado convirtiendo para éstos en los héroes, mientras que los que han venido después con las tijeras en la mano, racionalizando, reduciendo y poniendo orden en el anterior despilfarro económico-mediático han sido tratados como los villanos. Justo lo contrario de lo que debería ser.

Hace escasos días un amigo metido en política me comentaba que su partido, ahora en el poder en la autonomía en la que vivo, vive una complicada situación porque ha colocado involuntariamente en estos últimos años a casi todos los medios locales en contra, no tanto por el contenido de su actuación política -que con sinceridad no ha sido tan mala dada la situación general y las cuentas heredadas- sino porque las circunstancias económicas actuales les han convertido en el  “partido de los recortes”, de forma que, al haber eliminado las millonarias cantidades que percibían los grupos mediáticos locales, se han transformado para la mayoría de los medios y, consecuentemente, para sus lectores y espectadores, en “los peores políticos de la democracia”. Y eso, dado el enorme poder que acumulan los medios de comunicación, resulta tremendamente peligroso, y revelador, en el fondo, de una mezquina y torticera irresponsabilidad. Únase a ello el hecho de que, como antes hemos comentado, la mayoría de los lectores, oyentes y espectadores de prensa, radio y televisión resultan de una notable credulidad, no siendo muchos de ellos capaces de realizar una lectura comparativa crítica de toda la diversa información que continuamente reciben. Por ello, ante esta lamentable actitud de algunos medios, la mayoría de las personas que a diario abren un periódico, ponen la radio o encienden su televisor con su mejor buena fe resultan, en muchas materias importantes, realmente engañadas. Ello significa, sin más rodeos, que muchos medios de comunicación no critican a los políticos que lo hacen realmente mal en su gestión o derrochan dineros públicos, sino a aquéllos que, aunque actúen con responsabilidad, perjudican los intereses económicos de su grupo empresarial. Y eso, que muy pocos lo saben o son capaces de intuirlo, nos lo desayunamos todos los españoles un día detrás de otro en los últimos años. También es cierto que existen honrosas excepciones en el mundo de los medios, que dignifican enormemente a su profesión, y que muchos periodistas de a pie se encuentran colocados en una comprometida posición laboral y profesional, no siendo ellos responsables de la mayoría de sesgos informativos, que emanan directamente de las directrices dadas por sus empresas.

Pues bien, esta situación, como muchas otras existentes en nuestro país, no puede sostenerse más, y debe ser denunciada de forma pública y contundente. Ya sé que resulta harto difícil que todo esto se publique en los propios medios de comunicación, pues en el fondo atenta contra sus más íntimos intereses, especialmente los económicos, pero debemos hacerlo aquí. Por algo somos independientes, y para ello existe este blog. Queda formulada esta denuncia y planteada esta delicada reflexión. ¿Qué podemos hacer para corregirla?

 

Ni apolíticos, ni antipolíticos: sólo políticos

En este blog hemos tratado desde el principio cuestiones jurídicas puras y también jurídico-políticas, o sea, políticas pero desde la perspectiva del Derecho y, más concretamente, desde el Estado de Derecho, pues lo que básicamente propugnamos es que el juego de la política debe realizarse siempre dentro de las normas y que el poder, el gran Leviatán, ha de someterse a las mismas reglas que nos impone a los demás y debe estar permanentemente controlado para evitar que se desmande, algo a lo que por naturaleza es bastante propenso, como lamentablemente nos han demostrado los gobernantes de nuestra partitocracia, aunque formalmente no se les caiga de la boca el Estado de Derecho. Lo malo es que las estrellas rampantes de la política ya no se molestan en disimular y así Pablo Iglesias en su libro “Disputar la democracia (el bloguero responsable ha de leer de todo) afirma paladinamente –parafraseando a Joaquín Abellán- que él defiende “el poder de la política sobre las leyes y las instituciones en oposición a la idea de ciudad o república como gobierno de la ley”. Ya saben lo que eso significa, amigos. Y está negro sobre blanco en un libro de 2014.

Pero volviendo al hilo principal, lo que quiero decir es que en el blog hemos hablado básicamente de las reglas del juego, pero no del juego mismo. Hemos defendido que el árbitro no esté comprado, las normas sean claras y se apliquen y que quienes las elaboren lo hagan sujetándose a los procedimientos y de una manera democrática. Pero no nos hemos metido demasiado en políticas concretas, ni hemos preguntado por ellas a quienes editan o colaboran, porque lo fundamental en este blog ha sido defender el marco donde esas ideas (o incluso intereses porque, como dice Savater, hay intereses perfectamente legítimos e ideales abominables) luchan y se desarrollan. Algo, en definitiva, prepolítico y no partidista.

Quizá ello ha sido así porque en una buena parte somos juristas y entendemos que estas cuestiones de organización son básicas, pero también que, por su grado de abstracción, son relativamente difíciles de transmitir al ciudadano porque no afectan de una manera aparente -sólo aparente- al día a día del ciudadano. Por eso precisamente se monta este blog y la Fundación: para dar a conocer la importancia que estas cuestiones tienen en nuestras vidas. Pero, dicho eso, lo que sí me sorprende es el relativamente poco relevante debate que hay en el espacio público nacional acerca de las ideas, de los intereses o de las políticas concretas, dejando de lado, claro, mareas blancas, acampadas de indignados, uves o Vias catalanas, tertulias de la Sexta y otros canales generalistas, ni tampoco aprecio un verdadero interés en los partidos por hacernos razonar acerca de lo que más nos conviene en un asunto u otro, más allá de comulgar con las ruedas de molino habituales. Faltan foros de discusión, libros blancos, reflexión sobre proyectos que han de durar más de los cuatro años de una legislatura política. Y puedo entender que la gente no se interese demasiado por el Reglamento de la Federación Española de Fútbol o las vicisitudes del Comité de Competición, pero me extraña que la gente se despreocupe del fútbol.

 ¿Estoy en lo cierto? En este caso, ¿a qué se debe eso? He robado al respecto un par de ideas muy interesantes. Dice Savater (esta cita y la anterior son de ¡No te prives!) que antes de la crisis la gente no se interesaba por la política y después de su estallido muchos salieron para proclamar las fechorías de los políticos. O sea, antes, políticos, después antipolíticos, pero ciudadanos políticos (es decir, auténticos ciudadanos), que son los que hacen falta, eso por lo visto es más difícil de conseguir en número suficiente. Y los Politikon, en La Urna Rota, destacan que los españoles no estamos familiarizados con los aburridos pormenores del trabajo asociativo a medio y largo plazo y somos inconstantes en el compromiso con las causas y nos cuesta salir de la “zona de confort” mental eligiendo opciones distintas de las que estamos acostumbrados. Además, preferimos la reacción a la anticipación y al trabajo proactivo. Somos un pueblo capaz de movilizarse puntualmente, sobre todo contra algo, pero poco orientada al compromiso y el trabajo organizado, a medio y largo plazo sobre fines bien delimitados. Eso lleva a una cierta tendencia a difuminar los objetivos en discursos ideológicos generales y a menudo grandilocuentes y a plantear los debates en términos morales, lo que dificulta muchas veces cualquier compromiso.

Pero parece que nada incita a hacer una reflexión mínimamente seria sobre el mundo que nos rodea y la situación en que nos encontramos, cuando cada vez esto es más necesario habida cuenta de que progreso democrático ha ido haciendo al Estado cada vez más abstracto y por tanto más necesitado de comprensión reflexiva y educación. De hecho, cabe decir –como he hecho en otro post- que es cierto que fórmulas antiguas no nos valen porque a muchos nos pasa como al filósofo polaco Kolakowski: que se sienten progresistas en algunas cuestiones sociales, conservadores en otras porque mantendrían ciertas tradiciones y liberales en aquellas en que importa el mérito y la competencia. Las ideologías omnicomprensivas y solucionalotodo se encuentran en decadencia y cada vez más se necesitan remedios a medida; y de hecho, los tradicionales partidos de masas que representan intereses de clase e ideológicos, conscientes de ello, han dado paso a los partidos que Politikon llama “atrapatodo”, catch-all parties, porque abandonan los objetivos máximos y se centran en mejoras incrementales y en temas concretos, buscan el centro y se basan en el liderazgo y en la profesionalización de sus líderes, incurriendo  demasiado frecuentemente en el olvido de los principios y en la búsqueda en los propios intereses, que es lo que probablemente quería decir Pablo Iglesias cuando hablaba de que lo de izquierdas y derechas es un juego de trileros.

Y  lo malo es que quizá tenga alguna razón. Es evidente que el tradicional debate entre liberales y comunitaristas sigue ahí, en el ámbito intelectual, quizá ahora reflejado en el pensamiento de Piketty sobre la riqueza del capital y las recetas liberales, pero lo que parece evidente es que los partidos, tanto de derechas como de izquierdas, son bastante incapaces de explicar ese debate y tomar una verdadera posición que permita orientarse en el marasmo vital en el que estamos y que no esté en contra de su actuación concreta una vez que se encuentran en el gobierno. De hecho, para mí, una de las causas de la debacle socialista y popular se encuentra no sólo en la corrupción sino también en las constantes incoherencias entre lo dicho y lo hecho, la presunta ideología y los intereses y acciones a corto plazo que han mantenido los partidos predominantes los últimos tiempos. No se puede ser español e independentista al mismo tiempo, liberal y subir los impuestos disfrutando, antiabortista y cabrear a los antiabortistas, etc, etc.

Evidentemente, el debate es ahora más complejo y no vamos simplemente a adscribirnos a un pack completo de ideas sin discusión pues, como decía al principio, cabe que cada problema precise una dosis diferente de liberalismo o de comunitarismo (no es una cuestión de dogmas, sino de dosis, me gusta decir). Pero ello no debe hurtar un debate sereno, objetivo, y basado en evidencias y en resultados –y no sobre emociones y prejuicios- sobre la Sanidad (privada-pública), sobre la Enseñanza (modelos de futuro estables), sobre Fiscalidad (presión fiscal admisible, directa o indirecta), o sobre otras cuestiones más amplias, como por ejemplo hasta qué punto la desregulación y el liberalismo que ha imperado desde los años ochenta no ha tenido nada que ver con la situación de crisis en la que hoy nos encontramos. Michael Sandel, al que cité profusamente aquí, se pregunta en “Lo que el dinero no puede comprar”, cómo puede ser que la crisis financiera no haya incitado a una reconsideración fundamental del papel de los mercados, respondiéndose que quizá los ciudadanos se sienten frustrados por un sistema político que es incapaz de actuar por el bien público o de tratar las cuestiones que más importan y ese lamentable estado del discurso público impide poner límites al mercado o de tomar otras decisiones trascendentales,

Pero, entonces, si la sociedad civil no funciona, los partidos no trasladan las inquietudes y el sistema político no da soluciones válidas ¿qué salida tenemos? ¿Hemos de resignarnos a optar entre las propuestas simplistas, reactivas y antisistema de los partidos populistas y las consignas vacuas de los partidos tradicionales? Creo que no. Aparte de que hay otras opciones diferentes en el “mercado”, hemos de confiar en que la crisis produzca una concienciación de la necesidad de ser ciudadano, no apolítico o antipolítico, sino ciudadano político concernido por las reglas del juego que defendemos en este blog y en la Fundación ¿Hay Derecho? pero también por las políticas concretas que permitan un sociedad más justa y avanzada. Por supuesto, puede considerarse mi confianza una propuesta ilusa o voluntarista ante la magnitud de las fuerzas económicas o sociales que están en juego. Pero también se ha visto que muchas veces -no siempre- el ser humano se apercibe de las circunstancias y aprende de la Historia. Veremos.

Un pasito p’alante, un pasito p’atrás. De nuevo sobre la tutela de los consumidores en los procesos de ejecución

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado el 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/2013, C-485/2013 y C-487/13) una nueva sentencia en materia de tutela de consumidores, en la que concretamente analiza la posible colisión entre la Directiva 93/13 CEE y la normativa española en materia de ejecución. La resolución tiene mucho interés y cierto morbo dado que es la segunda ocasión en la que el TJUE tiene la oportunidad de pronunciarse sobre la ley española 1/2013, de 14 de mayo, sobre medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, una Ley que ya hubo de dictarse con cierta premura para adaptar nuestra legislación hipotecaria y procesal a los requerimientos de otra sentencia del TJUE.

Conviene centrar cual ha sido el objeto de debate de la cuestión prejudicial: El artículo 114 de la Ley Hipotecaria española – en la redacción dada por la Ley 1/2013 – establecía que:” «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

La disposición transitoria de dicha ley fijaba un régimen transitorio para las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma: “dicha limitación [la de tres veces el interés legal] será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior“.

Consideraba el juez que planteó la cuestión que este régimen transitorio que permite recalcular la cantidad conforme a los nuevos parámetros podría contravenir no sólo la Directiva 93/13, sino también la jurisprudencia del propio TJUE (por todas la Sentencia C-618/10, asunto Banco Español de Crédito), en la que el Tribunal había considerado que cuando se declaraba la nulidad de una cláusula por abusiva el juez no podía moderar los efectos modificando el contenido de las cláusulas abusivas y aplicando un interés distinto del pactado.

Un análisis de urgencia de la STJUE de 21 de enero de 2015 permite considerar que dicho Tribunal ha dictado una resolución un tanto ambigua (ya lo había hecho en alguna otra ocasión también en materia de consumidores) pues entiende que no se opone a la Directiva la normativa española que obliga al juez a requerir al ejecutante para que recalcule las cantidades debidas, por lo tanto considera que la Ley 1/2013 española no contraviene el cuerpo normativo y jurisprudencial comunitario; sin embargo establece que ese recalculo no debe prejuzgar por parte del juez el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y no debe impedir que el juez pueda con ello determinar las consecuencias de esa declaración de abusividad.

Este pronunciamiento debe interpretarse como “un si, pero no, sino todo lo contrario” ya que hecho el recálculo inicial, sin embargo si declara la cláusula finalmente abusiva la resolución en cuestión deberá deshacer los efectos del recalculo inicialmente requerido. Este pronunciamiento encaja bien en una vieja canción de verano que decía: “Un pasito p’alante, un pasito p’atrás”, en la medida en la que el recálculo no debe suponer la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición legal que establece los parámetros de abusividad; el recálculo deberá servir para poder despachar ejecución por una cantidad cierta, pero no restringe el posible debate sobre la abusividad de la cláusula que fija los intereses moratorios.

Tanto en esta como en otras cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces españoles respecto de la Ley 1/2013 subyace la sensación y la preocupación de que dicha norma no satisface en modo los requerimientos derivados del desarrollo jurisprudencial de la Directiva 93/13 CEE. La Ley 1/2013 ha desnaturalizado completamente el procedimiento de ejecución sin que con ello haya conseguido un escenario procesalmente confortable para el consumidor.

Estamos pendientes de nuevas sentencia en materia de consumidores que podrán ayudarnos clarificar la situación actual, que sigue siendo procesal y materialmente confusa.

Post de nuestra coeditora Elisa de la Nuez en Vox Pópuli: ¿No nos representan? Pues puede ser que no

Hace unas semanas, el catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos y miembro de Transparencia Internacional, Manuel Villoria, en una conferencia en Valencia nos recordaba con unos datos muy expresivos la distancia que media hoy entre nuestros representantes políticos y la ciudadanía, y no solo en España aunque quizá aquí el fenómeno, por lo brusco y relativamente reciente, sorprende más. Sobre todo a la clase política. El caso es que de las encuestas del CIS resulta nada más y nada menos que tres de cada cuatro españoles creen que el Parlamento no les representa, el 80% desaprueba el trabajo del Congreso y el 85% consideran que los diputados no trabajan con honestidad.  Vamos, que no nos representan.

Pero quizá lo más curioso es comparar estos resultados con los de otra encuesta (que sirvió de base a un estudio del CIS del año 2005) hecha a los propios diputados. Resulta que es otro mundo. El 93% de los diputados contestaron que tenían en cuenta bastante o mucho la opinión de los ciudadanos de su circunscripción al tomar sus decisiones (frente a un 38,8 % de ciudadanos que pensaba así) y el 85,8% afirmaron que sí tenían en cuenta bastante o mucho la opinión pública a la hora de tomar sus decisiones (solo un 34% de los ciudadanos pensaba así). Eso sí,  el 83% de los diputados reconocía que tenían en cuenta bastante o mucho la opinión de los miembros de sus partidos al tomar las decisiones. Por el contrario y de forma harto sorprendente, los ciudadanos solo pensaban así en un 50%.

Vistos estos datos (probablemente de repetirse ahora la encuesta arrojaría todavía una divergencia todavía mayor) a nadie le puede sorprender que nuestros representantes anden tan despistados a la hora de planificar sus campañas electorales. O lo que es casi peor; parece que lo único que le preocupa de verdad es la confección de las listas, confirmando así el sentir ciudadano de que  los políticos y los partidos van “a lo suyo” (es decir, a repartirse cargos y puestos más o menos lucrativos) y que “pasan” de los problemas que agobian a los ciudadanos. Véase el caso de la reciente decisión sobre el adelanto de las elecciones catalanas donde las grandes discusiones han versado sobre lista conjunta sí o lista conjunta no. Hasta “el procés” parecía algo secundario frente a la urgencia de saber a cuantos escaños se toca. Así las cosas, parece complicado venderle a la gente que los políticos se interesan de verdad por los intereses generales, o que están dispuestos a reflexionar y a debatir con seriedad sobre las grandes cuestiones que van a marcar nuestro futuro, ya se trate de paro, educación, sanidad, corrupción, organización territorial, etc, etc.

El problema es que debatir con honestidad y rigor sobre estas cuestiones no es tarea fácil. De entrada hay que hacer un diagnóstico que supone reconocer la parte correspondiente de responsabilidad. Y luego hay que ponerse a buscar gente preparada, que sepa del tema y que proponga soluciones realistas, y estos perfiles no abundan en nuestros partidos, para qué nos vamos a engañar. Así que es bastante más sencillo reducir las discusiones a quien va a ir de candidato y en qué puesto. Lo de menos es qué piensa o qué dice el candidato sobre estos grandes temas; probablemente porque ni dice ni piensa nada más allá del argumentario que tenga a bien proporcionarle el partido

Es verdad que hasta hace relativamente pocos años las épocas electorales, pese a todo, daban lugar a una cierta reflexión en el seno de los partidos – incluso con colaboración de expertos externos e independientes- sobre  temas importantes, reflexiones que se volcaban normalmente en un programa electoral más o menos sesudo. Pero ya hemos comprobado que a la hora de gobernar los programas electorales son papel mojado  para el líder político que se enfrenta con la dura realidad -con la que la parecer no se contaba cuando se realizaban esos ejercicios teóricos- como explicó nuestro actual Presidente del Gobierno antes de tirar el suyo a la basura. Así  no hay que extrañarse de que la gente desconfíe de programas y promesas electorales. Así que previsiblemente el periodo electoral se centrará más en las personas que en las ideas.

No parece muy difícil entender entonces que haya pocos ciudadanos (más allá de los afectados directamente, claro está, y de los periodistas de salón a los que les gustan las intrigas cortesanas) que estén interesados en esta laboriosa tarea de elaborar las listas electorales dado que, aparte de votarlas o no, no se puede gran cosa con unas listas bloqueadas y cerradas. Las ideas sobre qué hacer con España, que diría Cesar Molinas, dan bastante más de sí pero suponen también un riesgo, especialmente para los que no las tienen o para los que incluso teniéndolas temen que las suyas no coincidan con las del líder de cuyo dedo dependen.

Los motivos por los cuales nuestros viejos partidos están tan lejos de las preocupaciones de la ciudadanía son múltiples y variados y van desde la falta de la democracia interna hasta su conversión en agencias de colocación a costa de las instituciones, pasando por la falta de mecanismos de participación de afiliados y simpatizantes, la falta de transparencia y la financiación irregular. Pero a mi juicio es en su incapacidad para servir como cauce de participación y de reflexión política sobre los grandes temas que tanto nos preocupan donde encontramos el síntoma más preocupante de su creciente falta de representatividad.

No en vano en su magnífico libro “Ruling the void”  (subtitulado “The hollowing of western democracy”)  su autor Peter Mair, ya desaparecido, subraya que el fracaso de los partidos políticos es el propio fracaso de las modernas democracias representativas.

Lucha de castas

El conflicto es la base de la evolución (el pez grande devora al chico) y al mismo tiempo parte esencial del gran teatro del mundo calderoniano, donde todo debe cambiar (lampedusianamente) para que todo siga igual.

Mucho ha llovido desde que un todavía joven Marx anunciara al mundo que la realidad era consecuencia de una lucha de clases, donde los unos, que dominaban los medios de producción, explotaban a los otros, que trabajaban alienados para ellos. Aunque antes que Marx algunos otros (por ejemplo, Maquiavelo) habían detectado ya este fenómeno, según su extraña profecía cuando acabara esa lucha de clases, tras un “breve y necesario” paso por la dictadura del proletariado, acabarían todos los males. Sin embargo, ni la dictadura del proletariado fue breve ni del proletariado, ni las clases desaparecieron, simplemente cambiaron. En unos casos los ricos fueron sustituidos por la nomenclatura, en otros la clase media llegó a ser la dominante.

Mucho ha llovido, pero la tierra mojada nos presenta hoy una nueva realidad que suena ya a vieja. La ilusión de la igualdad se ha quedado en simple ilusión, más formal que real: para unos un eslogan con el que esconder sus verdaderas intenciones, para otros algo imposible o tal vez incluso indeseable. En los últimos decenios, bajo una sociedad formalmente solidaria y un Estado del bienestar que parecía potente, en realidad los más y los menos (todos) buscaban acumular privilegios. De eso se trataba y de eso se sigue tratando, aunque no nos diéramos cuenta.

Se hablaba de “derechos” (que son por esencia para todos) pero en realidad se buscaban privilegios (solo para algunos). Es entonces cuando las clases tradicionales se transmutan en diferentes castas: la casta económica-financiera, la casta política, la casta sindical, la casta nacionalista, la casta universitaria, la casta de los subvencionados… La diferencia entre las castas está en el tamaño y cantidad de sus privilegios, y en los costes que tienen en conseguirlos y en mantenerlos. Pero a fin de cuentas todos buscan lo mismo: adquirir e incrementar sus privilegios. Los que eran ricos buscaban seguir siéndolo, y los que no lo eran buscaban serlo y seguir siéndolo después, los que tenían poder buscaban seguir teniéndolo, y los que no lo tenían buscaban conseguirlo y luego seguir teniéndolo después.

Bajo el paraguas de la igualdad y la libertad, en realidad de lo que se trataba era de entrar en alguna de esas castas para obtener su protección y sus ventajas. Desde esa óptica tan “progresista” se negociaron, por ejemplo en nuestro país, la recuperación de los fueros vascos y navarros, ante la comprensión de otras castas: no importa que unos aumenten sus privilegios si nosotros también podemos incrementar los nuestros. O se comprende la actuación de algunos sindicatos en el sector público.

Si además uno o una podía pertenecer a más de una casta entonces el negocio era perfecto. Por ejemplo, si se era miembro de la casta política y además se era nacionalista, ¡bingo! doble privilegio. Si se era de la casta nacionalista, seguramente al mismo tiempo se estaría en la casta de los subvencionados, y si no, siempre le quedaba al afectado el consuelo de formar parte de un grupo dominante que podía mirar por encima del hombro a los descastados (por ejemplo los no nacionalistas en su territorio). Si se era parte de la casta universitaria, y además se podía entrar en política pues ¡bingo!, doble privilegio…, y así en el resto.

Lo que tienen en común las castas es que los requisitos de entrada suelen ser laxos, lo más importante es hacer favores o tener relaciones, pero una vez dentro es como si se perteneciera a una hermandad o a una secta: es para siempre. Pueden pelearse entre ellos, pero en realidad es mucho más lo que tienen en común que defender. Suelen ser más agresivos con los que amenazan sus privilegios desde fuera que con el resto de castas, con las que al final pueden llegar siempre a formalizar algún tipo de acuerdo.

La novedad del contexto actual es que las castas comienzan a pelearse entre ellas porque el sistema ya no puede sostener el continuo incremento de los privilegios de todos. No es que a la casta universitaria le importen mucho los problemas reales de la gente. La prueba es que solo se han movilizado cuando “los recortes” han afectado directamente a sus propios privilegios, en los que cómodamente venían instalados hasta entonces.

Como casi siempre ocurre en la historia no son los desposeídos (o descastados) los que logran vencer a los poderosos, sino otros poderosos con la habilidad para encabezar el descontento popular. Hoy la lucha se produce (tal vez) entre las castas política y económica, por un lado, y la casta universitaria y la de los subvencionados, por otro. Si ganan estos habrá una nueva nomenclatura que asumirá nuevos privilegios, como han venido haciéndolo siempre, solo que antes era en pequeña escala, ahora lo harán a lo grande. Y mientras los descastados asistirán a una nueva frustración por creerse que una casta era mejor que otra.

Tal vez sea imposible un mundo sin clases o sin castas, pero al menos deberíamos intentar lograr que en este país los privilegios fueran la excepción y no la regla, y solo para quien se los merezca, y solo mientras se los merezca. Para ello, la casta-clase media, la de la gente que trabaja, se esfuerza y paga impuestos, debe tomar de nuevo el poder. Ésta es la auténtica revolución. La de volver a ser gente sensata, honrada y normal.

HD Joven: Publicidad y Twitter: ¿un matrimonio de conveniencia?

El principio de información en el mundo de la publicidad es esencial para garantizar los derechos de los consumidores o usuarios. Así, éstos deben poder distinguir en un medio de comunicación entre lo que es un contenido publicitario y lo que no lo es. Por otro lado, las redes sociales y los medios de comunicación digitales (Facebook, Google +, Twitter o Linkedin, entre otros muchos) han supuesto un cambio en el modo tradicional de hacer publicidad. Ello no hace, sin embargo, que estas nuevas plataformas sean ajenas al marco regulatorio aplicable a la publicidad tradicional.

Ahora, volvamos la vista atrás a un 2 de julio de 2013. El calor aprieta y dos rostros televisivos como Cristina Pedroche y Nuria Roca publican en su Twitter una foto de ellas mismas posando con un yogur helado de Danone con el hashtag #porfincalor. Tres días más tarde, la también famosa Carolina Cerezuela publica una foto similar, pero además del anterior hashtag añade otro con el término #publi. Pues bien, ante estos llamados tweets patrocinados (sponsored tweets), cabe plantearse dos preguntas:

   -¿En ambos casos estamos ante una publicidad encubierta? ¿O sólo en el primer caso?

   -¿El usuario de Twitter puede discernir con claridad que está ante una publicidad patrocinada por una empresa de alimentación o, por el contrario, el rostro famoso hace que el seguidor no lo perciba así, sino que piense, en consecuencia, que es tan sólo otra foto más de un famoso con ganas de demostrar que él –o ella- también se toman un yogur helado de vez en cuando?

Para responder a estas cuestiones debemos acudir a dos leyes: la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD) y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante, LGP).

Señala el artículo 3 (e) de la LGP que los actos que se consideren publicidad ilícita,entre los que se encuentra la publicidad engañosa, tendrán además el carácter de actos de competencia desleal de acuerdo a la LCD.El precepto habla de actos de competencia desleal, pues resulta incuestionable que una empresa que practique una publicidad ilícita necesariamente incurrirá en una actuación desleal tanto para las empresas competidoras como para los consumidores o usuarios.

Ahora bien, para precisar qué tipo de actos son considerados desleales, debemos acudir a la LCD. Establece el art. 7.1 que se considerarán desleales las llamadas omisiones engañosas, esto es, la falta de información relevante o la muestra de la misma de manera poco clara al consumidor o usuario –«el destinatario», en palabras de la ley–, influyendo así en su comportamiento económico sin el debido conocimiento de causa. La inteligencia del precepto radica en proteger al consumidor o usuario partiendo de la premisa según la cual, para que éste adopte una decisión racional, tiene que contar con toda la información suficiente.

A su vez, añade el apartado 2 del mismo artículo que, para valorar el carácter engañoso, se tendrá en cuenta el contexto fáctico y demás circunstancias en que se producen tales actos. En concreto, en su último inciso señala:

   «Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios».

Por último, el artículo 26 LCD habla de las llamadas prácticas comerciales encubiertas. Según este precepto, se entenderá por aquéllas la inclusión de informaciones con el propósito de promocionar un bien o servicio en los medios de comunicación sin que sea fácilmente reconocible como contenido publicitario por el consumidor o usuario.

 Así pues, considerando que Twitter es un medio de comunicación y no una mera red social,a mi juicio, el último inciso del artículo 7.2 LCD es la clave para resolver el conflicto.  Este apartado parece encajar perfectamente con el mundialmente conocido medio de los 140 caracteres. Es por ello que, aunque la LCD no se refiere expresamente al supuesto de la publicidad en Twitter, entiendo que el anuncio de Carolina Cerezuela si sería respetuoso con la LCD. No ocurriría lo mismo en los ya comentados de Cristina Pedroche y Nuria Roca, en los que opino que podrían inducir a error a algún despistado usuario de Twitter.

De hecho, el tweet lanzado por Carolina Cerezuela utiliza una solución planteada en el art. 20.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, el cual reconoce que la inclusión de la mención publicidad o publi  en la información ya cumple con la obligación de identificar ese contenido como publicitario aunque el precepto está exclusivamente pensado para el envío de e-mails comerciales directos o mailing.     

Tengamos en cuenta que el caso planteado no sólo ha sucedido en nuestro país. En Reino Unido, ante casos como el comentado, y debido a las dudas legales, se ha optado por añadir al final de los tweets patrocinados el hashtag #ad (de «advertisement»), similar al español #publi. Por otra parte, como habrá podido descubrir algún lector malicioso, detrás de los tweets patrocinados se esconde un negocio con cifras de varios ceros.Y es que, por ejemplo, mientras la ley sigue rezagada ante los nuevos retos que plantea en internet el actor Jared Leto y –¿la presentadora? ¿Hermana de famosa? ¿Rentista?– Khloe Kardashian aprovechan para reclamar un mínimo de 13.000 dólares por cada tweet patrocinado que publican en su cuenta personal (Ver información aquí).

En conclusión, ante la falta de previsión legal que regule los cada vez más utilizados tweets patrocinados, considero que la inserción del hashtag#publi o #publicidad en los mismos protegería a la empresa patrocinadora ante eventuales denuncias –bien de asociaciones de consumidores o empresas competidoras- por incurrir en publicidad encubierta. Al añadir ese sencillo hashtag, la empresa patrocinadora estaría manifestando buena fe en su actuación, ya que quedaría patente la intención de advertir al usuario/seguidor de Twitter de que está viendo un contenido publicitario.

Los delitos, los procesos judiciales y las penas

Cesare Beccaria fue un conocido jurista italiano que se dedicó al estudio del Derecho Penal. En 1764 publicó el ensayo titulado De los delitos y las penas, que tuvo una gran importancia en el desarrollo de los estudios penales que se produjo en el Siglo XIX.

En el Siglo XXI, cuando se observa la situación de España y de otros muchos países, es fácil entender que el Derecho Penal sustantivo tiene una gran importancia, pero, actualmente, tiene más relevancia el papel de los mecanismos por los que se aplican las normas penales, que castigan determinadas conductas, ya que el Derecho Penal sustantivo no podrá ser eficaz para que sea posible sancionar ciertos comportamientos si los referidos mecanismos no funcionan adecuadamente. Al hablar de este asunto, Cesare Beccaria afirma en De los delitos y las penas, de forma muy acertada, que “no es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación suave”. La gran idea del jurista italiano es aplicable en el presente momento, como se indica en el libro titulado ¿Hay Derecho?, en el que sus autores afirman que no debe pensarse que el aumento de los tipos penales o de las penas va a hacer que los corruptos sean “mejor castigados”.

La trascendencia de los medios que garantizan la eficacia suele ser olvidada en muchas ocasiones por el Parlamento estatal cuando realiza reformas del Código Penal que solo sirven para elevar penas que en muchos casos no se van a poder aplicar o para tipificar conductas que no deberían considerarse delictivas porque son subsumibles en otro tipo penal o porque el Derecho Administrativo Sancionador ya la castiga.

Es posible que, en algunas ocasiones, resulte adecuado llevar a cabo alteraciones puntuales en la legislación penal, pero no deben realizarse modificaciones elaboradas con una velocidad excesiva o reformas que busquen la expansión del Derecho Penal, la creación de normas penales simbólicas o la consecución de la aprobación de la opinión pública o de la ciudadanía mediante otros caminos construidos con el postureo legislativo, que se materializa a causa de un absurdo populismo punitivo. Además, no deben desarrollarse modificaciones en la legislación procesal penal que faciliten la impunidad de determinados sujetos.

En lo que se refiere a la aplicación de las normas penales sustantivas a través de los procesos judiciales, que tienen un marcado carácter instrumental, hay dos aspectos interesantes sobre los que se ha hablado mucho en los últimos años:

  1. La regulación plasmada en los procedimientos mediante los cuales se desarrollarán los procesos. Este es un elemento formal que es importante para poder resolver las incógnitas fácticas existentes en cada caso y para poder sancionar al autor del hecho delictivo. Según el Presidente de la Audiencia Provincial de Córdoba, Francisco de Paula Sánchez Zamorano, este aspecto tiene una gran relevancia, pero debe tenerse presente que Elisa de la Nuez ha señalado que “sería una ingenuidad considerar que los problemas se resolverán solo con nuevas y mejores normas”.
  1. La dotación de medios personales y materiales con los que los órganos jurisdiccionales del orden penal puedan desempeñar su labor. Los grupos de la oposición actual ya solicitaron un aumento presupuestario en la Administración de Justicia, como ya hizo, anteriormente, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios de Andalucía, al igual que los jueces decanos.

Puede entenderse que, si la regulación procedimental es inadecuada, será complicado que se pueda castigar a las personas que cometan una infracción penal. Si la regulación es correcta, se habrán puestos los cimientos para construir un sistema jurídico penal teóricamente eficaz, pero, para culminar la consolidación del sistema, será necesario que se lleve a cabo la dotación de medios personales y materiales esenciales, porque siempre será imposible evitar la saturación de los órganos jurisdiccionales penales y la lentitud de los procesos penales, que serán ineficientes e ineficaces y vulnerarán derechos fundamentales, si no se efectúa dicha dotación, así que puede decirse que la idónea regulación es tan indispensable como la buena dotación de medios, siendo, ambos elementos, trascendentales. Sin embargo, los dos elementos son insuficientes, ya que es necesario hacer cambios más profundos en la Administración de Justicia, como indica Eduardo Torres-Dulce Lifante en “La inevitable reforma de la Administración de Justicia”.

Como ha afirmado el Juez Decano de Valencia, Pedro Viguer, “el poder judicial será lo eficiente que quiera que sea el poder ejecutivo y legislativo”. El principal problema es que este hecho es tan cierto como preocupante y perjudicial para la efectividad de la separación de poderes que debe existir en un Estado de Derecho.

Libertad de expresión y libertad religiosa: en el trasfondo del atentado de París

El reciente atentado contra el semanario francés Charlie Hebdo, que ha costado la vida a cerca de veinte personas, pone sobre la mesa varios temas de relevancia jurídica, directa o indirecta.

Entre los segundos se encuentra el número creciente de personas —y de medios de comunicación— que insisten en repetir, a modo de mantra o de conjuro contra las amenazas para la democracia, que el islam es incompatible con la cultura política occidental y en general con nuestro sistema de valores. Esto es un completo desacierto, basado sobre una mezcla de ignorancia, equívoco y prejuicio. La religión islámica no es de suyo una religión violenta o incompatible con los valores y modo de vida occidentales —entre otras cosas, hay muchas y muy diversas interpretaciones del islam, como de casi cualquier otra religión. Cada uno compartirá o no los puntos de vista morales del islam, y podrá considerar que algunos son trasnochados o retrógrados, pero quien tiene amigos musulmanes que toman en serio su religión —yo tengo unos cuantos— sabe que normalmente son personas de un elevado nivel moral. De ahí que un hipotético intento de justificar medidas de discriminación sobre el islam sobre la base de estos atentados, u otros similares, no solamente no tendría fundamento jurídico alguno, sino que iría contra el derecho fundamental de libertad religiosa garantizado por la Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos.

Naturalmente, hay quienes utilizan la bandera del islam para justificar actos violentos o intimidatorios, o para tergiversar la realidad y presentarse como víctimas en lugar de agresores (la legítima defensa de sus creencias y tradiciones contra la imposición autoritaria de las democracias occidentales basadas en el descreimiento, se argumenta). Pero eso no hace mala a la religión islámica. Además, ese modo de actuar no sólo se aplica a las religiones sino a otras muchas causas de suyo legítimas. En España lo sabemos bien: hemos sufrido la violencia de ETA y de posiciones políticas afines, disfrazada de defensa del nacionalismo vasco (que es de suyo una opción legítima, se esté o no de acuerdo con ella). Identificar el terrorismo que se presenta como islámico con el propio islam sería tan tonto como hacer equivalentes el terrorismo abertzale y la identidad vasca. En el fondo, además, eso es lo que persiguen los terroristas: propagar el odio como un modo de subvertir la vida social. Por eso son tan apreciables las numerosas reacciones de autoridades islámicas o de teólogos musulmanes contra el atentado, negando que tenga ningún fundamento religioso objetivo (vid., por ejemplo, en España www.webislam.com).

Entre los temas de directa relevancia jurídica, el más importante es el que concierne a cómo abordar los conflictos entre libertad de expresión y sentimientos religiosos. No olvidemos que el atentado tuvo lugar contra el semanario que difundió en 2006 las llamadas “caricaturas de Mahoma”, previamente publicadas por el diario danés Jyllands-Posten, consideradas seriamente blasfemas por muchos musulmanes, y una invitación a la discriminación de los franceses de origen islámico por muchos otros. Veamos brevemente cuáles son las coordenadas esenciales para un correcto análisis jurídico de la cuestión, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (vid., para un análisis más pormenorizado, J. Martínez-Torrón y S. Cañamares, Tensiones entre libertad de expresión y libertad religiosa (coords.), Tirant Lo Blanch, Valencia 2014).

Hay un primer punto intocable: la violencia física nunca puede ser considerada una reacción legítima frente a una ofensa verbal o escrita a una religión, a sus dogmas o personas sagradas, o a sus fieles. Por eso, no hay justificación posible de los atentados de París, como de ningún otro que se presente como castigo merecido para un lenguaje blasfemo.

La cuestión que requiere más matices es la que se refiere a las limitaciones que el ordenamiento jurídico puede imponer a una expresión deliberadamente ofensiva para una religión. De nuevo aquí encontramos una afirmación indiscutida: el derecho fundamental a la libertad de expresión no protege el hate speech o lenguaje de odio, ya sea antirreligioso o de cualquier otro tipo; ni tampoco la calumnia intencionada (casos Jersild y Gündüz, entre otros). Es más, esas conductas pueden ser, y son a menudo, penalmente sancionables. De ahí que el art. 510 del Código Penal español criminalice la provocación “a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias”, entre otros; y castigue también la difusión de informaciones injuriosas en los mismos términos, cuando existe “conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Menos claras resultan las respuestas posibles frente a situaciones de ofensa a la religión que no son calificables ni de hate speech ni de calumnia (en este último caso porque tienen, al menos parcialmente, algún fundamento de hecho). En el fondo, la cuestión central consiste en dilucidar si la protección de los sentimientos religiosos —de la mayoría o de una minoría— forma parte de la garantía de la libertad de religión y de creencias.

Aquí, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado una posición más ambigua. Por un lado, ha afirmado que las religiones no pueden esperar permanecer libres de crítica, y que, por tanto, han de tolerar expresiones que “ofenden, escandalizan o molestan”. Pero, al mismo tiempo, ha mantenido que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no impone una política uniforme al respecto, y que los ordenamientos jurídicos de cada país tienen cierta discrecionalidad para sancionar las expresiones “gratuitamente ofensivas” contra una religión o sus símbolos sagrados (casos Otto-Preminger-Institut y Wingrove). De hecho, en España, el art. 525 del Código Penal criminaliza el escarnio público, de palabra o por escrito, de los “dogmas, creencias, ritos o ceremonias” de una confesión religiosa con intención de ofender los sentimientos de sus miembros; y aplica la misma pena a una conducta análoga respecto de quienes no profesan religión alguna.

Muchos pensamos que ese artículo del Código Penal es de dudosa justificación —afortunadamente no se aplica prácticamente nunca— porque la tutela de los sentimientos religiosos no forma parte, de suyo, de la garantía de la libertad religiosa. Las expresiones ofensivas para la religión, incluso las “gratuitamente ofensivas”, sólo pueden restringirse o sancionarse en casos extremos: en concreto, cuando el lenguaje ofensivo, aun no constituyendo en rigor hate speech, puede traducirse de hecho, por las circunstancias y el contexto, en una limitación al derecho de libertad religiosa de las personas: por ejemplo, produciendo situaciones de discriminación o impidiendo que algunos ciudadanos practiquen libremente su religión. Esto es más fácil que suceda en el caso de minorías religiosas, por lo general más vulnerables, que en el de la religión mayoritaria.

Entiéndaseme bien. No es que considere que esa clase de lenguaje es encomiable o que merezca un juicio social, moral o políticamente positivo. Al contrario: creo que la ofensa gratuita, en este y en cualquier otro ámbito, es algo a evitar. Pero el respeto a la libertad de expresión, que es una de las libertades clave de un sistema democrático, sólo puede ser restringida en casos de estricta necesidad. La censura no es amiga de la democracia. Y no se olvide, además, que el derecho es un instrumento de organización social que tiene sus limitaciones: no sirve para todo, en contra de lo que cada vez más gente piensa, ni es la única fuente de legitimidad de comportamientos humanos. Identificar legalidad y legitimidad moral es un error notable. Hay expresiones ofensivas que el derecho debe permitir, pero que no por ello reclaman un juicio positivo por parte de la sociedad.

Por esa misma razón, entiendo muy bien a quienes en estos días, en diversos países, se han pronunciado bajo el lema “yo no soy Charlie”, en contra de la corriente mayoritaria. El atentado contra la vida de los redactores de Charlie Hebdo es execrable, y debe ser condenado sin ambages, pero eso no hace de los asesinados unos héroes de la libertad de expresión.

El semanario francés nunca se ha distinguido ni por su buen gusto, ni por lo sofisticado de su humor, ni por su contribución positiva a un clima de convivencia social impregnada de respeto por quienes piensan diferente. Al contrario, su línea ha sido más bien la de la ofensa grosera, sin reparar en el daño para la buena fama de personas o de grupos minoritarios, que muchos no consideramos la mejor manera de promover un ambiente de debate intelectual sobre cuestiones de importancia, o sobre aspectos esenciales que definen la identidad de los ciudadanos. Su reproducción de las “caricaturas de Mahoma” del Jyllands-Posten fue sólo una más de sus desafortunadas sátiras, más aireada que otras por las consecuencias, entonces y ahora. Su labor periodística era tan jurídicamente legítima como, a juicio de muchos, moral y socialmente reprobable. Beatificar a periodistas cuya actividad se asemejaba más a un negocio basado en el escándalo que a la lucha por las libertades, es un importante error de perspectiva, que impide llegar al fondo del problema.

La amenaza yihadista y el Derecho penal del enemigo

¿Le parece a usted normal, querido lector, o incluso deseable, penalizar la lectura habitual de páginas webs que ensalzan la Yihad? ¿Se ha parado a pensar a dónde estamos conduciendo nuestro Derecho penal, si es que aun cabe llamarlo así? ¿Ha reflexionado usted sobre sus implicaciones para nuestra convivencia democrática, esa que supuestamente pretendemos defender con este tipo de normas?

Los atentados de París han creado una enorme conmoción a nivel internacional. “Francia está en guerra”, ha afirmado su primer ministro, Manuel Valls. Diecisiete asesinatos no son poca cosa, sin duda. Pero no hay que viajar a Nigeria, Yemen o Afganistán para ponerlos en contexto. Como nos recordaba hace poco Iñaki Arteta con su magnífico documental titulado 1980, ese año ETA asesinó a 98 personas. Es cierto que solo en un día, el 11 de septiembre de 2001, el terrorismo yihadista asesinó a tres mil, y que el 11 de marzo de 2004 fueron asesinadas 190 en Madrid. ¿Estamos en guerra entonces, una que justificaría un Derecho penal del enemigo? Cabe dudarlo. En la última gran guerra internacional, EEUU, la potencia combatiente con menos víctimas mortales, perdía casi 300 al día (Alemania 3500). Incluso en Vietnam perdió 11 vidas diariamente durante toda una década. Sin embargo, la retórica bélica domina totalmente nuestro discurso político y periodístico en Europa (no digamos en EEUU), pese a que la posibilidad de derrota militar sea inexistente. Está en juego nuestra supervivencia como civilización, se dice, y lo que procede es reaccionar en consecuencia, especialmente con el Derecho penal.

Como ocurre siempre ante cada nueva crisis, en España el miedo se aplaca con los ritos simbólicos ya conocidos: los políticos anuncian nuevas medidas de emergencia, incluidas las legislativas, y algunas de ellas, incluso, se terminan aprobando. El pasado día 14 de enero el PP y el PSOE anunciaron su disponibilidad a llegar a un nuevo acuerdo sobre materia penal que se concretará, como suele ser ya habitual en toda Europa, en nuevos tipos bastante abiertos (entre ellos el de la consulta de páginas web citada y la intención de preparar atentados sin asociación ninguna) y en un incremento de las penas (en este tema, como en tantos, no hay apenas diferencia entre “progresistas” y “conservadores”). La música nos suena ya muy vieja. Desde hace treinta años, desde que Günther Jakobs acuñase el término, los penalistas vienen discutiendo sobre este fenómeno del “Derecho penal del enemigo” y sobre “la expansión” del Derecho penal. Pues bien, parece claro que esta discutible tendencia no ha hecho más que acelerarse, y que ahora está adquiriendo una peligrosa velocidad de vértigo.

¿Qué es el Derecho penal del enemigo? Para Jakobs se caracterizaría por la concurrencia de tres notas fundamentales. La primera sería el “adelantamiento” de la punibilidad. La norma no mira tanto al pasado, al hecho cometido, como al futuro, a la peligrosidad potencial de la persona (recuerden Minority report de Tom Cruise). La segunda es el agravamiento de las penas, sin apenas diferencia entre la potencia y el acto, es decir, entre la preparación y la consumación. Y la tercera es la supresión o relativización de las garantías procesales (incomunicación, intervención de las comunicaciones, investigaciones secretas, confiscación de pasaportes, etc.). Su justificación descansaría en la amenaza radical para el propio orden jurídico que supondrían determinados delitos, realizados no por ciudadanos “desviados”, sino por verdaderos “enemigos”.

Para Jakobs lo más preocupante era la paulatina contaminación del “Derecho penal del ciudadano”, es decir, del Derecho penal clásico, con sus tipos claros referidos siempre a hechos pretéritos, con la leve incriminación de la preparación y con sus garantías procesales -en definitiva, las notas que asimilamos a un verdadero Estado de Derecho- por este nuevo Derecho penal del enemigo que, en cualquier caso, debería tener un carácter excepcional. Sin embargo, no son pocos los que van más allá y ponen en cuestión la misma justificación de esta excepcionalidad, entre otras cosas por lo difícil que resulta luego evitar esa contaminación. Pero es que, aun siendo posible evitar ese riesgo, se critica especialmente por su inutilidad y por su contradicción con lo que se pretende defender.

Vayamos por partes. La contaminación resulta bastante obvia en la actualidad, e incluso va en aumento. El tratamiento del tráfico de drogas y del blanqueo de capitales es un ejemplo muy claro. Pero es que las técnicas propias del Derecho penal del enemigo no solo se aplican en estos sectores que, pese a no tener potencialidad suficiente para destruir nuestra civilización producen un indudable efecto dañino, sino en sectores cada vez más inocuos. Allí donde la pena no implica privación de libertad su uso es extensivo, como ha demostrado Jesús María Silva (La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales). Un nuevo ejemplo interesante es la pretensión compartida por muchos partidos de prohibir a los políticos imputados o incluso “investigados” presentarse a las elecciones. Entiéndanme, por supuesto que creo que un político imputado o investigado no debe presentarse a las elecciones, lo que discuto es que una ley tenga que imponerlo. Si un político imputado se presenta a las elecciones y los ciudadanos le votan no tenemos civilización que defender (no confundamos la moral y la política con el Derecho, por favor). Pero es que, incluso, esa política punitiva amenaza con extenderse a las mismísimas penas de privación de libertad por delitos de escasa relevancia social. Es lo que Silva ha denominado la “tercera velocidad” de nuestro Ordenamiento penal.

Si de la contaminación pasamos a la justificación de la excepción, la conclusión sigue siendo igual de preocupante. En realidad, lo que existe no es el miedo a una derrota militar, sino a una “contaminación política y social”, como demuestra el último libro de Houllebecq, tan expresivamente titulado “Sumisión”. Un miedo a que los ciudadanos dejen de ser, efectivamente, “ciudadanos”. Sin embargo, el Derecho penal del enemigo supone una implícita legitimación de -precisamente- la Yihad o el combate bélico entre combatientes enemigos situados en una relativa posición de igualdad, por mucho que nosotros siempre seamos los buenos. De esta manera, su efecto disuasorio es nulo. Como ha señalado Manuel Cancio (Derecho penal del enemigo) “la mayor desautorización que puede corresponder a esa desafección intentada por el “enemigo” es la reafirmación de la pertenencia del sujeto en cuestión a la ciudadanía general, es decir, la afirmación de que su infracción es un delito, no un acto cometido en una guerra”. La lucha frente a ETA dio un paso de gigante cuando sus militantes consiguieron ser “reducidos” de la categoría de gudaris enemigos a la de simples ciudadanos delincuentes. La retórica bélica en boga no parece, pues, muy recomendable. Todavía menos si nos percatamos de su efecto respecto de la ciudadanía en general, pues fomentará sospechar de quinta columnistas respecto de todos aquellos “próximos” al “enemigo”, ya sea por compartir una religión o una nacionalidad.

Esto último nos corrobora, por si hiciera falta, que lo que realmente está en juego no es la utilidad de estas medidas, sino los principios de un Estado democrático y de Derecho. Al igual que negociar con ETA no era la mejor forma de eliminar la coacción antidemocrática que ella implicaba, sucumbir a la amenaza de devaluar nuestros principios democráticos y liberales mediante la aceptación acrítica del Derecho penal del enemigo no es, precisamente, la mejor forma de luchar contra ella.

¿Todos somos Charlie? Ok, pues para empezar tendremos, como ellos, que acostumbrarnos a jugarnos la vida con pocos guardaespaldas. Es el riesgo que conlleva la libertad.

 

 

¿Qué puede hacerse frente a los precios abusivos de los medicamentos patentados? La posible concesión de licencias obligatorias por la autoridad de competencia

En estos días son noticia las movilizaciones de los enfermos de Hepatitis C para que se implanten soluciones que les permitan costear el tratamiento mediante sofosbuvir, principio activo del antivírico que se comercializa bajo el nombre “Sovaldi”.

Su elevado precio no se debe al coste de producción, sino al hecho de que, al estar patentado, la empresa titular disfruta de un monopolio de fabricación, comercialización, importación, etc., que le permite imponer libremente el precio sin ninguna clase de competencia, al menos mientras dure la patente. Entre los países en que la invención está protegida, hay llamativas diferencias de precio, circunstancia que llevó a la Comisión de Finanzas del Senado estadounidense, el pasado 11 de julio de 2014, a requerir a Gilead, titular de la patente, para que explique cómo establece el precio de los tratamientos de sofosbuvir.

El Derecho de patentes es la manifestación de un frágil equilibrio entre dos intereses contrapuestos: el interés general y el interés individual del titular de la patente. La defensa del interés general requiere fomentar la verdadera innovación (de la que todos nos beneficiamos), pero también que no haya precios excesivos y máxime en productos de primera necesidad. El interés individual quiere conseguir patentes de la forma más fácil, rápida y barata posible y, además, extender el monopolio en sus dimensiones geográfica y temporal tan ampliamente como sea posible. ¿Dónde ha de situarse, pues, el equilibro? En que el monopolio no puede ser ni ilimitado ni injustificado: por eso dura solo veinte años y, además, no se permite patentar cualquier cosa, solo invenciones que sean nuevas y no evidentes (que tengan actividad inventiva), requisitos para cuya verificación es indispensable un proceso de examen riguroso que evite “coladeras” que, a la postre, trasladen a los interesados la carga de impugnar las patentes nulas y, que en el peor de los casos, estos no puedan o no sepan cómo hacerlo, terminándose por imponer a los ciudadanos unos  peajes injustificados, sin la mínima contribución positiva para el interés general.

En el caso específico de los medicamentos están, además, en juego la salud y la vida de las personas, valores que, a todas luces, son superiores al derecho del titular a obtener el máximo beneficio económico. Esto nos lleva directamente a plantearnos si existe un problema moral por el hecho de que las patentes recaigan sobre bienes indispensables para mantener a las personas con vida. Y, más aún, cuando quien fija el precio monopolístico no fue quien se esforzó por hallar la cura de una enfermedad, sino quien compró las patentes. En un supuesto tal, el sistema no estaría ya “recompensando” al investigador, sino a quien adquirió los derechos en el curso de una cadena especulativa más o menos larga.

Frente a tales reparos podría argumentarse que las patentes son el único sistema viable para fomentar la innovación y que, si no fuera por ellas, no existiría progreso técnico. Pero este enfoque plantearía, a mi modo de ver, dos objeciones. La primera, que responde a una visión un tanto sesgada, al descartar que los seres humanos puedan actuar guiados por motivaciones nobles, como la de mejorar las condiciones de vida de sus semejantes. La segunda, que confiar exclusivamente la investigación médica al sistema de patentes deja sin resolver graves problemas, como el de las enfermedades de los países pobres o el de las enfermedades raras, casos ambos en los que, a priori, no parece estar tan garantizada una rentabilidad futura. Para una reflexión sobre estas preocupaciones, recomiendo la lectura del informe de Intermón Oxfam “Patentes contra Pacientes” de 2006.

¿Qué ocurre cuándo las patentes recaen sobre bienes de primera necesidad y están en juego la vida y la salud de las personas que, debido a unos precios excesivos, no pueden acceder a tales bienes? Para dar respuesta a esta cuestión, el Derecho proporciona, a mi juicio, las herramientas adecuadas cuyas posibilidades y potencialidades conviene conocer.

Vayamos por partes. El artículo 2 Ley de Defensa de la Competencia  prohíbe la explotación abusiva de la posición de dominio, que podrá consistir en la imposición de precios no equitativos. De manera que, si se acredita que una empresa ha abusado de su posición dominante, se le podrá multar, ponerse fin a la práctica y adoptar cualquier otro remedio para poner fin a la misma.

Hay quien opina que, con carácter general, no es conveniente abordar los  problemas de precios excesivos por la vía sancionadora y últimamente ha ganado fuerza un discurso económico según el cual resulta preferible la opción por los remedios regulatorios, siempre que sea posible. Esta tesis responde al siguiente planteamiento: cuando una empresa en posición dominante sube los precios, los competidores serán atraídos hacia ese mercado por la expectativa de unas elevadas ganancias, de manera que la clave para asegurar la competencia ya no está en sancionar al que impone precios abusivos, sino en suprimir las barreras que dificultan la entrada de nuevos competidores.

Pero en el caso de las patentes, no puede “suprimirse la barrera”. Aquí, el margen de actuación del regulador está absolutamente condicionado por los compromisos internacionales asumidos por España, como la pertenencia a la Organización Mundial del Comercio y la consiguiente adopción del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) que establece unos estándares mínimos comunes en la protección de la propiedad intelectual que todos los Estados han de respetar. También el Derecho Comunitario condiciona la acción del legislador español: un dato relevante es que cuando España se adhirió a la Comunidad Económica Europea en 1986, se le exigió expresamente proteger las patentes de productos químicos y farmacéuticos.

Por eso, frente a los problemas de precios excesivos impuestos por el titular de una patente, hay pocos remedios regulatorios que valgan: si mañana España aboliera las patentes o recortase su duración por debajo de los veinte años que fija el ADPIC, se vería expuesta a graves consecuencias y, probablemente, no podríamos exportar nuestros productos, quedando fuera del comercio internacional con el consiguiente empobrecimiento del país. El debate -más necesario que nunca- sobre los límites de estos derechos excede ya de nuestras fronteras y se ha trasladado a otros foros, como el Parlamento Europeo o la Organización Mundial del Comercio.

Esto no significa que el margen de acción de un Estado para frenar los abusos de las patentes sea nulo. El artículo 73 de la Ley Patentes 11/1986 permite incluso la expropiación si así lo requiere el interés general, pero quizá no haga falta llegar tan lejos. La Ley de Patentes también permite al Gobierno someter una patente al régimen de licencias obligatorias, lo que implica romper el monopolio para dar entrada, de una manera forzosa, a nuevos productores lo cual conducirá a una bajada de los precios. Tal posibilidad viene expresamente amparada por el artículo 90 que dice que “por motivo de interés público, el Gobierno podrá someter en cualquier momento una solicitud de patente o una patente ya otorgada a la concesión de licencias obligatorias, disponiéndolo así por Real Decreto”. Según el párrafo 2º, se considerará que existen motivos de interés público “cuando la iniciación, el incremento o la generalización de la explotación del invento, o la mejora de las condiciones en que tal explotación se realiza, sean de primordial importancia para la salud pública o para la defensa nacional”.

Cualquier Estado Miembro de la OMC puede someter una patente al régimen de licencias obligatorias si está en juego la salud de su población, tal y como quedó claro tras la Declamación de Doha, aprobada unánimemente en 2001, en la que todos los miembros se reconocieron la libertad de cada Estado para tomar decisiones sobre esta cuestión, habida cuenta de que la salud de las personas es un bien superior.

Pero el sometimiento de una patente al régimen de licencias obligatorias, en los casos de interés general que prevé el artículo 90 LP, es una decisión política (y por, ende, no reglada) que solo el Consejo de Ministros puede acordar y lo cierto es que ningún Gobierno de España ha adoptado jamás una decisión semejante. Esta naturaleza discrecional determina que esta opción adolezca de una importante debilidad, lo que requiere explorar otras vías y esto nos lleva de nuevo directamente al artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia que, como se ha dicho, permite corregir un problema de precios excesivos por la vía sancionadora.

Para determinar cuándo los precios son excesivos puede atenderse al coste de producción, como quedó establecido en la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 1978 (caso United Brands), pero esta opción, en los activos de naturaleza inmaterial, no siempre es viable, dado que una vez que la patente ha sido obtenida, su utilización por un número adicional de usuarios no siempre da lugar a un incremento de los costes. Por eso, en ocasiones, se ha atendido a otros elementos, como la comparación sobre bases homogéneas, por ejemplo, teniendo en cuenta los cánones exigidos en otros países. No quiero extenderme más en esta cuestión, cuyo análisis requeriría un estudio a fondo con los datos disponibles en cada supuesto. Para conocer los criterios que la jurisprudencia comunitaria ha manejado para determinar cuándo estamos ante un precio excesivo, me remito a la lectura de este trabajo de Massimo Motta.

Lo interesante es que la autoridad de competencia no solo puede sancionar, sino que, además, tiene la facultad de adoptar otras decisiones. En este sentido, el artículo 53.2 b) de la Ley de Defensa de la Competencia habilita al Consejo de la CNMC a imponer “condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento”, lo cual incluye la facultad de someter una patente al régimen de licencias obligatorias.

El  Proyecto de Ley de Patentes, actualmente en tramitación parlamentaria, incluye un nuevo artículo 94 en el que, bajo la rúbrica, “Licencias obligatorias para poner remedio a prácticas anticompetitivas”, explicita esta opción y resuelve algunas de las cuestiones prácticas que plantea, como la necesaria publicidad a los terceros a través de la publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial para el caso de que la autoridad de competencia acuerde la concesión de una licencia obligatoria.

La idea de que la concesión de licencias obligatorias puede ser un remedio potencialmente útil para poner fin a los abusos de posición dominante en el ámbito de las patentes la desarrollé hace algunos años en un artículo que me permito citar aquí y coincide con lo expresado en el informe (IPN/DP/004/14 ) de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 2014 sobre el Anteproyecto de la Ley de Patentes, donde se dice que “la constitución de una licencia obligatoria puede ser un remedio potencialmente útil para poner freno a prácticas abusivas.”

Creo que esta es una interesante vía que podría explorarse.

En elogio de la Transición: a propósito del libro “La sombra de Suarez”.

En estos días en que tanto se habla (y no precisamente para bien) del sistema político diseñado en la Transición conviene leer libros como “La sombra de Suarez, Eduardo Navarro” de la editorial Plaza Janés, con un acertado prólogo de nuestro colaborador Jorge Trias acerca de la personalidad y circunstancias vitales de Eduardo Navarro. Eduardo Navarro fue testigo excepcional y poco conocido de lo sucedido en aquellos años, siendo el hilo conductor de su relato la figura de Adolfo Suarez, al que el autor conoce en el colegio mayor que dirige y con el que establecerá una larga relación profesional y sobre todo personal. Jorge Trías fue el depositario del manuscrito de Eduardo Navarro en el que se cuentan los principales acontecimientos políticos ocurridos en España desde el final del franquismo a los primeros años de la Transición. Al parecer existía un proyecto de Memorias que Eduardo Navarro no pudo finalmente llevar a cabo, pero los documentos inéditos entregados a Trías como “los papeles de Suarez” constituyen un testimonio realmente excepcional de una época de nuestra historia ahora sometida a revisión y escrutinio de forma poco benevolente y lo que es seguramente peor, poco informada.

En ese sentido, resulta francamente interesante la lectura de un manuscrito escrito por una persona cuyo destino -como él mismo reconocía- fue “haber escrito con un pseudónimo que se llama Adolfo Suarez”. La figura de Adolfo Suarez –pese a la no siempre fácil relación con el autor- así como la de otros protagonistas de la Transición,  muchos de ellos procedentes del sector aperturista del Régimen, nos asombran a estas alturas sencillamente asombrosas tanto por lo que hicieron como por la rapidez con que lo hicieron en un contexto político, social y económico muy difícil.  Personajes como Torcuato Fernández Miranda o el general Gutiérrez Mellado, por mencionar solo a dos de los protagonistas, se van engrandeciendo a medida que pasa el tiempo. Quizá lo que más sorprenda –en ese sentido la comparación con los políticos actuales resulta odiosa- es la altura de miras y la generosidad que demostraron muchos de estos protagonistas de nuestra historia reciente, algunos de ellos hombres procedentes del Régimen franquista. Otro aspecto que llama la atención es el hecho de que gente como Adolfo Suarez saliera de la política no solo con dignidad sino sin un puesto en una empresa energética o en una consultora o despacho de campanillas. Ciertamente, eran otros tiempos, todavía no se habían inventado las “revolving door” que han llevado a tantos y tantos políticos a empresas reguladas particularmente las del sector eléctrico 

El contraste por lo demás que ofrece Adolfo Suarez –tratado con respeto, pero ni mucho menos de manera hagiográfica- con otros políticos de la época, particularmente de  UCD es francamente llamativa. La diferencia es la que hay básicamente en la que hay entre un político que busca los intereses generales del país (tal como él los concibe, con mejor o peor fortuna claro está) y la del político que busca sus intereses particulares, ya sean partidistas o personales. Y hay que recordar que la mayoría de los políticos que contribuyeron a enterrar UCD en un tiempo récord siguieron muchos años en activo ya que la mayoría se “recolocaron” en el PP con un éxito notable, lo que da que pensar. Quizá una de las lecciones más interesantes del libro es el comportamiento de muchos “barones” del partido centrista con respecto a su líder, al que despreciaban por sus carencias de formación y de “clase” , pero sin el cual nunca hubieran conseguido los votos que les dieron el poder al ser todos ellos bastante desconocidos para los electores.  También es curioso darse cuenta de que pese a que Suarez era el líder del partido y el que conseguía los votos, los barones tenían mando en plaza y le podían poner la proa de forma impensable en un partido político español por muchas elecciones que pierda o su líder. En ese sentido, el contraste con lo que sucede en la actualidad es muy llamativo.

Otra reflexión que se hace en el libro y que me parece muy acertada es la relativa a la forma en que se elaboró la Constitución de 1978. Señala el autor que los criterios que prevalecieron fueron los de todos los partidos políticos con representación parlamentaria, es decir, que se primó el consenso (la negociación fue difícil) sobre la publicidad y, de alguna forma, se hurtó el debate constitucional a los españoles, de manera que estos no pudieron tomar partido al margen de los partidos. Concluye que “el procedimiento fue feo pero eficaz. Un debate público sin consenso no hubiera resuelto ningún problema o no los hubiera resuelto mejor que como por el consenso se resolvieron”. Me parece que este análisis –con el que básicamente estoy de acuerdo- explica alguna de las características de una democracia que se hizo “desde arriba” y de alguna forma a la medida de los partidos políticos. Dicho lo cual, considero que probablemente no había otra forma “eficaz” de implantar la democracia en España.

Pero quizá lo más relevante para el lector –o al menos lo ha sido para mí- es llegar a comprender como lo que salió francamente bien –la Transición- pudo haber salido francamente mal. La historia nunca no está escrita, conviene recordarlo en este comienzo del año 2015 donde nos jugamos tanto. El necesario cambio de sistema político puede salir bien pero también puede salir mal. Y para que salga bien es imprescindible que exista un número suficiente de personas con responsabilidades políticas honestas y con altura de miras que piensen antes en los intereses generales de España que en los suyos propios, y que además esa gente tenga detrás una “masa crítica” suficiente de ciudadanos españoles. Ambas cosas están por ver. Y por supuesto, es imprescindible que las reformas se hagan con pleno respeto al Estado de Derecho pasando “de la ley a la ley”.

Democracia y votaciones

El pasado 12 de enero, tuvimos la oportunidad de asistir a una de esas “tormentas” en las redes sociales que con cierta frecuencia origina Podemos. En este caso, la causante del revuelo fue Begoña Gutierrez, secretaria general de Podemos en Sevilla. Al final de una entrevista concedida a El Mundo, el periodista le preguntó: “Dígame por último si es verdad eso de que si Podemos gobierna prohibirá la Semana Santa.” a lo que Dña. Begoña contestó “En Podemos todo lo decidimos los ciudadanos y los ciudadanas. Si se llegara a plantear esa cuestión, serían ellos quienes lo decidirían.” (Ver el contenido completo de la entrevista aquí)
La polémica estaba servida: desde los años previos a la Guerra Civil, nunca se había cuestionado en Sevilla la Semana Santa, fiesta enormemente arraigada en la ciudad: aproximadamente la mitad de la población pertenece a alguna hermandad, y más de 100.000 personas hacen estación de penitencia esa Semana (los comúnmente conocidos como “nazarenos”).
No tardó en desdecirse la entrevistada, que al día siguiente poco le faltó para manifestarse más cofrade que cualquier Hermano Mayor: “La Semana Santa es patrimonio cultural de Sevilla y @PodemosSevilla no se cuestiona su celebración porque también somos Sevilla.” escribió en Twitter, intentando (sin mucho éxito) zanjar la polémica.
Me gustaría, más que entrar en el tema concreto de este “desliz” de Dña. Begoña, detenerme un poco en el espíritu de su afirmación: “En Podemos todo lo decidimos los ciudadanos y las ciudadanas”. De la declaración se deduce que Dña. Begoña cree que todo es susceptible de ser votado. No es la primera vez que se deja caer esa idea desde Podemos (y no sólo desde Podemos: ciertos nacionalismos periféricos suelen insistir en que cualquier cosa puede votarse y, si se aprueba en votación, tiene que ser aceptada). Y sin embargo, esto está muy lejos de ser cierto.
Cualquier democracia que merezca ese nombre, garantiza los derechos y libertades de las minorías, así como de la minoría más minoritaria, que es el individuo. Esa idea está desde luego presente en nuestra Constitución, de modo que, para casos como el que da pie a este artículo, tenemos el Artículo 16: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.” Es decir, parece que las manifestaciones religiosas están garantizadas por la Constitución y los ciudadanos no pueden simplemente suprimirlas por más que voten mayoritariamente en su contra.
Es bien sabido que a los ideólogos de Podemos no les gusta nuestra Constitución, y querrían cambiarla. Tal vez estén pensando en una nueva Carta Magna donde cualquier cosa pueda ser permitida o prohibida como consecuencia de una votación. Sin embargo, esto podría acarrear consecuencias imprevistas y no siempre deseables para esos mismos ideólogos. Por ejemplo, los ciudadanos podrían votar en contra de las frecuentes manifestaciones por el centro de las grandes ciudades, cercenando de este modo el derecho de manifestación. Si preguntasen a los sufridos vecinos del centro de Madrid al respecto, sospecho cual sería la respuesta.
Otras manifestaciones festivas de diversa índole, como la cabalgata del Orgullo Gay, podrían también verse afectadas. En muchas ciudades, es más que probable que los homosexuales se quedasen sin su fiesta si hubiera que someterla a votación. Es más, podrían verse obligados incluso a ocultarse allí donde los homófobos fuesen mayoría.
Si la democracia consistiese, como parece creer Podemos, solamente en votar, se convertiría en una dictadura de la mayoría, y cualquier minoría, ya fuera elitista o marginal, correría siempre el riesgo de ser reprimida, silenciada o incluso erradicada, dependiendo su suerte tan solo de la buena voluntad de esa mayoría.
Por eso las democracias que merecen ese nombre, se dotan de leyes que aplican tanto a las mayorías como a las minorías, que deben ser acatadas por todos los ciudadanos y que garantizan derechos y libertades, creando un contexto seguro en el que la sociedad y el individuo pueden desarrollarse.
Los populismos no suelen ser muy aficionados a leyes largamente maduradas en parlamentos: prefieren más bien la acción concreta e inmediata, porque es más irreflexiva. Si nos preguntan si queremos suspender el derecho de manifestación, probablemente diremos que no, pero si llevamos una hora en un atasco y nos ofrecen prohibir esa manifestación que la ha causado, la tentación del sí sería mucho más fuerte. La mayoría de los ciudadanos puede estar contra la pena de muerte, pero si nos preguntan por ese asesino de niños, tal vez estemos dispuestos a hacer una excepción.
Usada con habilidad, la votación puede convertirse en una herramienta represiva revestida de prestigio democrático, utilizando mayorías convenientemente motivadas contra minorías molestas, o incluso contra la propia mayoría, que no percibe en toda su extensión las consecuencias de aquello que vota.
Si a esto le sumamos sistemas electorales “creativos” (de los que Podemos también hace gala), podemos fácilmente hacernos una idea de hacia dónde puede conducirnos el “derecho a decidir”.