¿Una segunda oportunidad para la persona física insolvente?

La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo” . Así comienza la Exposición de Motivos del RD 1/2015, de 27 de febrero  que tanto juego ha dado en el debate del Estado de la Nación. De su lectura, parece que el Gobierno lo tiene claro y entiende la importancia que para la economía tiene un eficaz régimen de segunda oportunidad, bien construido y con controles adecuados. De hecho, fue la única medida anunciada que recibió el aplauso generalizado de todos los grupos parlamentarios.

Pero ¿ha sido el Gobierno consecuente con sus loables propósitos? A mi juicio no y voy a explicar por qué.

La reforma de la LC que se lleva a cabo presenta avances en algunos extremos que es preciso resaltar, aunque como he dicho, la película no acaba bien.

Los destinatarios de la reforma son las personas físicas y no solo los empresarios. Este cambio merece una valoración positiva tal y como expliqué aquí. El régimen de segunda oportunidad se aplica tanto al deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio embargable como en caso de insuficiencia de masa activa. Este cambio es razonable y merece valoración positiva.

Se reforma el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) al que se permite el acceso a toda persona física, empresaria o no. El cambio es razonable puesto carecía de justificación que tal proceso por el que se permite negociar fuera del concurso estuviera vetado al consumidor. Se evita así el temido colapso judicial. Se diseñan especialidades de régimen para el caso de deudor no empresario de forma que los notarios puedan conducir las negociaciones.

No obstante, se mantienen requisitos de acceso al procedimiento extrajudicial que, a mi juicio, carecen de justificación: por ejemplo, pasivo no superior a 5 millones de euros y que el deudor no hubiera alcanzado otro acuerdo extrajudicial en los 5 años anteriores. Yo creo que una negociación extrajudicial debe facilitarse. Ahorra tiempo y recursos. Este aspecto es relevante porque para llegar a la aplicación de la “segunda oportunidad” es preciso intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. Cerrada la puerta a éste, lo estará también para la exoneración de deudas.

Iniciado el expediente para lograr un AEP se produce una suspensión de la ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual por plazo máximo de tres meses si el deudor es empresario y por dos meses si el deudor es consumidor. Si no se logra el acuerdo, el notario instará el concurso del deudor que se abrirá directamente en fase de liquidación. Si el deudor es empresario, es posible presentar una propuesta anticipada de convenio.

Iniciado el concurso en fase de liquidación es cuando puede tener lugar el régimen de segunda oportunidad, además de los casos de conclusión por insuficiencia de masa activa. Esto último es una novedad que merece juicio positivo.

Pero las mejoras introducidas en el AEP se convierten en “papel mojado” si no hay un adecuado régimen de segunda oportunidad que estimule el acuerdo y es aquí donde falla el sistema que se recoge en el nuevo art. 178 bis LC.

La exoneración de deudas debe solicitarla el deudor que debe ser de buena fe, la cual se deduce de la concurrencia de una serie de requisitos que exceden de la evaluación de la conducta del deudor. Según la norma, tiene buena fe el deudor cuando el concurso es no culpable, ausencia de condena por determinados delitos, que haya intentado un acuerdo extrajudicial, y que se den dos requisitos alternativos:

1º. (OPCIÓN A) O bien el deudor consigue pagar un umbral de pasivo mínimo: todos los créditos contra la masa, los privilegiados (entre los que se encuentra el crédito hipotecario) y si no intentó el acuerdo extrajudicial, al menos el 25% del pasivo ordinario.

2º. (OPCIÓN B) O el deudor acepta someterse a un plan de pagos cuyo contenido luego describo. En este segundo caso, parece exigirse un plus de buena fe pues el deudor no debe haber incumplido obligaciones colaboración de art. 42 LC, no haya obtenido este beneficio dentro de los 10 últimos años, no haya rechazado dentro los 4 años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad, acepte que conste en el Registro Público Concursal durante 5 años que se acogió a un régimen de segunda oportunidad. Dato negativo que le provocará a buen seguro exclusión financiera, imposible de “limpiar” porque no se regulan los ficheros de solvencia positivos.

Las condiciones que acabo de describir en ap. 2º, no son aplicables al que pueda pagar las deudas descritas en ap. 1º. Vemos que el legislador sigue siendo generoso con la conducta del deudor. El que no es delincuente merece el perdón. Esto a mi juicio es un error. Hay que ser exigente con la conducta del deudor para que se le puedan perdonar las deudas tal y como sucede en ordenamientos avanzados en los que se exige que el endeudamiento no sea irresponsable o no provenga de causas previsibles y evitables. Esto creo que se ha hecho por “comodidad” de los jueces: una evaluación de la conducta “más exigente” para la exoneración provocaría más trabajo…..

Uno podría pensar que si son más rigurosos los requisitos para acogerse a un plan de pagos es porque esta alternativa será mucho mejor para el deudor. Pues no.

Verificada la concurrencia de tales requisitos y salvo que se oponga algún acreedor que alegue que no se reúnen, el juez declara la “exoneración provisional del pasivo pendiente”. Pero ¿de qué pasivo?

1º. Créditos ordinarios y subordinados pendientes, salvo créditos de derecho público y por alimentos

2º. La deuda que reste pendiente tras la ejecución de la garantía real, salvo que dicho crédito no sea ordinario o subordinado. Por ejemplo, ejecutada la hipoteca que pesa sobre la vivienda habitual, si con lo obtenido con la vivienda, no queda satisfecha la deuda hipotecaria, como tal crédito tiene el carácter de ordinario, podrá ser exonerado. Se consigue el mismo efecto que con la famosa “dación en pago” aunque no es lo mismo (aquí el inmueble se ejecuta), porque deberá reunir el deudor todos estos requisitos para ser exonerado y como luego diré, cabrá revocación.

Quedan fuera de la exoneración todo el crédito privilegiado, el crédito público que es lo que plantea problemas a los deudores, sobre todo empresarios. Con este solo dato, ya se puede decir que el régimen vale de bien poco. Pero esto no es todo.

Cumplidos los requisitos citados, dice la norma que los créditos afectados por la exoneración se extinguen aunque, como es lógico, los acreedores pueden ir contra los fiadores y obligados solidarios.

Las deudas no afectadas por el “perdón” las tiene que abonar el deudor en un plazo de 5 años siguientes a la conclusión del concurso sin que puedan devengar interés, debiendo el deudor aportar un plan de pagos.

Pero ahí no acaba la cosa. Los créditos “extinguidos” por aplicación de la exoneración, pueden “resucitar” si al cabo de los cinco años[1] incurre el deudor en alguna de las causas que pueden denegar la exoneración (por ejemplo, comete determinados delitos…) o se constata que tiene ingresos o derechos ocultados, o incumple el plan de pagos o “mejorase sustancialmente su situación económica de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos”.

Vamos que aunque un régimen de segunda oportunidad tiene como finalidad recuperar al deudor y evitar que acuda a la economía sumergida, con la nueva regulación, si efectivamente se recupera, entonces los acreedores pueden ejercitar de nuevos sus acciones. A mi juicio, esto se carga todo el sistema y desincentiva a los deudores a retornar a la actividad productiva y favorece su actuación a través de testaferros.

No hay nada parecido en los modernos sistemas de insolvencia. La revocación del beneficio por esta causa es el “agujero negro”, la “trampa” que hará que la norma quede “en nada”.

Según se dice en la Exposición de Motivos esta idea ha sido tomada de las Partidas  y de la interpretación (aislada) que hizo un autor del derogado artículo 1920 del Código Civil…..Así se explica en la Exposición de Motivos….. No se cita el último informe del Banco Mundial sobre insolvencia de persona natural  realizado, como explícitamente se dice “con el objetivo de servir de orientación a los países que están considerando incorporar un sistema de insolvencia personal”……., Aquí citamos las Partidas…. El Banco Mundial lo dice claro: “los beneficios de la exoneración de deudas pueden convertirse en ilusorios si no se respeta la exoneración de deudas una vez que el procedimiento concursal ha concluido”.

También en la Exposición de Motivos se trata de justificar este régimen restrictivo: el posible riesgo de encarecimiento del crédito para los deudores que se beneficien de una segunda oportunidad, debiéndose generar confianza a los acreedores. No me cabe duda de que los acreedores están confiados y encantados con esta reforma. No hemos avanzado y nuestro régimen de insolvencia personal es un “engendro” que se separa del adoptado en los países más desarrollados. Y si además no reformamos la LEC en materia de tasaciones inmobiliarias y no generalizamos los ficheros positivos de solvencia, los acreedores estarán más encantados todavía.

[1] Se prescinde de la recomendación de la UE y del informe del FMI que sugieren que la condonación de la deuda se produzca en un plazo máximo de tres años.

 

44 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Muchas gracias. Es la sensación que queda tras una ojeada rápida al proyecto.

    Pediría a la Sra. Cuena que, por favor, comente ¿Por qué, en su opinión, han elegido hacerlo de este modo? ¿Para que los puntos controvertidos o politizables se resuelvan en el Congreso? ¿Algún otro motivo?

    Durante el debate se mencionó por parte de RTVE que las deudas prescribirían como en otros países europeos.
    Por qué ahora precisamente corre el gobierno el riesgo de que resulte un tanto decepcionante el decreto.
    Gracias de nuevo

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Querido Manu, yo creo que en el fondo no hay voluntad política para abordar una regulación eficaz en este tema. Saben lo que hay que hacer y cómo hacerlo. El problema es que no quieren, y menos decirlo cuando tenemos tantas elecciones a la vista. Yo respeto cualquier decisión. Si no quieren un régimen de segunda oportunidad, pues que lo digan y asumimos las consecuencias. Lo que me molesta y mucho es que, como dice el editor Fernando Rodríguez Prieto, se legisle “para la foto” https://hayderecho.com/2010/12/31/legislar-para-la-foto/ , que digan una cosa y hagan otra.
      Yo lo que advierto es una presión potente del sistema financiero que aún después de lo que ha pasado, no quiere que le cambien un régimen que a todas luces les favorece. Es más, como dije aquí (https://hayderecho.com/2015/02/11/tasaciones-de-inmuebles-y-desproteccion-del-deudor-hipotecario-hacia-una-nueva-burbuja-inmobiliaria/) , hay reformas que benefician directamente a los acreedores incluso más que antes.
      Se dice en la Exposición de Motivos que el legislador tiene que huir de toda tentación demagógica, como si la propia medida lo fuera. Todo régimen de segunda oportunidad tiende a recuperar al deudor y la clave es que la exoneración impida que los acreedores puedan volver a reclamar sus créditos cuando así lo ha decretado un Juez. Negar eso es negar un régimen de segunda oportunidad y llamar demagógicos a los legisladores de todos los Estados que recogen ese régimen. Es decir, todos menos Bulgaria, Chipre y Malta. Es tanto como decir que puede haber un contrato faltando el consentimiento de las partes contratantes.
      Alegar el riesgo de encarecimiento de coste crediticio creo no es más que una excusa. Con un sistema de ficheros positivos se evita y esto lo sabían y también cómo implantarlo, pero tampoco han querido. Como ya he razonado aquí (https://hayderecho.com/2012/02/14/credito-responsable-informacion-financiera-y-proteccion-de-datos-personales/ ) que las entidades compartan información positiva afecta a la competencia de las entidades financieras y las dominantes no están dispuestas a pasar por ahí. Insisto que la mayoría de los países tienen un régimen de segunda oportunidad y no se ha paralizado el mercado crediticio. Este temor está injustificado y son varias las piezas del sistema que hay que tocar.
      Se sigue legislando a favor del sistema financiero, olvidando que la falta de tratamiento del problema de la insolvencia de los particulares es un tema que ha generado un radicalismo político que es muy peligroso.

  2. Gonzalo García Abad
    Gonzalo García Abad Dice:

    Excelente artículo. Es evidente que en España arrastramos graves carencias en cuanto a las soluciones concretas a la insolvencia de las personas físicas, y por lo tanto estamos ante un avance. Pero se trata más de un avance para el futuro que para el presente. El establecer condiciones rígidas para acceder a los beneficios que pueda establecer la ley puede ser positivo, debido a que puede ayudar a evitar comportamientos oportunistas del deudor. En última instancia es el acreedor el mayor interesado en llegar a acuerdos viables con el deudor, ya que de ello dependerá el importe que finalmente cobre. Por eso, mecanismos como la mediación deben ser muy bien recibidos, porque favorecen la negociación.

    Sin embargo, no nos encontramos ante una situación normal en la que hay dos partes (acreedores y deudor), sino, al menos otras dos (otros deudores y personas con algún interés en bienes de la misma especie que los que puedan ser liquidados). El número de insolvencias es muy elevado, de modo que los acreedores tienen tanto o más en cuenta el efecto que pueda tener cualquier acuerdo o flexibilización (incluso impuesta por ley) sobre el comportamiento y las expectativas de otros deudores que sobre las propias expectativas de cobro de ese deudor concreto. Además, la liquidación de muchos bienes puede hacer caer su precio. Por ejemplo, si se liquidan muchos más coches de lo esperable, eso puede tener consecuencias sobre el precio de los coches usados. Estamos ante una situación excepcional y debería quedar clarificada cuanto antes. A menos que creamos que no hay un “agujero” y que es posible cobrar todas las deudas (algo ilusorio), el Estado tendrá que poner mucho dinero, ya sea por una vía o ya sea por otra: prestaciones por desempleo, políticas sociales, pérdidas en entidades financieras participadas por Estado, menores impuestos sobre beneficios en acreedores, deudas incobrables en muchos deudores, etc. El Estado debe plantearse cuánto y cómo va a participar en hacer viables deudas, en la medida en que se favorezca que haya personas que recuperan un expectativa de vida, posibilidades laborales o empresariales, no vean desperdiciado su capital humano, no entren en una situación de exclusión, etc.

    Por tanto, creo que la reforma puede ser un buen punto de partida para el futuro, pero que difícilmente va a contribuir a resolver esta concreta situación actual con un elevado número de insolvencias. Y el paso del tiempo sólo contribuye a que crezca el problema y la incertidumbre asociada.

    Un cordial saludo.

  3. Alberto Lafuente
    Alberto Lafuente Dice:

    Muy atinado, como siempre, el análisis de la autora, aunque discrepo en algún punto. En primer lugar, comprendo sus críticas acerca de que la exoneración sea provisional y desaparezca si, en el lapso de cinco años, el deudor viene a mejor fortuna. Es previsible, como bien señala, que el deudor se dedique a la economía sumergida o actúe a través de testaferros durante ese tiempo a fin de no perder el beneficio de la exoneración. No obstante, creo que en su análisis no tiene debidamente en cuenta a los acreedores. Ciertamente, el deudor de buena fe tiene derecho a recuperarse económicamente; pero ese mismo derecho también lo tienen los acreedores. No estoy pensando en los bancos. Estoy pensando en pequeños acreedores (por ejemplo, proveedores del empresario insolvente). Según Vd., estos pequeños acreedores tendrían que resignarse a ver cómo sus créditos se “esfuman” en virtud de la exoneración, quedándose sin contrapartida por los bienes o servicios que suministraron e incluso al borde de la insolvencia, mientras el deudor recupera su antiguo “esplendor” y genera nuevas riquezas con las que perfectamente podría pagarles. No sé a los demás lectores, pero a mí no me parece equitativo.

    Finalmente, me gustaría hacerle una pregunta a la profesora Cuena, sin duda una de las cabezas más lúcidas del Derecho Civil y, en especial, en el ámbito del sobreendeudamiento. Por lo que veo, quedan al margen de estos beneficios (tanto del acuerdo extrajudicial de pagos, como de la exoneración del pasivo insatisfecho) los fiadores y obligados solidarios. ¿No cree que esta restricción supone un enorme obstáculo para las PYMES, cuyos administradores y/o socios suelen ofrecer su patrimonio personal como garantía de las deudas sociales? ¿Las pequeñas empresas van a utilizar este procedimiento, cuando probablemente lo que más interesa salvaguardar son, no tanto los bienes de la sociedad, como los bienes particulares de quienes la integran y administran? ¿Cuál sería la solución? ¿La de los concursos conexos? ¿Pueden acudir conjuntamente al procedimiento extrajudicial de los arts. 231 y ss. LC tanto la sociedad deudora como los socios o administradores que garantizan sus deudas?

    Me tomo la libertad de hacerle una última pregunta, inspirada probablemente por una defectuosa comprensión del texto de la norma: ¿como se compagina el art. 178.bis.3.3º (que para solicitar la exoneración exige haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos) con el ordinal 4º del mismo precepto (que, en caso de que no se haya intentado el acuerdo extrajudicial, exige haber pagado el 25% del pasivo ordinario para obtener la exoneración)? ¿No hay una contradicción entre ambas disposiciones? Si no se ha intentado el acuerdo extrajudicial se supone que las puertas de la exoneración quedan cerradas y, por tanto, el segundo precepto carecería de sentido, ¿no?

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Estimado Alberto. Muchas gracias por su comentario y por sus palabras hacia mi persona.
      Respecto a la posición de los acreedores, el debate que plantea no es nuevo y ya está superado en la mayoría de los países que adoptan un régimen de segunda oportunidad. Efectivamente, con un régimen de segunda oportunidad, los acreedores pierden su derecho de crédito pero lo hacen en aras a un interés público superior. Es claro el impacto económico que tiene la medida en cuanto a estímulo de iniciativa empresarial, ahorro de gasto público en atender a personas condenadas a la exclusión social y es un estímulo negativo a la economía sumergida. Ese interés público económico puede justificar una medida de esta naturaleza, tal y como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia sobre el caso BÄck contra Finlandia de 27 de julio de 2004 en relación con la Ley finlandesa de segunda oportunidad que fue cuestionada por un acreedor que perdió su derecho de crédito. El TEDH dijo que la medida es un medio legítimo para promover el interés público y responde a una legítima política social y económica, siempre, claro está que sea proporcionada. De ahí que sea necesarios importantes requisitos de conducta del deudor que se pueda ver beneficiado y que verdaderamente se encuentre en situación de insolvencia.
      Pero es que además ¿cree usted que el acreedor va a cobrar la deuda sin un régimen de segunda oportunidad? Pues yo creo que no. El deudor que no puede pagar no lo hace con o sin un régimen de segunda oportunidad. Va a la economía sumergida, actúa con testaferros y tiene poco estímulo a iniciar actividades por cuenta propia. De hecho, pasado un tiempo, según me contaron en el departamento de riesgos de una entidad financiera, ni siquiera el acreedor intenta cobrar por los costos que conlleva.
      Yo creo que si el deudor se recupera “dando la cara” todos estamos de enhorabuena. Dejará de generar gasto público (que pagamos todos) y a lo mejor monta un negocio y crea puestos de trabajo. Es la finalidad de esta medida. No tenerla ya sabemos lo que cuesta: cierres empresariales, pérdida de puestos de trabajo y una economía sumergida que roza el 25 PIB, de las más altas de Europa. (Sigue)

  4. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Respecto a los fiadores, no quedan al margen del beneficio. Lo que dice la Ley es que si el crédito que se ve afectado por la exoneración estaba garantizado, por ejemplo con una fianza, el acreedor puede ir contra el fiador. Este cambio merece valoración positiva. Con la regulación anterior y por razón del principio de accesoriedad, si se extingue la obligación principal, cae la accesoria y por eso era necesaria una norma que lo excepcionara en un régimen de segunda oportunidad. Que el fiador se vea beneficiado por una exoneración que se hace a un deudor por sus circunstancias personales no parece de recibo. El acreedor debe poder ir contra el fiador porque para eso se constituyó la fianza, para los casos en los que el deudor no puede pagar. De lo contrario nos cargamos las garantías personales. Esto está así regulado en los países que admiten un régimen de segunda oportunidad. Eso sí, si una persona física es insolvente porque ha tenido que asumir las deudas de la sociedad a la que avala, se podrá beneficiar de la exoneración si reúne los requisitos legales.
    Respecto al art. 178 bis. 3.3º, efectivamente está mal construida la norma. Parece que si intenta acuerdo extrajudicial deberá pagar los créditos contra la masa y los privilegiados. Si no ha intentado el acuerdo, además el 25% pasivo ordinario. Pronto saldrá una publicación sobre el tema donde trato todos los aspectos. Aquí, como es lógico, no es posible.

    • Usuario
      Usuario Dice:

      En este caso del fiador tengo una duda adicional: el deudor queda exonerado frente al acreedor, pero éste puede dirigirse contra el fiador. Ahora bien, si el fiador paga, ¿puede dirigirse a su vez contra el deudor? Parece que sí, lo contrario significaría que el fiador se convertiría en deudor, aunque esta solución implica que el deudor finalmente no queda exonerado, sino que cambiaría de acreedor, ¿no?

    • Alberto Lafuente
      Alberto Lafuente Dice:

      Muchas gracias, profesora Cuena, por su detallada respuesta y por la cita de la sentencia del TEDH, que me era desconocida. No obstante, y en relación con la discrepancia que le he planteado, creo que hablamos de cosas diferentes. Vd. afirma, y tiene que toda la razón, que “el deudor que no puede pagar no lo hace con o sin un régimen de segunda oportunidad”. Lo que pasa es que no es ese deudor al que yo me refiero. Me refiero a aquel que, tras la exoneración y dentro de los cinco años siguientes, “mejora sustancialmente su situación económica de manera que puede pagar todas las deudas pendientes”. Ese deudor puede pagar, pero Vd. defiende que no lo haga para que no se sienta tentado de recurrir a la economía sumergida y porque desincentiva su iniciativa empresarial (o la “cultura emprendedora”, como dicen algunos).

      Es en ese punto donde yo, modestamente, discrepo. Creo que no concurre en ese caso el requisito de la proporcionalidad de las medidas al que Vd. misma alude cuando cita la STEDH: es proporcionado exonerar del pasivo pendiente al deudor de buena fe que no puede pagar; no lo es, en cambio, mantener al acreedor privado de su derecho de crédito cuando, al cabo de pocos años, el deudor vuelve a disponer de recursos para pagarle.

      Por otra parte, creo que la vinculación entre la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho y el fomento del “emprendimiento” es muy relativa. No olvidemos que los empresarios no sólo actúan como deudores; a menudo, también son acreedores, y una tutela eficaz del crédito es tan vital para sostener la cultura empresarial como pueda serlo un régimen de fresh start. Por utilizar un símil, si yo decido montar un restaurante, cuento con que los clientes me van a pagar lo que consuman; pero, si el Estado decide perdonarles la cuenta a un buen número de ellos, los que de momento no pueden pagarme, y mantiene ese perdón aunque poco después alcancen mayor holgura económica, igual me lo pienso dos veces antes de montar un negocio, porque está claro que ningún restaurante se sostiene dando de comer gratis. Penalizar de por vida a quien ha sufrido un revés inhibe la iniciativa empresarial, pero también la inhibe sacrificar alegremente los derechos de crédito.

      Por lo demás, es verdad que el deudor se sentirá incentivado para ocultar sus ingresos o incluso apartarse de la actividad productiva durante esos cinco años; pero no es menos cierto que, si así lo hace (y es de suponer que los acreedores estarán muy pendientes de su comportamiento), perderá igualmente el beneficio de la exoneración (vid., en especial, la letra “d” del art. 187.bis.7), lo que no deja de ser un “contraincentivo” de semejantes conductas. ¿No le parece?

  5. KC
    KC Dice:

    Me pregunto si para la Exposición de Motivos de la Ley referida la “confianza del acreedor” es el único núcleo de la realización de la actividad económica.
    A mi juicio, esto se carga todo el sistema y desincentiva a los deudores a retornar a la actividad productiva y favorece su actuación a través de testaferros.
    Sepa la escritora del artículo que hay quienes le pueden estar considerando “anti-sistema” por hacer tales afirmaciones… Cuando además, paradójicamente, ellos son los primeros en usar todo tipo de testaferros.

  6. Miguel Pasquau
    Miguel Pasquau Dice:

    Estaba esperando este artículo para “situarme” ante la nueva iniciativa. Acabo con la sensación de que se han querido templar demasiadas gaitas al mismo tiempo, y eso no suele salir bien.
    Coincido en que el problema clave de la segunda oportunidad es la definición de “deudor de buena fe”, aunque también, una vez que se consolide la noción de “préstamo responsable”, también habría de ser tenida en cuenta la conducta del prestamista, sobre todo en la medida en que haya sido maliciosamente inductora de un sobreendeudamiento.
    Probablemente el régimen de beneficios para el deudor debería ser (obviamente a falta de acuerdo) flexible, en el sentido de resultar más favorable en función de determinados parámetros indicadores de la buena fe. Al respecto, existen circunstancias objetivables que podrían ayudar: pérdida de empleo, crisis matrimoniales con mayor onerosidad de las cargas familiares, enfermedad, gastos imprevistos, etc.
    Es evidente que seguiremos “teniendo oportunidad de hablar de la segunda oportunidad”…
    Gracias por las aclaraciones de este artículo.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias Miquel: Totalmente de acuerdo contigo. Creo que en la propuesta se sigue siendo generoso con la “buena fe” exigida. No se atiende a las circunstancias que han llevado a la insolvencia, el denominado sobreendeudamiento pasivo. Yo creo que en ese terreno se debería ser más exigente. Habría sido también importante que en ese plazo de 5 años se obligara al deudor a hacer curso de educación financiera. Así sucede en otros países, debiendo pasar el deudor un examen que acredite la adquisición de determinados conocimientos. Así la regulación concursal actuaría también en el terreno de la prevención del sobreendeudamiento . Por supuesto, la conducta del acreedor debe ser evaluada. Así sucede en Francia, por ejemplo. Pero bueno, parece que miramos poco lo que pasa fuera. Nosotros tenemos en cuenta las Partidas….

  7. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Estimado Alberto, yo sigo pensando que la esencia de un régimen de segunda oportunidad es que el deudor se exonere efectivamente precisamente para lograr “su recuperación”. Esta es su finalidad. Lo pienso yo y también el Banco Mundial cuyo informe le sugiero que lea porque es extraordinario. En él verá que se hace referencia a las distintas opciones de política legislativa que se pueden escoger para regular un régimen de segunda oportunidad, teniendo en cuenta la experiencia en todos los países del mundo. En ninguno se adopta un régimen como el español porque el hecho de que si el deudor se recupera “resuciten” las acciones, insisto que es contrario a la esencia. Dejaría de hablarse de “exoneración” que implica extinción de las obligaciones, para tratarse de un simple pactum de non petendo”. Si esto es lo que se quiere, que se diga, pero en mi opinión esto no es un régimen de segunda oportunidad. Es otra cosa. Aquí hay dos opciones: o exoneración directa tras liquidación del patrimonio o exoneración tras el cumplimiento de plan de pagos (earned fresh start). Aquí imponemos un plan de pagos de deudas que no se exoneran -que son muchas- y además dejamos abierta la vía de reclamar las exoneradas. Más restrictivo imposible.
    ¿De verdad cree usted que los acreedores van a emplear dinero y tiempo en “vigilar” al deudor? Ni siquiera lo hacían ahora que tenían la fuerza que les daba el principio de responsabilidad patrimonial universal que no ponía límites a la ejecución. Ahora, como también reconoce usted, el deudor intentará ocultar ingresos y tendrá poco estímulo a realizar una actividad productiva. Si tenía pensado montar un negocio, esperará a que pasen los cinco años o hará que parezca que trabaja por cuenta ajena con pocos ingresos. Este efecto es perverso y antieconómico y convendrá conmigo en que es difícil para el acreedor probar este extremo. No es, pues, un contraincentivo. Hay que ser realistas.
    Esta limitación se ha introducido a última hora, conscientes de que con ella acababan con el régimen y de hecho, se preocupan y mucho de justificarla en la Exposición de Motivos basándose en las Partidas. Aquí seguimos anclados en principios y en ideas muy superadas en los países más desarrollados. Es la conclusión a la que se llega cuando se hacen estancias de investigación en universidades extranjeras. El retraso normativo que tenemos en algunos aspectos es, desde luego, muy llamativo.

    • Alberto Lafuente
      Alberto Lafuente Dice:

      Gracias de verdad, profesora Cuena, por tomarse el trabajo de contestarme de una forma tan pormenorizada. Agrada poder dialogar abiertamente con una autoridad en la materia como Vd., así como su disponibilidad a la hora de responder a sus lectores. Meditaré seriamente todo lo que me ha dicho.

      Un cordial saludo,

      Alberto Lafuente

  8. Rafael Dueñas
    Rafael Dueñas Dice:

    ¿Qué opinión le merece la designación de los notarios como mediadores concursales? A los demás mediadores concursales se les exige formación específica y actualizada tanto en mediación como en derecho concursal, donde hay un requisito de antigüedad como abogado/economista para entrar en listados. Para ir más allá, incluso se viene reivindicando desde hace años profesonalizar las Administraciones Concursales e incluso convertiras en algún grado universitario.

    A los notarios, sin cumplir los requisitos para ser administrador concursal ni formación específica en mediación se les va a permitir autodesignarse para el cargo. Habrá, supongo, muchos notarios que se han formado en mediación, pero dudo mucho que tengan experiencia y formación específica en derecho concursal. Es más, carecen de experiencia procesal jurisdiccional.¿era necesario meter a los notarios en este asunto en tal calidad o más bien han reivindicado carga de trabajo y se les ha atendido?

    Otro tipo de dudas me plantean las designaciones por vía de las Cámaras de Comercio pero no es el tema que se trata y no voy a entrar.

  9. Margarita Castilla Barea
    Margarita Castilla Barea Dice:

    Buenas tardes. En primer lugar, felicitaciones, como siempre, a la Dra. Cuena por su post, que revela a la perfeccion su dominio sobre el tema y su habitual claridad de ideas, como ha han destacado otros comentaristas. En segundo lugar, solo un par de observaciones poco profundas en relacion con un par de cuestiones aqui planteadas. Primero y en relacion con la formacion y/o experiencia exigida para ser mediador concursal y sobre la conveniencia o no de que puedan serlo los Notarios, creo sinceramente que lo que es un autentico desproposito es que cualquiera con una FP de base (con todos mis respetos) pueda ser mediador concursal con una formacion minina y discutible al respecto y aun mas que cualquier mediador que haya intervenido en el proceso sin haberse llegado a alcanzar un acuerdo se pueda convertir en administrador concursal nada mas y nada menos. No se si los Notarios saben mucho o poco al respecto, pero si puedo asegurar q saben al menos mucho mas Derecho que quienes cursan masteres en mediacion procediendo de INEF (y eso esta pasando). En segundo lugar, solo un apunte en relacion con los fiadores: hay q seguir de cerca la brecha q ya se ha abierto en materia de clausulas abusivas de renuncia a derechos de los fiadores cuando tb estos son “consumidores” y, en otro sentido completamente distinto: ¿no se “carga” tambien la concepcion tradicional de las garantias personales que la fianza subsista tras la extincion de la deuda principal, si fuese el caso? ¿donde quedan la accesoriesad de la garantia y el perjuicio de la subrogacion en el caso de exoneracion del pasivo?
    Muchas gracias. Saludos.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias por tus palabras Margarita y por tu comentario. Efectivamente, se excepciona la accesoriedad de la garantía y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario nos cargamos la esencia y finalidad última de las garantías personales y que es imprescindible mantener: que el acreedor pueda ir contra el fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad era necesario que expresamente la ley la excepcional. Lo normal es que el acreedor haya ya acudido frente al fiador antes incluso de la exoneración porque en la práctica lo habitual es la fianza solidaria.

  10. Rafael Dueñas
    Rafael Dueñas Dice:

    Margarita, no se confunda. El mediador concursal es un administrador concursal – por lo tanto abogado/economista con al menos 5 años de experiencia- que se ha formado en mediación. Ningún FP puede serlo por lo tanto, ni tampoco hasta esta reforma concursal podía serlo nadie de otra profesión, puesto que en el concurso consecutivo el mediador concursal se convierte en administrador concursal. Ahora se amplía a los notarios.

    Comparto con Matilde las dudas sobre si un mediador concursal pueda ser después administrador concursal del mismo deudor. Imagino que la idea es abaratar costes.

    En cuanto a los notarios, que “de serie” por decirlo en plata carecen de formación concursal e imagino que quedan exonerados del compromiso formativo exigido a los colectivos de abogados y economistas y carentes también “de serie” de formación en mediación, no me parece de recibo encargarles esta materia. A usted le parece una buena medida y me gustaría que lo argumentara. Me dejaré convencer si hay razones que yo no estoy viendo.

    Yo veo un colectivo con la exclusividad de la fe pública contractual pero eso no les convierte en máximos especialistas en contratación, puesto que ni tocan todos los palos de la contratación, ni han participado en negociaciones contractuales, ni mucho menos han tenido que defender judicialmente un contrato frente a otra u otras partes que mantienen posturas diferentes. Y si no es por la vía de la contratación no entiendo por qué mérito pretenden llegar a la mediación concursal si además carecen de formación específica.

  11. Blog abogados y derecho
    Blog abogados y derecho Dice:

    Pese a todas las críticas que pueda suscitar, me parece que es un paso en la buena dirección para que empresarios y trabajadores no queden con una deuda insalvable de por vida. Desde un punto de vista exclusivo de productividad económica, se consigue reintegrar al mercado a gente que de otro modo estaría abocada a trabajar siempre en B.

    Saludos

  12. Margarita Castilla Barea
    Margarita Castilla Barea Dice:

    Estimado Rafael: en primer lugar, muchas gracias por las observaciones que me dirige. Puede que esté confundida como usted dice, en tanto en cuanto se puedan considerar transitoriamente vigentes las anteriores exigencias del art. 27 de la Ley Concursal en materia de cualificación profesional del mediador concursal , pero no es descabellado pensar -y en ese sentido iba mi comentario- que dentro de poco y en lo sucesivo, cualquier mediador en asuntos civiles y mercantiles pueda ser un mediador concursal, salvo que el Reglamento que está por dictarse lo remedie. Explico muy brevemente, para deshacer el malentendido a que haya podido dar lugar mi comentario anterior, los argumentos jurídicos en que baso esa posibilidad que alumbraba -y que, vaya por delante, no comparto en absoluto:
    1º.- La Ley 17/2014, de 30 de septiembre modifica el art. 27 de la LC, suprimiendo los requisitos profesionales anteriores consabidos que ahora se encomiendan a su determinación reglamentaria. El art. 27.3 LC deja al reglamento (por dictar) la fijación de titulación requerida, experiencia y demás. Esta modificación legal no ha entrado aún en vigor debido a que la DT 2ª dice que lo hará cuando “lo haga su desarrollo reglamentario, que deberá aprobarse…. en el plazo de seis meses”. Cumplen a fines de este mes. Ya veremos cuáles son los nuevos requisitos.
    2º.- Por su parte, el art. 233 LC, modificado por el RD-ley 1/2015, se remite a ese mismo art. 27 LC que ya no establece requisitos y que a su vez reenvía a ese futuro reglamento, para determinar los que se exigirán al administrador concursal. Y muy importante: en cuanto al mediador concursal, dice que se le exigen para serlo los requisitos que se establecen en la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Literalmente reza así: “El mediador concursal deberá reunir la condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, para actuar como administrador concursal, las condiciones previstas en el artículo 27.” Por tanto, a partir del nuevo RD-ley, los requisitos para ser mediador concursal, son los generales para ser mediador en asuntos civiles y mercantiles y los (nuevos) requisitos específicos para ser administrador concursal aún no se nos han desvelado. Puede que se mantengan los anteriores o no.
    3º.- La Ley 5/2012, tampoco establece por sí misma los requisitos profesionales para ser mediador en asuntos civiles y mercantiles, lo hace el RD 980/2013, de 13 de diciembre. Y lo que éste exige es: FP superior o cualquier título (de Grado o Licenciatura) en cualquier materia + 100 hs. de formación en mediación + 20 hs. de “reciclaje” cada 5 años. Ergo….. si cualquier mediador en asuntos civiles y mercantiles puede ser mediador concursal, pueden serlo quienes tengan tales requisitos.
    4º.- Del razonamiento de base que he expuesto en los apartados anteriores, partía mi comentario: siendo así las cosas, si finalmente resulta que no se imponen reglamentariamente más requisitos para ser administrador concursal, me parecerá un despropósito que un Graduado en INEF que hace un Máster en Mediación (que tiene módulos de formación en Concursal) que le habilita para ser mediador en asuntos civiles y mercantiles, pueda ser administrador concursal. Si finalmente la reforma va en este sentido (espero que no), siempre me parecerá una mayor garantía ser Notario.
    Este asunto me sugiere muchas consideraciones, pero sólo quería aclarar el sentido de mi comentario anterior, que tiene por base unos razonamientos que podrán o no compartirse, pero que creo tienen asiento en la actual letra de las normas implicadas.
    Saludos.

    • Rafael Dueñas
      Rafael Dueñas Dice:

      Margarita, excelente comentario. Muchas gracias, estaba yo totalmente equivocado.

      Visto así cruzaré los dedos para que no salga ese reglamento hasta que tengamos alguien sensato al timón. Espero que el reglamento establezca una formación reglada para el acceso a dicha actividad profesional.

  13. Margarita Castilla Barea
    Margarita Castilla Barea Dice:

    Muchas gracias, Rafael. El problema es que el legislador no nos da tregua y las normas se suceden y superponen constantemente, cambiando de un día para otro nuestra realidad. Sinceramente, creo que los requisitos para ser administrador concursal (y mediador, por ende) lejos de aligerarse deben endurecerse. El Derecho Concursal -como se demuestra en este blog- es complejísimo y hace falta una formación de veras específica y con garantías de calidad. No sé si arbitrar pruebas específicas de acceso, mediante las que pudiera acreditarse la formación precisa -opción que la ley deja abierta al reglamento- mejoraría o no el asunto. Y pienso que la exigencia anterior de experiencia profesional se encaminaba precisamente a garantizar unos mínimos, sobre la base de que la “formación específica” no está reglada, ni su calidad estandarizada. En fin, veremos qué futuro se les depara a los abogados especializados en Concursal y a los economistas y auditores de cuentas, cuyo saber acumulado me parece imprescindible en esta materia. Muchas gracias, de nuevo, por compartir conmigo sus opiniones y este diálogo tan interesante.
    Saludos para todos.

  14. sampisg
    sampisg Dice:

    Como siempre, extraordiario, profesora. Parece evidente que han liado la madeja más de lo necesario: primero crearon una figura, el emprendedor de responsabilidad limitada, que sólo ofrece inconvenientes en relación con su alternativa vigente, la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal. De hecho, la figura del emprendedor de responsabilidad limitada es testimonial a día de hoy, y ya ha pasado ya un tiempo de evaluación considerable desde la entrada en vigor de la ley de emprendedores. Hubiera sido mejor que, a quien para su actividad no le viniese bien la figura societaria, se le ofreciese una nueva modalidad de empresario individual inscribible en el registro mercantil -distinta del actualmente existente-, como empresario individual con la coletilla de “ERL”, por ejemplo, y establecer sin más que todo su régimen -salvo el fiscal, que en vez de ser el impuesto de sociedades será el irpf-, se regiría por la ley de sociedades de capital -que incluso permite levantar actas y elevar a público al socio único sus propias decisiones, salvo en las cuestiones que no fuesen de aplicación -por ejemplo, derechos de suscripción preferente, si no se prevé la posibilidad de transformar la figura del ERL en una de las sociedades capitalistas existentes-. La inscripción sería voluntaria, existiría por supuesto un capital representado por participaciones de las que sólo podría ser propietario el ERL o su comunidad conyugal -cuando fuera un régimen económico matrimonial de tipo germánico-, y supondría la diferencia entre tener responsabilidad universal -art. 1911 Cc- o limitarla a los bienes que se aportasen en la decisión constitutiva y en las ampliaciones de capital y demás operaciones que el propio ERL, ahora como entidad de tráfico mercantil diferenciada, formalizase. En el Registro de la Propiedad no se inscribiría la inembargabilidad de la vivienda habitual porque no sería necesario, sino simplemente las transmisiones a favor de la entidad empresarial del comerciante -ERL- o a favor de su entidad civil -en caso de que acordase la disolución y liquidación del régimen empresarial, con adjudicación de los bienes- o, en su caso, de la sociedad conyugal a la que pertenecían los bienes aportados en el momento constituyente. El legislador es muy libre de poner un arancel reducido -como el que se había fijado para la inembargabilidad de la vivienda habitual- si lo considera conveniente, y por supuesto los acreedores privilegiados -Hacienda y Tesorería- lo serían sólo si del principio de prioridad registral se desprendiera, no porque lo diga Montoro. A partir de ahí, para las situaciones de insolvencia hubiera bastado con arbitrar el mecanismo previo del acuerdo extrajudicial de pagos y, para el caso de fracasar el mismo, pasar directamente al concurso en fase de liquidación del patrimonio empresarial afectado al ERL.

    Dejar la posibilidad de que al cabo de cinco años se anule todo el procedimiento a instancia de los acreedores, con la excusa de que no se excluya al deudor del circuito del crédito, es una falacia que sólo provoca inseguridad. ¿Acaso no va a figurar el deudor en los ficheros de morosos existentes -o en otros registros de publicidad formal que se originen por razón del propio procedimiento- durante esos cinco años?. Además, el empresario individual que ha sido concursado en una ocasión, para que no se le excluya de los circuitos de crédito, seguramente se va a ver obligado a aceptar, al menos durante un tiempo, ya que los datos de su ERL son públicos a través del Registro Mercantil, el hecho de tener que responder de su actividad con todo su patrimonio, es decir de contratar no como ERL sino como persona civil o integrante de una sociedad personalista -colectiva o comanditaria o cuenta de participación- sujeto a responsabilidad universal. Pero ese conocimiento de su anterior situación también ocurre con las sociedades unipersonales, ya que la identidad del socio único es pública, y ello no ha sido obstáculo a su éxito en el tráfico, esto es el miedo a la insolvencia irresponsable no ha dejado inerte esta figura.

  15. Rafa S
    Rafa S Dice:

    Hola Matilde:

    Gracias por aportar un poco de luz a algo que se ha vendido como una solución necesaria, yo que soy un incauto me lo creí, para centenares de miles de personas "inocentes" y a la postre votantes, que finalmente se ha demostrado que no lo es.
    Para no redundar en lo dicho, que por cierto me parece interesantísimo, me gustaría preguntar algo que no me ha quedado claro.

    Los efectos de la crisis comenzaron en 2008 y se manifestaron hasta nuestras fechas generando concursos y ruinas sin concurso sobre todo con el período desde los años 2009 hasta 2012 como los más duros.

    ¿Que pasa con los concursos fortuitos de personas físicas producidos desde los años 2009 hasta ahora, antes de la entrada de la ley?. Concursos donde "casi todas" las personas físicas en muchos casos administradores arrastraron avales "impagables".

    La ley recoge algo para regular la fórmula fresh start para estas personas?. ¿Tienen que volver a presentar concurso?, se supone que son los mejores emprendedores y además con experiencia ( Concursos fortuitos ), se contempla que tengan una segunda oportunidad?.

    Gracias Matilde.

  16. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Gracias por tu comentario Rafa.
    La disposición transitoria segunda del RDL1/2015 expresamente dispone que el régimen de segunda oportunidad será aplicable a los concursos que se encuentren actualmente en tramitación. En relación con los concursos ya concluidos por liquidación o insuficiencia de masa activa antes de la entrada en vigor del RDL, el deudor puede beneficiarse del nuevo régimen si insta de nuevo el concurso, voluntario o necesario.

  17. Adolfo Suanzes
    Adolfo Suanzes Dice:

    Me gustaría comentarle mi caso concreto al ser empresario, estar mi empresa en concurso y yo de forma personal por haber avalado la misma. Tengo dudas de come acogerme a la nueva ley pues mi abogado no lo ve claro Pero yo si lo veo. Quiero seguir trabajando y montar nuevas cosas, pero que la ley me lo permita y salir bien de todo esto.
    Espero me pueda atender gracias

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Su caso suele ser bastante habitual pues las entidades financieras para conceder préstamos a sociedades suelen exigir un aval de persona física. Es por ello por lo que detrás de una actividad empresarial, aunque se desarrolle a través de fórmula societaria, hay un patrimonio personal que garantiza sus deudas. Son muchas las variables a tener en cuenta para aconsejar el inicio del proceso de cara a la obtención de una exoneración de deudas. Deberá concluir el concurso de la sociedad para ver de qué pasivo es usted responsable y con qué activo personal cuenta con objeto de acogerse a las distintas opciones. Como requisito previo, será necesario intentar el acuerdo extrajudicial siempre que se cumplan los requisitos de acceso. Con todo, hay que tener en cuenta que la publicidad de la exoneración en el Registro Público Concursal será un obstáculo importante para reiniciar otra actividad por las dificultades de acceder al mercado crediticio y probablemente no jugará a su favor incluso realizar otro tipo de actividades aunque sean por cuenta ajena. Por otro lado, tiene que tener claro que durante cinco años estará "bajo sospecha" y si le van bien las cosas, entonces puede ver como se le bloquea la recuperación. Yo esperaría para ver si en la tramitación de la norma se introducen cambios que hagan más eficaz el sistema.

    • Adolfo Suanzes
      Adolfo Suanzes Dice:

      Muchas gracias por su rapidez en la respuesta.
      Si entre con una deuda no privilegiada de 1,900.000 E, ( No se debe ni se debía nada a Hacienda y SS) todo estas garantías registradas en el banco de España y gracias a acuerdos con bancos y daciones en pago de activos de la sociedad a día de hoy solo me queda un aval con una empresa que al ir la sociedad a liquidación no va a pagar quedando yo como único garante. La sociedad y yo entramos en concurso en Enero 2011, no había posibilidad de negociación con bancos, pues de todos es conocida la actitud de los bancos a cualquier acuerdo que no sea pagar ya,y no puede llegar a nada en aquel entonces como así exige la ley como primera opción . Pero si he cumplido la segunda opción que es la vida que quiero tomar , que es haber satisfecho el 25% yo en mi caso he satisfecho el 75% de los avales pues solo me queda uno de 300.000 Tendría posibilidad de acogerme a la exoneración. Según el articulo 178 Bis en el apartado 4 .
      Saludos y muchas gracias

  18. Ricardo Crespo
    Ricardo Crespo Dice:

    Buenas tardes,
    He leído todo el post y, no consigo situar mi problema en lo que se propone como solución.
    Quiza mi problema pudiera servirles a todos los intervinientes como conejillo donde probar sus conocimientos y ejemplificar la práctica de la nueva medida.
    Verán, en 2004 decidí iniciar una experiencia profesional junto a mi socio y montamos una SL. Yo pedí una excedencia en mi trabajo y, tras rehipotecar mi vivienda, iniciamos la actividad.
    Funcionó muy bien. Trabajamos como animales y generamos empleos, y plusvalías. Mantuvimos unos salarios estándar y no repartimos beneficios. Invertimos, como todo el mundo, esas plusvalías en mejorar y ampliar elnegocio y en pisos. Como hucha. Yo por mi parte aproveché el momento y en 2007 vendí mi vivienda, cancelé la hipoteca y reinverti el resto en otra, con una nueva hipoteca de 600.000 €, sin avalistas, sin nóminas, mi mujer y yo, con nuestra garantía personal, régimen de separación de bienes.
    Mi mujer montó otro negocio, generó cinco puestos de trabajo y se endeudó con un crédito del que ambos somos titulares, con la garantía de la vivienda de su madre.
    La SL de mi socio y mía compró en tres años tres pisos con hipotecas del 100%.
    Y… Llegó el hundimiento…
    En 2012 todo acabo. A fecha de hoy nuestra vivienda está en ejecución hipotecaria. A mi socio le han desahuciado de su casa. Los negocios están todos cerrados arrastrando deudas, unas de la propia sociedad y otras de los socios, o, como el caso de las hipotecas, con nuestro aval personal.
    Mi mujer y yo estamos trabajando y cobramos poco mas de 900€ cada uno que, tras embargos de nómina se quedan en poco más de 700. Si conseguimos que no nos embarguen la cuenta en la que cobramos la nómina, pagamos la cuota del crédito que tiene a la vivienda de mi suegra como garantía. Y.. malvivimos…
    Gastamos ahorros, planes de pensiones, tiempo, salud y, a fecha de hoy, entre deudas directas propias o de la sociedad como administrador, o deudas como avalista de los créditos de la sociedad, debo 2.000.000€ …¡¡¡
    Es increíble… A simple vista podría verse como una irresponsabilidad… Pero, de quién? Sólo mía? A los acreedores les pareció suficiente mi garantía personal. Incluso el crédito que tiene la garantía de la casa de mi suegra, hubiéramos podido conseguirlo sin dicha garantía si hubiéramos optado por un crédito normal, algo más caro, en lugar de uno hipotecario.
    Creen ustedes que yo me puedo beneficiar de esta ley de segunda oportunidad. Pues bien, como yo, conozco a diez más, y cada uno de esos diez, a otros diez.
    Cómo solucionamos ya no, nuestro presente, sino nuestro futuro?
    Cómo financiamos nuestra defensa ,si acaso la hay?
    Gracias.

    • Adolfo Suanzes
      Adolfo Suanzes Dice:

      Hola Ricardo
      Tienes toda la razón, no hay segunda oportunidad. Tendremos las deudas de por vida, pues lo de que acaban a los 15 años no es verdad pues se vuelve el contador a cero desde que mueva un papel. Yo en particular tengo 52 años. Ya no tenga ni ganas ni años para poder seguir luchando. Te doy ánimos y lucha lucha y lucha es lo que yo estoy intentando a ver si puedo hacer abogado de mismo pues esta nueva ley parece que perjudica mas que lo es que es arreglar
      animo

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Estimado Adolfo:
      Lamento la situación por la que está pasando. No es el único. Son muchas las personas que están pasando por lo mismo sólo por haber decidido “arriesgar”. Como digo, la nueva regulación es insuficiente y el comportamiento del acreedor no se tiene para nada en cuenta.
      Con todo, para ver si es recomendable o no entrar en el procedimiento para lograr una segunda oportunidad es necesario valorar el tipo de pasivo que tiene. Si está garantizado con hipoteca, que es lo que parece ser, el sistema no evita la ejecución, pero podrán exonerarse del restante que quede pendiente tras la misma. En cuanto a la financiación de su defensa, puede solicitar el beneficio de justicia gratuita( Ley 1/1996 de 10 de enero)
      Esto es lo peor: tener que decirle a una persona que su situación no tiene solución. Por eso algunos luchamos para que esta lamentable realidad cambie. Esperemos que se logren modificaciones en la tramitación parlamentaria de la reforma.

    • Manu Oquendo
      Manu Oquendo Dice:

      He tardado unos meses en comentar el post de Ricardo porque imagino lo que están sufriendo. Espero que se recuperen pronto porque normalmente estas cosas sirven de experiencia y luego todo va mejor.

      Vivimos en un largo ciclo histórico en el cual las oportunidades reales de que una persona aplique empresarialmente y con éxito sus capacidades y conocimientos productivos son mínimas.
      En este momento, desde el Poder, se trata de Impulsar el marchitado –también por el Poder, tiene coña– "espíritu emprendedor".

      Es decir, como siempre, el Poder No reconoce Límites y pretende tener La Suegra Borracha y la Bota Llena. No aprendemos.

      Como decíamos, poca gente sabe "hacer" algo (en España según la estructura del PIB mucha menos que hace 30 o 40 años) y hay proporcionalmente menos "actividad productiva" que en cualquier momento de los últimos 200 años.
      "Hacer" es en gran medida un conocimiento "inútil" en el sentido de baja utilidad mercantil. Vamos, que consume capital, que no lo hace crecer.

      Por tanto, la mayor parte de la actividad empresarial ha de dirigirse a prestar "servicios" (Públicos y Privados frecuentemente superfluos) o a organizar pequeños o grandes "pelotazos" –tipo construcción o red de franquicias, etc– con un buen dominio de la maraña inescrutable de reglas, leyes y reglamentos que todo lo supervisan y controlan.

      Son tres actividades radicalmente diferentes que requieren talentos y capacidades muy distintos, a veces contrapuestos, y que hoy, lo normal, es que dependan del crédito porque raro es quien, sabiendo, arriesga su capital.

      Generaciones como la mía y precedentes, –educadas en la convicción de que recurrir al crédito no solo es pecaminoso sino que indica escaso discernimiento– han dado paso a un "mind set" del tipo Freddy Mercury (I want it all, and I want it………..Now! "Lo quiero todo y lo quiero Ya mismo!" )

      Freddy fue el gran vocero de la Financiarización Consumista. Un vocero necesario para toda una generación de Hipotecados. Fue, el pobre, un instrumento cultural del sistema post Breton Woods.

      Esta dependencia del Crédito es una gran diferencia histórica porque hoy estamos en una situación donde ya se puede intuir que el Crédito es un Derecho Humano que debe ser "mutualizado". Es decir……………… pagado por la Sociedad.

      De eso se trata en definitiva. De corregir excesos con cargo a la masa inerte para salvar el espíritu de empresa que se echa en falta.

      El deslizamiento por la lustrosa y resbaladiza pendiente se acelera.

      Los empresarios de negocios productivos nunca han iniciado nada que dependa del crédito de forma sustancial.

      Esta es una norma fundamental salvo que se haya perdido la razón pero es que, además, si se conoce la actividad a fondo, –cosa que es obligada si eres un especialista capaz de producir con calidad–, tampoco lo necesitas tanto salvo para picos de circulante recuperables a corto plazo o una máquina concreta cuyo rendimiento puedes medir y prever claramente.
      Lo mismo para quien domina la prestación de un servicio con la ventaja de que aquí suele hacer falta mucho menos capital.

      Otra cosa son los negocios del pelotazo pero estos tienen ya sus propios circuitos especializados que identifican perfectamente desde el comienzo quién va a ser el que pague el crédito si la cosa va mal (bonos triple AAA destinados a ser basura en fonditos de pensiones, acreedores no preferentes, taxpayers, etc)

      La cuestión del talento empresarial no es banal porque no abunda y Dios la ha repartido con cuentagotas.

      Las estadísticas muestran que de todos los que empiezan (datos suministrados habitualmente en los primeros días de clase de grandes escuelas de negocios como Harvard o Fontainebleau) en torno al 1% llegan a los 10 años de actividad con beneficios.

      En estas condiciones de entorno no cabe duda de que lanzarse a la piscina evidencia, sobre todo, los rasgos psicológicos del aventurero más o menos iluso que desconoce la dificultad de acumular ahorro –sin que te lo quite el Estado– y que se ha creído que "a crédito" se puede competir con quien dispone de ahorro.

      Ahora parece que la ley que esperábamos ya ha arrancado. Lo que no ha cambiado en absoluto son las Circunstancias que la han hecho necesaria. Estas han empeorado. Otra vuelta de tuerca.

      Resolver lo fundamental, el qué hacer, quizás recibe poca atención.

      Mientras tanto recurrir al Crédito es, en principio, un mal presagio.

  19. Ricardo Crespo
    Ricardo Crespo Dice:

    Gracias Adolfo, en estas circunstancias se agradece de veras el apoyo, el que suena sincero. Exponía una situación real, palpable, viva (es un decir), porque la teoría enriquecedora de los intervinientes se quedaba sólo en eso, teoría, elogios a la teoría ajena y un desenlace torero. Proponía un caso real, el mío, y no para que buscaran solución, ya tengo yo claro, sin leer nada, que no la tiene y, un gobierno del corte de este, no la va a dar. Buscaba que pusieran a prueba sus teorías

  20. Jose
    Jose Dice:

    Antes de la "beautiful people" y los de la "bodeguilla" (de la Moncloa), existía una ética del comerciante.
    Así, como dependen del credito para comprar y vender, tenían un cuidado extremo en pagar sus deudas.
    Formaba parte de la formación del comerciante y de del cálculo de riesgos previo a la inversión.
    A partir de los años de De La Rosa, Banca Catalana, Conde….ya nunca más.
    Ahora el comerciante, que era sobrio por necesidad (poder pagar sus deudas) se codea con otros, como el político y el funcionario que no necesitan ahorrar, ya que tienen un salario constante y perpetuo: es el momento de la "exibición del nuevo rico".
    Claro, que la situación del comerciante individual está muy diluida cuando puede formar sociedades que limiten su exposición al riesgo.
    Usted señala "otra oportunidad".
    No es necesaria a quien ha demostrado que no sabe administrar el dinero de otros con la diligencia de un buen padre de familia (de los que no "tiran" de tarjeta de crédito)
    Eso no significa que no pueda trabajar de empresario, pero no a su nombre, sino a nombre y responsabilidad de otro. Claro, que siempre puede ser un hombre de paja.
    Desengáñese:
    El emprendimiento en España no depende de eso.
    Depende de que no hay una cultura de emprendimiento, como sí que existe en Estados Unidos, por que aquí lo normal es ser funcionario, ser empleado, ser funcionario sin oposición (en el partido, en el sindicato, en la ONG, "investigador", actor…)
    Aquí llevamos 30 años en que el dinero sale de la especulación del suelo, no de una actividad empresarial normal ("que fabriquen otros", decimos).
    Si a eso le sumamos la cultura anti empresa creada por las izquierdas, el drama está servido: 6000000 de parados.
    La solución: la misma que tiene este país desde hace 30 años: cagalera de leyes.
    Parece que el Congreso justifica los fastuosos sueldos de sus señorías renovando totalmente la legislación cada 4 años. Y eso sin contar la actividad de los 17 miniparlamentos de los 17 Estados de bolsillo.
    ¡Menos leyes y más emprendimiento!
    Y les recuerdo que no todos podemos ser funcionarios.
    Alguien tendrá que trabajar en este país. Aunque sea para comprar a los chinos.

  21. Bono
    Bono Dice:

    Muy acertado su estudio sobre esta reforma , pero nos podría decir o comentar sobre el pronunciamiento que hace el Banco de España sobre las Titulaciones Hipotecarias de las entidades bancarias. Ley 19/1992 donde dice que la titulacion de un prestamo supone que la entidad que lo concedio deja de ser acreedora del mismo . Gracias

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias por su comentario. Poco tengo que añadir al concepto de titulización hipotecaria que ha dado el Banco de España en su comunicado. Efectivamente, se cede el crédito hipotecario y se transfiere el riesgo de impago al cesionario. En esta operación no es parte el deudor. Las entidades conceden préstamos de alto riesgo y luego ceden el crédito y con él el riesgo a terceros. De ahí el efecto sistémico que puede tener la actuación irresponsable de una entidad a otras. La actual crisis financiera es un claro ejemplo de ello.

  22. m.t.c.
    m.t.c. Dice:

    *"Las entidades conceden préstamos de alto riesgo y luego ceden el crédito y con él el riesgo a terceros "

    Es necesario matizar las afirmaciones entrecomilladas:
    El hipotecario es el préstamo de menor riesgo (si se ha concedido bien). Mientras no cambien las cosas, a la garantía real se le añade la personal.
    La finalidad de las "titulizaciones" para las prestamistas es recuperar recursos invertidos (y dedicarlos a otros más rentables o a reforzar solvencia). No se consiguen esos objetivos si se cede una mala cartera. Las entidades "empaquetan" partes de su mejor cartera para cederla. Préstamos con buen comportamiento y bien documentados. A no ser que se titulicen expresamente operaciones con mayor riesgo/retribución. Otra cosa podría comportar formas de delitos contra el patrimonio.

  23. m.t.c.
    m.t.c. Dice:

    Gracias por su respuesta, Sra. Cuena.

    El riesgo que señala existe y las malas prácticas lo pueden transformar de potencial en real. Pero no por eso debemos considerar "malo" el procedimiento (los procedimientos dada la tipología). A fin de cuentas todo tiene riesgos.

    La titulización-y no sólo de productos bancarios por los Bancos-es una buena manera de movilizar lo que está quieto.

    La clave está en la supervisión y en la responsabilidad, incluso penal, de quien incurra en malas prácticas.

    Reciba mi saludo.

  24. Lucia
    Lucia Dice:

    En primer lugar quiero felicitar a la Dr. Matilde por su excelente articulo y todos a lo que han intervenido en las respuestas.
    Una vez leído detalladamente el RDL 1/2015, el articulo y comentarios al mismo, no termino de ver clara la situación en la que queda el fiador solidario en relación a la aplicación de la disposición arriba mencionada y la normativa en materia de control de clausulas abusivas.
    Mi duda es la siguiente ¿ podría un fiador solidario de un arrendamiento financiero de un inmueble industrial, conseguir la nulidad de la renuncia de los beneficios de orden, división, excusión y extinción? Me refiero al caso, no poco usual de fiadores solidarios que firman como consecuencia de ser consortes en régimen de gananciales, que no tienen, ni han tenido actividad empresarial y que con posterioridad se han divorciado, no siendo liberados, pese a varios intentos.¿ Que podrían hacer para defender sus intereses y que por lo menos, no se viesen extremadamente perjudicados en penalizaciones e intereses de mora?
    Y por ultimo ¿la exoneración total o parcial de deudor del RDL 1/2015 no obstaculizaria al fiador solidario el ejercicio del derecho de repetición o del derecho de subrogación del acreedor?

    Muchas gracias

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