¿Los productos bancarios tóxicos son inimpugnables para el usuario informado?

O dicho de otra forma, en el caso de que la entidad bancaria haya cumplido la normativa MiFID y el usuario sea una persona que por su cualificación profesional le resulte complicado probar la excusabilidad del error para alegar vicio del consentimiento, ¿ese usuario no tiene más remedio que soportar los efectos negativos del producto tóxico contratado, aunque le haya causado la ruina?

Pienso que el tema tiene mucha importancia porque, aunque los tribunales están siendo bastante generosos a la hora de declarar la nulidad de estos contratos por vicios del consentimiento (nada menos que un 85-90% de los casos planteados) no podemos olvidarnos de los supuestos en los que los demandantes no obtienen amparo precisamente por no ser merecedores del salvavidas de la excusabilidad. Recordemos que aunque nuestro Código Civil no habla para nada de este requisito (pues se limita a decir en el art.  1266 que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo para celebrarlo) la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo viene exigiendo, y con buenas razones. No puede alegar el error el que desplegando una mínima diligencia, la razonable en función de las circunstancias, hubiera podido despejarlo. Hay aquí un principio de autorresponsabilidad que debe imponerse por encima de la mera voluntad viciada, so pena de hacer inviable el tráfico jurídico.

Sin embargo, el planteamiento que obliga a acudir en estos casos a los vicios del consentimiento siempre me ha parecido completamente insuficiente y revelador de una grave carencia de nuestro Derecho privado que deberíamos intentar solucionar cuanto antes.

Lo primero que llama la atención es que se anulen por vicio del consentimiento (ya sea por dolo o error) un porcentaje tan extraordinariamente alto de contratos sobre productos financieros. ¿Realmente había tanta mala fe en cada caso particular, o tanta ignorancia, o tanta dificultad a la hora de entender lo que el banco estaba vendiendo? En algunos casos, como vender preferentes a un demenciado, la cosa parece bastante clara, ¿pero también cuando el comprador era un profesional –jurista, economista, ingeniero- de nivel medio? Y si se están declarando tantas nulidades también en estos casos, ¿no será porque quizás estamos estirando demasiado este recurso de los vicios del consentimiento con la finalidad de ampararlos?

Si es así, debemos ser conscientes del precio que vamos a pagar por ello. Por un lado, dejar fuera de protección a aquellos que por mucho que estiremos el recurso nunca podremos alcanzar, y que pese a ello intuimos que son merecedores de tutela. Por otro, deformar una institución milenaria y crear incómodos precedentes y extrañas perturbaciones en el tráfico jurídico. Pero lo principal es preguntarse qué justifica amparar casos en los que resulta difícil entender que hubo un vicio del consentimiento, al menos excusable.

Para ello quizás deberíamos descender un poquito más en el análisis del problema y preguntarnos por qué estos productos producen tanto disfavor en los jueces, aun cuando el usuario sea un potencial experto. Es decir, por qué para ellos estos productos son verdaderamente “tóxicos”, al menos en la gran mayoría de los casos. La verdad es que no creo que ocurra porque todos sean de Podemos y odien a la banca, sino más bien porque de manera intuitiva aprecian un desequilibrio estructural entre las partes que el mero consentimiento hace difícil sanar.

Sí, amigos, esta crisis ha resucitado muchos fantasmas que recorren otra vez Europa, y uno es el del precio justo.

Resumir en un breve post la historia de este concepto tan extraordinariamente resistente, por mucho que hayamos querido matarlo una y otra vez, es imposible. Baste decir que sobre él reflexionó con extraordinaria lucidez la escolástica española y que muchos ordenamientos modernos, de alguna manera y por su influjo, se hacen eco de esta figura.

El art. 1674 del Código Civil francés señala que si el vendedor hubiera resultado lesionado en más de siete doceavas partes en el precio de un inmueble, tendrá el derecho de pedir la rescisión de la venta, incluso cuando hubiera renunciado expresamente en el contrato a la facultad de pedir esta rescisión. Por otro lado, cierta legislación especial en materia de fertilizantes y semillas, rescate marítimo y obras de arte, otorgan remedio frente a los precios injustos. Pero fuera de esos casos, los franceses, como nosotros, no tienen más remedio que acudir al error.

Por su parte, los alemanes tienen en su Código Civil un parágrafo bastante comodín a estos efectos, el 138, que han ampliado además por vía de interpretación jurisprudencial. Ya sea invocando el párrafo primero (violación de la moral o de las buenas costumbres) o el segundo (ventaja desproporcionada en casos de dificultad o inexperiencia)o incluso el parágrafo 242 (buena fe), los tribunales alemanes nunca han dudado a la hora de cargarse contratos si los consideraban suficientemente desequilibrados.

EEUU es todavía más generoso. El art. 2-203 del Uniform Comercial Code permite a los tribunales anular un contrato de venta de bienes cuando el precio es manifiestamente injusto. Y la sección 208 de la Second Restatement of Contracts  concede el mismo recurso para otros tipos de contratos.

Pues bien, lo que late en estos productos bancarios que tanta alarma social han causado en España es precisamente este tema del precio justo o, dicho de otra forma, del desequilibrio en la estructura del contrato, especialmente en relación a los riesgos asumidos. Por eso, no se trata de una mera cuestión de información (de asimetría informativa o de desequilibrio subjetivo a la hora de contratar) y, por tanto, de consentimiento. No,es un tema de injusticia, es decir, de desequilibrio objetivo, al margen de lo que lo haya causado.

Comprobémoslo con un caso muy claro, como es el de los swaps hipotecarios (1). Un swap es una permuta financiera por la cual las partes en un préstamo hipotecario (el banco y el prestatario) se “protegían” frente a las variaciones del tipo de interés. Es decir, si el tipo subía el banco debía entregar una mayor cantidad al prestatario y si bajaba una menor cantidad, mientras que el prestatario pagaba al banco siempre un tipo fijo, compensándose trimestralmente la diferencia. Para comprender bien el daño que produjo este producto conviene darse cuenta de que esa cantidad inicial era elevadísima, puesto que el tipo se calculaba sobre un “nocional” muy superior al importe del préstamo. Pongamos que el prestatario pagaba 10000 todos los trimestres y que el banco se comprometía a pagar 10000 al tipo inicial. Si éste no varía nadie paga ni nota nada. De hecho si los tipos suben el prestatario lo que nota es que pese a que su préstamo se encarezca resulta en parte compensado por el banco. Pero el caso es que tras la crisis los tipos bajaron tanto que la aportación que realizaban los prestatarios era descomunal en relación a la que hacía la otra parte, ¡y en relación al préstamo! De ser un instrumento diseñado para reducir el riesgo de la subida de tipos, se convirtió en una auténtica trampa como consecuencia de la bajada en un grado muy superior a los riesgos derivados de una hipotética subida. Por poner un ejemplo real: se pasó en muchos casos de cobrar del banco 280 euros al trimestre a pagarle 7000. Esto hacía, obviamente, que el tipo de interés en relación al préstamos apenas tuviese importancia para el prestatario.

Este producto se ha atacado desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, ya sea por error o dolo, alegando una grave asimetría en la información disponible (los bancos sabían que los tipos iban a bajar y además no comunicaron adecuadamente el alcance del riesgo asumido). Pero el verdadero problema de este negocio, como ha señalado el Tribunal Supremo alemán, es que se trataba de un contrato aleatorio en el que casi todo el riesgo lo asumía el cliente, que carecía de posibilidad alguna de ganar. Es como jugar en una ruleta en la que el pleno se remunera con un simple 10% de la postura. El desequilibrio es tan enorme que no hay información ni consentimiento informado que lo purifique.

Si reflexionamos, veremos que lo mismo ocurre en la mayoría de productos bancarios tóxicos, desde los bonos estructurados hasta las participaciones preferentes (e incluso probablemente muchas cláusulas suelo). Estaban diseñados de tal manera que la práctica totalidad de los riesgos los asumía el cliente sin apenas contrapartidas. Un problema de precio justo.

Este tema (ligado además al de la causa de los contratos) necesita más espacio y en un post no disponemos de mucho. Prometo volver sobre él, pero voy anticipando mi conclusión: es necesario superar de una vez nuestro cruel artículo 1293 del CC, que señala que ningún contrato se rescindirá por lesión fuera de los casos mencionados en los números 1 y 2 del art. 1291 (pupilos y ausentes), principio que, como hemos visto, se encuentra absolutamente superado en países bastante más liberales que el nuestro.

 

(1) Sigo en este punto el clarísimo trabajo de Fernando Gomá (“La supuesta complejidad de los llamados productos financieros complejos y la claridad como derecho del consumidor”), en la obra colectiva coordinada por Matilde Cuena Préstamo Responsable y Ficheros de Solvencia (Madrid, 2015).

24 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Ya me parecía que D. Rodrigo no podía tardar en recuperar el espinoso tema de qué sucede si el sistema en su conjunto se comporta como en el ámbito privado lo haría un estafador profesional con buena asesoría legal y apoyos políticos.

    Hoy, las diferencias son dos. Al menos.

    1. El poder tiene la capacidad de repercutir el daño distribuyéndolo entre miles de millones de contribuyentes y depositantes.
    Una masiva mutualización por múltiples vías de la cual no disponen los delincuentes profesionales.
    El que tenga duda que vea el precio y la comisión a los cuales su banco tomó Deuda Patriótica de la Generalitat (por poner un caso local) y la pérdida que nos quedó a nosotros en nuestros “fonditos”.

    O que recuerde Chipre y lo que ya se nos ha anunciado. O que analice la estructura Ponzi de los grandes esquemas públicos.

    2. La capacidad ya legislada de declararse legalmente irresponsable e impune. No solo los políticos. Muchísimos funcionarios y cargos decisores, desde la UE hasta el BCE. Por cierto que de estos hablamos poco y cada día pintan más.

    La estructura ya está establecida y, tras el último reventón, comenzamos a preparar el siguiente. Porque está claro que, sin tremendos cambios estructurales de mutuo acuerdo entre países, no nos queda otra opción que tratar de cabalgar el tigre siberiano de la trampa. “Como sea, la patética frase de Zapatero, resulta también profética.

    Saludos

    PD. Gracias por recordarnos el libro producido bajo la dirección y el cuidado de la Sra. Cuena.

  2. Gonzalo García Abad
    Gonzalo García Abad Dice:

    Una aproximación muy sugerente. La rescisón por lesión dentro de los estrechos límites de nuestro Código Civil no cabe como solución, lo que no tengo claro es si personas que nunca debieron comprar participaciones preferentes por su formación deben tener una vía de escape, ya que no tienen expectativas de éxito de alegar error. En todo caso creo que la solución debe ser previa y regulatoria, más que civil una vez se han producido graves perjuicios. Ha habido un fallo de la regulación. Si la regulación hubiese sido la correcta, los intereses hubiesen sido los proporcionados al riesgo, y ningún emisor hubiese tenido incentivo en colocar entre personas desinformadas participaciones preferentes.

    Un cordial saludo.

  3. Cvm Privilegio
    Cvm Privilegio Dice:

    La rescisión por lesión ultra dimidium rige, si no me equivoco, en Cataluña (para inmuebles, puramente objetiva) y en Navarra para todo tipo de contratos civiles onerosos (con cierto elemento subjetivo, Ley 499)

    Sin embargo, la misma compilación navarra excluye los contratos aleatorios (ley 503).

    En efecto, el punto débil de la brillante argumentación del señor Tena creo que es este: ¿cómo podríamos apreciar si un contrato aleatorio es justo? Aún en los casos en que las probabilidades son objetivas y perfectamente conocidas, dependerá de la aversión al riesgo de cada contratante. ¿Diríamos que es justa la Lotería Nacional? ¿Y si solamente repartiera en premios el 50%? ¿O el 40%?

    Y cuando, como en el caso que nos ocupa, las probabilidades son puramente subjetivas, entonces sí que la determinación de la lesión se hace imposible.

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Yo creo que actualmente el equilibrio en la distribución de los riesgos de un contrato aleatorio es algo perfectamente mensurable. Sobre esto ya discurrió Luis de Molina (uno de ese grupo de juristas geniales que integró la segunda escolástica, que en muchos países es reconocido con más honores que Grocio y que aquí es completamente desconocido para la mayoría) hace casi quinientos con ocasión del problema de la pérdida de las cosechas. Hoy en día las ciencias económica y matemática nos proporcionan todavía mejores recursos para fijar estas cuestiones.

  4. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Por una parte tenemos la exigencia de cumplimiento de contratos de adhesión (ya que no se corresponden con la voluntad de ambas partes en las actuales prácticas de oligopolios financieros) y por otra, de algo que no se comenta y quisiera señalar: la posibilidad de condonación de deudas -por ejemplo- a partidos políticos por parte de las mismas entidades y, supuestamente, con el mismo tipo de contratos. Por cierto, si existen tales condonaciones o “quitas” a favor de tales partidos ¿podrían considerarse financiación legal o ilegal de los mismos?
    Resultaría ilustrativo saber porqué las “preferentes” u otros productos tóxicos tras ser reconocidos como tales no son de exclusiva responsabilidad de quienes los comercializaron y distribuyeron o de los propios órganos reguladores. Está por verse una iniciativa parlamentaria para saldar de un plumazo por el Parlamento éste espinoso asunto.

  5. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Es genial y oportunísima la referencia del autor al P. Molina SJ que fue muy bien leído por Adam Smith cuando éste nos habla del Precio Natural y de muchas más cosas que hoy tienen nombres ingleses.

    Me van a permitir traer una cita con alguna relación al caso. Se pregunta Molina SJ ( http://es.wikipedia.org/wiki/Luis_de_Molina ) lo siguiente:

    Pregunta: “¿Qué sucede cuando el bien que se compró por encima o por debajo de su justo precio se destruye, se deteriora, o se vende por encima de la mitad del justo precio?”

    (Como bien sabemos esto sucede en la mayoría de las titulizaciones paquetizadas para reventa –vulgo “pase”–, en opinión de muchos sucede por dolo en el diseño). No es de extrañar que la judicatura haya llegado a esta conclusión de forma generalizada y esto se manifieste en sus criterios. Están en lo cierto pero el sistema depende estructuralmente…..del “Pecado” (como diría Molina)

    Su respuesta a la pregunta:

    “Cuando, por circunstancias fortuitas, el bien que se compró se destruye o se deteriora notablemente, tanto si se compró por debajo de la mitad del justo precio como si se vendió por encima de dicha mitad, se niega a quien resultare perjudicado la posibilidad de actuar contra la otra parte, pues es claro que el bien se deterioró sin culpa de ella, y, si el bien se destruyó, tampoco la alternativa de rescindir el contrato sería ya posible. Así lo afirma la glosa a la ley 2, C. de rescind. vend., y es opinión común de los doctores…… …y la misma doctrina está definida en la ley 56 de la legislación castellana citada.”……..

    Hago notar que habla Exclusivamente de “circunstancias fortuitas” y esta es la ficción sobre la cual todo cabalga.

    Por eso es tan importante la diferenciación entre Riesgo e Incertidumbre Radical que salió a la luz hace ya unos años de nuevo. (Keynes)

    El primero es calculable con prudencia.

    El segundo es imprevisible, incalculable, y componente intrínseco del moderno flujo de Productos Paquetizados para ser consumidos por Inversores Administrados obligatoriamente por un tercero (el gestor) cuyos ingresos se derivan de una…… Comisión por Transacción.

    Todo el circuito está trufado. De principio a fin para “mutualizar, no el Riesgo, sino la certeza de la Incertidumbre”

    La escuela de Salamanca desaparece de la memoria histórica porque además de Pensar, –cosa que cualquiera puede hacer con algo de esfuerzo–, usaba Criterios Morales y esto es Incompatible con la No Moral del Estado Laicista hoy Financiarizado que emerge en la Ilustración y que no da puntada sin hilo.

    Como recordatorio otra cita del P. Molina en el mismo breve tratado sobre el precio.

    “Peca” la persona que compra a un precio inferior a la mitad del justo o vende a un precio superior al justo en la mitad del mismo; y, tanto en el fuero interno de la conciencia como en el externo, está obligada a restituir”

    Un saludo cordial, gracias por el artículo, las citas y la oportunidad de hacer memoria.

  6. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Me alegra mucho ver este comentario de Manu porque, efectivamente, Molina ha sido uno de nuestros científicos más brillantes (me refiero a las ciencias en general, no digamos ya en el ámbito del Derecho) junto con otros nombres señalados de la escolástica, como Covarrubias, Oñate, Francisco García, Soto, Tomás Sánchez, Suarez, Domingo de Bañez, etc. Lo verdaderamente increíble es que en España está gente no solo apenas ha sido reconocida ¡sino que ni siquiera está traducida! (recordemos que, lógicamente, todos ellos escribían en latín). Apenas tenemos las traducciones de Soto y Suarez y las muy parciales de Covarrubias y Molina editadas por el Centro de Estudios Políticos hace décadas. Y yo me pregunto, ¿y a qué se dedican los historiadores del Derecho en las universidades españolas? Sé positivamente a lo que se dedican en EEUU, Alemania, Italia, Bélgica, Chile, etc: a leer a los escolásticos españoles (en latín, claro) y a escribir sobre ello. En España juristas que se dediquen a este cometido no conozco ninguno (y si los hay que me perdonen, pero no son citados por la bibliografía internacional).
    Entrando en el caso de Molina merece destacarse su visión liberal y económica del Derecho, pese a su condición de teólogo-jurista, especialmente aguda cuando analiza, como decía anteriormente, el valor de las cosechas tanto en el ámbito contractual (precio justo) como en el Derecho de daños (valor a efectos de indemnización). Llegó prácticamente a formular lo que los economistas denominan el “expected value” de las cosas: el valor final menos el riesgo y el coste de producción. Para más información: James Franklin, The Science of Conjeture Evidence and Probability before Pascal.

  7. Manuel Conthe
    Manuel Conthe Dice:

    Querido Rodrigo:

    En mi opinión, tus artículo está plagado de errores. El primero es que parte de un concepto genérico de “producto tóxico” que no defines, pero que en la práctica identificas con cualquier producto financiero. Si te he entendido bien, partes del supuesto de que cualquier genuino swaps de interés fijo-variable es necesariamente “tóxico” y desequilibrado a favor del banco. Es una afirmación gratuita, pues algunos son perfectamente equilibrados.

    Conozco bien el asunto por mi experiencia profesional como árbitro, y me parecen criticables generalizaciones como las que haces. Consideremos, por ejemplo, dos supuestos: A. La empresa X concierta la primavera de 2008 un préstamo hipotecario a 15 años y un tipo fijo del 5.5% anual. B. La empresa x concierta en esa misma fecha nun préstamo similar, pero referenciado al Euribor. Ahora bien, por temor a que el Euribor suba, contrata un swap en cuya virtud el banco le paga el Euribor y la empresa paga un tipo fijo, de suerte que el préstamo le acaba saliendo al 5.5%. ¿Es el swap inicuo y tóxico? Si un Teibunal así lo decidiera, sin entrar a juzgar si la empresa padeció error esencial al contratarlo, ¿no debería ese mismo Tribunal anular también como “tóxico” el préstamo A, concertado a tipo fijo, que está también impidiendo a la empresa X beneficiarse de la caída del Euribor?

    Hay desde luego derivados financieros y supuestos “swaps” que deben considerarse nulos, pero eso exige analizar en detalle el producto y las circunstancias de su contratación.

    Me temo que tu artículo, aunque tan bienintencionado como siempre, incurre en esta ocasión en esa modalidad de populismo financiero que tanto influjo está teniendo en muchos jueces y Tribunales, incluido el propio Tribunal Supremo.

    No tengo tiempo para más, pero espero que sigamos polemizando sobre la cuestión. Un abrazo desde Washington.

  8. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Sin duda que vamos a polemizar, por supuesto. En primer lugar creo que me imputas afirmaciones que no he hecho en absoluto, como que todo producto financiero es tóxico. No, producto financiero tóxico no es todo producto financiero, por supuesto, sino solo aquél que es… tóxico. Según la RAE ese adjetivo hace referencia a una sustancia “venenosa”. Por analogía con la alimentación, un producto financiero tóxico es un producto que envenena a aquel que lo adquiere. Por aclarar la cosa un poco más: no todas las ensaladillas son tóxicas, sino solo las que tienen salmonella. Y si pillas una de esas lo pasas francamente mal, la verdad. De la misma manera no todos los swaps son tóxicos. Sólo lo son aquellos que por su descompensada atribución de riesgos descalabran a un prestatario que buscaba asegurarse modestamente contra las subidas del EURIBOR y terminan arruinándole.
    En definitiva, lo que estoy criticando son aquellos productos financieros que no distribuyeron adecuadamente el riesgo, y no lo hace un swap hipotecario cuyo nocional es el doble o triple del importe del préstamo, ni un bono estructurado en el que todo el riesgo lo asume el inversor, ni unas participaciones preferentes colocadas como inversión a ahorradores en plena crisis bancaria. Ya sé que tu llamas a eso “mala suerte”( http://economia.elpais.com/economia/2012/11/23/actualidad/1353684461_371790.html ) pero en mi opinión es una distribución inequitativa del riesgo y a eso le llamo yo producto tóxico. No creo que este calificativo sea más inapropiado que el tuyo, sinceramente. Por lo mismo un préstamos hipotecario a tipo fijo es tóxico cuando éste es tan alto que no respeta el principio de justicia conmutativa, de ahí que tu analogía decaiga.
    En definitiva, y por repetir otra vez algo que creía obvio, esto es precisamente lo que quería plantear: el tema del precio justo. Comprendo que puedas estar en desacuerdo con esta idea (la mayoría lo está) pero si lees la literatura civilista a nivel internacional es algo que empieza a despuntar otra vez por ahí (no en este yermo español, claro) como creo haber demostrado en el post: una idea que conserva su vigencia en sistemas más liberales que el nuestro. Por cierto, precisamente en ese en el que estás en este momento.
    En cuanto a la acusación de populismo financiero te has quedado corto porque, como también he explicado, afectaría al mismísimo Tribunal Supremo alemán, poco caracterizado por amparar el populismo, creo.
    Me temo que los principales pirómanos del populismo financiero en este país han sido los bancos… y los reguladores.
    En fin, creo que la polémica vale la pena si nos ayuda a profundizar en este tema crucial, así que muchas gracias por el comentario.

  9. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Lo curioso del caso es que nadie se plantea un problema fundamentalde de los swaps: Que el precio, tanto en su cotización como el de su cancelación (que se esconde cuidadosamente) queda fijado unilateralmente por una de las partes contratantes, en concreto “la mesa de contratación del banco”. Aquí no hay mercados dondecoticen estos productos,no hay contratos espejos, no hay nada, más que abuso puro y duro.

    En el 85% delos casos, al menos.

    Y donde ha habido información, ha habido un mal asesoramiento financiero que ha causado daños y perjuicios en muchos casos irreparables. Lógico, porque quien asesora y en ciertos casos obliga a contratar, tiene intereses opuestos con su “cliente”.

    Me gustaría saber que opina Albert Rivera de todo esto.

  10. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    El PIB mundial debe andar por unos 75 Billones españoles de $.

    La cantidad de derivados contratados en mercados no regulados (OTC’S) según el último informe disponible del BIS (junio 2014) son 691 Billones españoles de Dólares. Esta inmensa cantidad no incluye los contratos negociados en mercados oficiales (Exchanges). Es inferior a lo negociado OTC pero también importante aunque no la tengo a mano.

    Su suma es la capacidad crediticia asegurada para riesgos de diferente tipo que multiplica por 10 veces el valor de la producción, el consumo y el neto de balanzas comerciales de todo el mundo. Diez veces más que el PIB global.

    Por otra parte si alguien ha trabajado con su propio dinero en mercados OTC tendrá una buena idea del tipo de personajes y títulos que por ellos pululan. Los casinos son más respetables aunque también hay gente buena. Como en los casinos.

    La capacidad de compra creada por ese volumen de crédito, no supervisado intencionalmente –Clinton decidió expresamente no regularlos en 1994– y a pesar de todas las decisiones post crisis se sigue sin hacerlo.

    Ojalá me equivoque pero me temo que esto sucede porque el sistema no soportaría una reducción de tal calibre sin un masivo colapso de precios de los activos que se sostienen con la ficción monetaria que estos volúmenes han creado y conviene hacerlo poco a poco.

    Baste decir que el BIS se felicita hoy porque la reducción del 2014 ha sido del 3% con respecto al 2013.

    El comentario de D. Manuel Conthe es comprensible porque ciertamente habrá derivados buenos, muchísimos.

    Pero ahora mismo, el propio BIS muestra el siguiente “rating”de los 19 Billones (Trillion USA) de CDS’s Oustanding a finales de Junio Pasado. Recordemos que la economía USA es de 16 o 17 Billones)
    –AAA o BBB 64%.
    –BB o inferior, 22%,
    –Sin rating 14%.

    Ya hemos visto quebrar unos cuantos enormes AAA y las agencias todavía no han corregido sus vicios de estructura y operación.

    La realidad, creo, es que si se hace, esto se derrumba y por eso siguen sin hacerlo.

    Es imposible justificar masas de crédito que son 10 o más veces el tamaño de la economía global y nadie se atreve a meterle mano.

    Lo cual no quiere decir que no haya buenos supervisores ni buenos contratos.
    Pero los principios generales, la praxis global, y los controles son un castillo de naipes.

    Es más la estructura de este sistema es difícilmente compatible con controles estrictos.
    No se puede tener la suegra borracha y la bota llena.

    Ya lo explicaba Luis de Molina con su Teoría Cuantitativa del Dinero que regresó siglos después como The Quantitave Theory of Money.

    Saludos

  11. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Hmm… El swap, es verdad, es una figura legítima. Y no es anulable cuando se pacta sin dolo ni error, por contratantes informados, que conozcan y asuman el riesgo que conlleva, que no es otro que el de seguir atado a un tipo fijo cuando los variables bajan… Lo que pasa es que, creo entender, los swaps hipotecarios que se han comercializado tienen otras pegas, como el desfase temporal entre la rebaja del tipo en la hipoteca (que tarda) y la liquidación del swap (que se apresura) o el hecho de que el nocional del swap fuera el nominal del préstamo y no la cuota pendiente (aunque esto podía jugar a favor o en contra…) o, en fin, otros matices que limitan el sacrificio del Banco cuando los tipos suben y magnifican el del cliente cuando bajan.

    En cualquier caso, con independencia de las características de cada caso concreto, creo que el debate abstracto que plantea Rodrigo es muy interesante: cuando un contrato contiene un desequilibrio estructural entre las prestaciones de las partes (un “precio injusto”, a la postre), sin vulnerar ninguna norma imperativa expresa, ¿es atacable?

    Como dice el post, de lege lata el art. 1.293 del CC deja poco juego: parece sencillamente que no. Nuestro Código presume que somos los únicos jueces de nuestros intereses y lo que acordamos es por definición justo…

    ¿Habría que cambiar esto de lege ferenda? Respecto de pactos concretos, estableciendo normas imperativas específicas, se hace todos los días. Como principio general, no sé, da miedo. Rodrigo, ¿no habría que profundizar en la definición de los casos y condiciones bajo las cuales se admitiría esa “rescisión por lesión”?

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      Veo que el debate había ya avanzado cuando publiqué mi comentario. Al final creo que el tema habría que resolverlo así: no es necesario investigar mucho si hubo engaño o error en el caso concreto; el producto era tan malo, tan poco apropiado para ser vendido a un minorista en una oficina bancaria, por sus trucos que causan desequilibrio y por las circunstancias del mercado, que hay que presumir el error y el dolo. Pero al final la vía de ataque es el vicio de consentimiento, aunque sea un vicio que se presume, ¿no?

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Gracias Javier, sí, ese es exactamente el tema que quería plantear. Nuestros tribunales están anulando estos contratos siguiendo este itinerario lógico: el producto es totalmente desequilibrado, ergo no fue consentido. Porque si el cliente hubiera sido informado del desequilibrio no lo hubiera suscrito. Eso es casi una presunción iuris et de iure que no se corresponde con los hechos. La gente acepta en muchas ocasiones con plena consciencia o con error no excusable contratos desequilibrados.
      Además, con arreglo a nuestro Derecho vigente ese iter argumentativo no es defendible. Nuestro Código parte, efectivamente, de que cada uno es árbitro de sus intereses y que el desequilibrio objetivo no existe a efectos jurídicos. Por eso habría que empezar analizando si hubo verdadera información o facilidades para que el usuario pudiera haberlo comprendido, haciendo así inexcusable el error.
      Pero como este último iter nos lleva a resultados injustos, en opinión de la mayoría de los jueces, aquí y en Sebastopol, sería conveniente “legalizar” esta práctica judicial anómala a través de una reforma que, en mi opinión, puede consistir en una norma general, como ocurre en Alemania. No podemos volver a la leasio enormis romana ni a las leyes de Castilla que permitían la rescisión cuando había lesion en más de la mitad del justo precio. Pero podemos incluir una valvula de escape del sistema que permita atender estas situaciones sin acudir de una manera ficticia a los vicios del consentimiento, con todos los efectos secundarios que tal cosa provoca.

  12. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    El post me parece muy interesante, y también las referencias a Luis de Molina (reconozco que jamás había oído hablar de él, pero intentaré ponerme al día rápido) y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán. He localizado también gracias al post la sentencia del BGH de 22/03/2011, asunto XI ZR 33/10, que creo que fue la pionera al respecto (si la referencia es a otra línea jurisprudencial, pido disculpas). Si la he entendido bien, condena al banco a pagar los daños causados, pero no por considerar el precio injusto, sino por no haber revelado al cliente, antes de contratar el producto, que los riesgos y beneficios asumidos por las partes estaban claramente desequilibrados a favor del Banco. El BGH reprocha al Banco que, dada la extrema complejidad del producto en cuestión, y su diseño ad hoc para beneficiar a la entidad financiera en detrimento del cliente, no le hubiera informado del “valor negativo inicial” del swap en el mercado. Por tanto, condena a pagar los daños sobre la base de un deficiente asesoramiento, puesto que entiende que un producto financiera tan complejo y tan desequilibrado a favor del Banco exigía una información exhaustiva, de forma que el cliente fuera consciente de que el riesgo de incurrir en pérdidas no era teórico, sino que podía ser un negocio ruinoso. Estoy de acuerdo con el autor del post en que la vía de la nulidad contractual por error el consentimiento en muchos casos es demasiado forzada –no en todos-, y por eso me parece más adecuada en los casos dudosos acudir a la acción de incumplimiento contractual, por defectuoso asesoramiento por parte del banco (tanto por aconsejar un producto inadecuado, como por no informar debidamente sobre sus consecuencias) . Nunca me había planteado la cuestión del precio “justo” . Es una de esas cosas que se dan por sentadas, pero antes de opinar me gustaría leer algo de lo que se está escribiendo al respecto. Es una pena que, con la cantidad de publicaciones jurídicas que hay en España, ningún civilista tenga redaños para acometer esta tarea. También coincido con Manuel Conthe en que algunas resoluciones judiciales recientes han caído en la tentación de una suerte de populismo financiero, como la célebre STS sobre las cláusulas suelo, cuando sugiere –incurriendo en un clamoroso sesgo retrospectivo- que los bancos podían prever la evolución futura de los tipos de interés y, en particular, el brusco descenso que sufrieron a finales de 2008, tras la crisis de Lehman Brothers, exige cosas tan rocambolescas como. En sentido contrario, he padecido en primera persona laudos arbitrales infames, que ante productos absolutamente ininteligibles –y mal explicados-, exoneran de toda culpa al banco. Por cierto, recomiendo la lectura de la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 2015 (creo que todavía no está en CENDOJ), que está llamada a marcar un antes y un después en esta materia (sobre todo porque las Cortes de Arbitraje más prestigiosas de España están residenciadas en Madrid). Se esté o no de acuerdo con su posición, es importante destacar que el TSJ de Madrid anula un laudo arbitral favorable a la entidad financiera al considerar que contraviene el orden público, por no considerar un swap como un producto complejo. Entiende el TSJ que un swap de tipos de interés es un producto complejo siempre, ya que el art. 79 bis 8 en conexión del art. 2.2 LMV que el TSJ establece “una presunción legal iuris et de iure de complejidad, no susceptible de prueba en contrario.”

  13. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    Me he quedado ha medio cambio en la frase “exige cosas tan rocambolescas como..” Me refería a la novedosa exigencia legal de la aceptación manuscrita de las “cláusulas suelo” por parte del cliente, con el notario como convidado de piedra.

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Muchísimas gracias Arturo por tu comentario que me parece interesantísimo. Lo que me resulta más relevante de la sentencia del TS alemán es su constatación del carácter desequilibrado del contrato. Es cierto que su fundamentación final no puede recaer exclusivamente en ese dato (precio injusto) porque en el BGB no hay un apoyo firme para ello. De hecho el BGB suprimió expresamente esa posibilidad, que el Derecho alemán anterior a la codificación permitía en base a los antecedentes romanistas. En realidad esto ocurrió en toda Europa, como James Gordley explica bastante bien (esta noche podría proporcionar algunas referencias si alguien está interesado). Pero esa exigencia de que si el contrato es desequilibrado se precisa del banco una información exhaustiva que venga a decir prácticamente que lo más probable es que el usuario termine arruinado, viene a revelar claramente una impotencia del Derecho moderno en ese punto. Y eso que, como ya he explicado, el BGB presenta muchas válvulas de escape indirectas para atender estas situaciones.

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Y sí, por supuesto, lo de las cláusulas suelo no es más que un daño colateral más -bastante grave- de esa tendencia a intentar resolver todos estos problemas por la vía de la información y del consentimiento, cuando el meollo del asunto está en otro lado. El problema es que iniciada esa vía la deriva surrealista ya no se para nunca: el último ejemplo lo tenemos con la increíble y kafkiana resolución General de los Registros y del Notariado que señala que la expresión manuscrita (ya de por sí asombrosa) no la puede hacer un apoderado con facultades para pedir préstamos e hipotecar en representación de su mandante.
      http://www.boe.es/boe/dias/2015/02/24/pdfs/BOE-A-2015-1873.pdf
      Porque se trata de “un tema de comprensión personal”.
      Flipante.
      Estos daños colaterales son los que, en el fondo, me han animado a escribir este post.

    • de Lege Ferenda
      de Lege Ferenda Dice:

      Estimado Sr. Tena, lamento discrepar. La Resolución de 22 de enero de 2015, de la DGRN es importante. Y positiva.
      Casos como el que se refiere en los comentarios de “Paquete” al Post https://hayderecho.com/2015/02/24/prestamos-no-bancarios-en-espana-podemos-acabar-con-la-ley-de-la-jungla/
      requieren tales cautelas.
      Pienso en un asunto concreto: un hombre de 82 años es convencido para otorgar poder para hipotecar un inmueble (vivienda), pero se entera de que a Hipoteca ha sido contratada sinque las condiciones le hubieren sido comunicadas. Hubo de acudir al Registro de la Propiedad -hubo inscripción- para enterarse de cuales eran. El asunto está en vía penal, aunque de momento el Notario actuante no ha sido imputado (esperamos poder lograrlo, pese a la Jueza instructora, muy ocupada en proteger a uno de los Querellados, entre cuyos familiares directos hay unos cuantos Jueces; y Presidentes de Audiencia jubilados …).
      En definitiva, me parece una Resolución adecuada para casos como el que comento, o el que comenta “Paquete”. Que no son excepcionales; antes bien, empiezan a ser comunes. Delitos comunes, contra cuya comisión la referida Doctrina de la DGRN aporta mucho.
      Y, en contra, ¿que se puede decir? ¿Dejar que el pez grande se coma al chico como Política hipotecaria? ¿Que daño puede hacer al Prestamista asegurarse que el dueño del bien hipotecado conoce -y acepta- las condiciones PROPUESTAS?
      Dicho de otro modo, si el Poder contempla expresamente que el apoderado tenga facultades para decidir las condiciones del préstamo, la doctrina de la citada Resolución no resulta aplicable. ¿Porque entonces no se va a hacer constar así en la escritura? Porque si consta en la misma, el Notario deberá explicar claramente sus consecuencias. Lo normal, vaya. ¿O no?
      Gracias por la cita de la Resolución de la DGRN, que nos será útil.
      Saludos.

  14. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    Rodrigo, naturalmente te estaría muy agradecido si nos proporcionas esas referencias.

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Creo que quién mejor ha investigado este tema, tanto en sus implicaciones históricas como contemporáneas, con un conocimiento impresionante del Derecho comparado histórico y actual es James Gordley, profesor de Berkeley y actualmente de Tulane. Concretamente sobre esta materia se puede citar un artículo “Equality in Exchange”, California Law Rev. 69 (1981) 1587 y tres libros “The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine” (1991), “Foundations of Private Law” (2006) y “The Jurists” (2013). Especialmente los dos últimos ofrecen una gran bibliografía sobre la materia.
      Otro autor interesante es Stephen A. Smith, “In Defense of Substantive Fairness” L. Quar. Rev, 112 (1996), 138 a 157. También Trebilcock, “The limits of freedom of contract” (1993)

  15. Fernando Zunzunegui
    Fernando Zunzunegui Dice:

    Enhorabuena Rodrigo por tu magnífica entrada donde tratas de las consecuencias jurídicas del diseño y comercialización inadecuada de los productos financieros. Esa es la principal novedad de MIFID II que entra en la cocina de los bancos para que limiten la creación de productos a aquellos que satisfagan las necesidades de los clientes. Diseñar y ofrecer un producto no adecuado a las necesidades del cliente es contrario a la principal obligación del banco prestador de servicios de inversión, a saber, la protección “del interés de sus clientes cuidando de tales como si fueran propios” (art. 79 LMV). Se presta un servicio de comisión en interés del cliente al que no resulta aplicable la regla del “caveat emptor” propia de la compraventa en la que el interés del vendedor es contrapuesto al del comprador.
    Diseñar un producto para recomendarlo como si fuera una cobertura cuando en realidad es un producto especulativo con el que se traslada riesgos no informados al cliente y en los que el banco cubre sus propias posiciones es un fraude. No obstante, estos casos suelen ser archivados en vía penal y hay que acudir para obtener reparación a la civil.
    Apuntas en tu espléndida entrada a la reparación por lesión en el precio, por desequilibrio en el contrato. Como muy bien sabes, por razones de seguridad jurídica no es habitual que los tribunales revisen los contratos por lesión en el precio. Lo que si se admite, y es jurisprudencia consolidada en Italia, es que se considere que un contrato de swap ofrecido como una cobertura que no cumple esa función sea declarado nulo por falta de causa. Así, cuando los clientes “creían que suscribían un producto de cobertura y se encuentran con que se le ejecuta como si fuese un producto de inversión o especulativo, recayendo sobre la propia esencia contractual al incidir directamente en la causa del contrato” (SAP Valencia 22 febrero 2012).
    Lo cierto es que la banca ofrece swaps que nacen desequilibrados, por incluir comisiones implícitas no comunicadas al cliente. Al existir estas comisiones a cargo del cliente, la probabilidad de perder dinero en el momento de la perfección del contrato es mayor para el cliente que para el banco. Esta práctica vicia de nulidad la contratación y así lo ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo Alemán de 22 de marzo de 2011, quien considera que el banco “vulnera su obligación de asesoramiento al no haber informado a la demandante de que el contrato recomendado en el momento de la firma tenía un valor de mercado negativo”,

  16. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Ayer, hacia el final de la tarde, me acerqué a escuchar en el Círculo un panel sobre cómo reclamar en lo de las Preferentes de Bankia.

    Estas reclamaciones hoy están teniendo porcentajes altos de éxito en los juzgados pero solo van por esta vía en torno al 5% de los afectados. Ayer se trataba de aumentar este porcentaje porque la ventana de oportunidad se va cerrando.

    Hablaron:

    Un representante de asociación: mejorable y breve.
    Una ex afectada, hoy activista, acento catalán, con miedo a decir “España” por lo que repitió en exceso “este país”: muy bien, de lo mejor de la tarde.
    El profesor y jefe de la firma letrada: muy bien, profesional, comedido.
    D. Elpidio Silva: si modera un poco su retórica sería excepcionalmente bueno. Un peligro porque es brillante.
    Un chico, con acento gallego, de un grupo del 15M y actor en querellas: muy mejorable.

    España está aprendiendo lo difícil que es Vender algo. Estas cosas son positivas.
    La sala se llenó de gente humilde, con experiencia de protesta.

    Conclusiones.

    “La Casta” existe. Son unas 400 personas, lo controlan todo bastante bien y son muy profesionales en lo suyo. Tiene jerarquía, no se llega a los “Top Capos” (sic).

    Los argumentos jurídicos y procesales estaban basados en experiencias concretas.

    Hay obstáculos para la fluidez de procesos tipo “class-action”. Hay una operativa reforzada para “proteger al sistema”.

    Los abogados y jueces, saben que la burbuja y anexos sucede impulsada desde la cúpula –se habló de cuestión de estado citada por altas esferas– pero no se llegan a explicar bien por distintas razones. Las ideológicas son evidentes, pero también porque de modo pragmático conviene que el peso caiga sobre los bancos y, en abstracto, el mantra aún impreciso de la “intromisión política”

    Lo anterior, –no sé si será así por mucho tiempo– termina salvando el papel de los auténticos impulsores locales que en esta crisis estaban, demostradamente, en la Moncloa de Zapatero, sus asesores y los Supervisores inoperantes, pasivos o cómplices necesarios.

    Que la banca sea privada es conveniente porque saben hacer de chivo expiatorio.

    Jurídicamente se ha optado por centrar el tema en la “Idoneidad del Cliente”. Es decir, Consentimiento informado, Proceso documental, Transparencia, Simetría, etc.

    Pero la realidad toca de lleno el C. Penal: Falsedades, Estafa, Delitos Societarios y Crimen Organizado están presentes en ocasiones con impulsos necesarios del Estado.

    El reciente informe de los Peritos del Banco de España es un Punto de Inflexión Grave. Va a poner a prueba toda la Arquitectura Judicial y la defensa institucional será dura.

    Veremos.

    ¿Tiempo de Borrón y Cuenta nueva? La gente dejaría de Hurgar y se dejaría de exponer el Corazón de las Tinieblas que sin duda es un bien a preservar para algunos.

    Total, “por un poco más que pagarán nuestros hijos y nietos”.

    El problema es que a esta hipótesis se le acaba el tiempo.

    Más o menos, esto es lo que recuerdo.

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