La corrupción en la contratación pública en España es de libro

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su reunión de 5 de febrero de 2015, aprobó suInforme sobre el Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la Competencia. El informe se publicó el 23 de febrero en la web del organismo, si bien sus principales conclusiones aparecieron antes en los medios.

La CNMC en su análisis identifica cinco áreas de mejora en la contratación pública:

  1. Necesidad de mayor acceso, transparencia y publicidad.
  2. Falta de evaluación de la eficiencia económica y de la competencia efectiva.
  3. Escaso aprovechamiento de las últimas tecnologías de la información.
  4. Déficit de cooperación administrativa.
  5. Necesidad de simplificación de los procedimientos de contratación pública.

Comparto plenamente el análisis del regulador y las deficiencias que ha puesto de manifiesto, sin embargo lo que más me ha llamado la atención de su informe es una cifra a la queel propio organismo no ha querido dar mucha visibilidad (ni rastro en la nota de prensa, ni en el post del  blog de la CNMC…). Me refiero a lo siguiente: Se estima que en ausencia de presión concurrencial se pueden originar desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año.

La afirmación del regulador desde luego es impactante: nos podemos ahorrar al año 47.500 millones de los 194.000 que mueve la contratación pública en nuestro país. Se pone de manifiesto que muchos de los recortes que hemos estado sufriendo como consecuencia de la crisis se podrían haber evitado si no tuviésemos esa “desviación al alza” en la contratación pública…¿Cómo llega la CNMC a esa cifra?. La única explicación es una nota al pie que aparece en el informe: Por ejemplo, Transparencia Internacional estima en este porcentaje el daño derivado de la presencia de casos de corrupción en la contratación pública, en los que por definición, la competencia queda descartada.

Es curioso que la CNMC, para justificar una afirmación de tanto calado como es la existencia de ese 25% de sobrecoste en la contratación pública por fallos en la competencia, se limite a citar un manual de Transparencia Internacional (publicado en febrero de 2006) con recomendaciones para frenar la corrupciónen la contratación pública… Y ese manual ni siquiera da una cifra en concreto, lo que recoge es que el daño estimado de la corrupción en la contratación pública oscila entre el 10 y el 25%, y en algunos casos alcanza entre el 40 y el 50% del valor del contrato (la CNMC se ha quedado con el 25% para España).

La ausencia de competencia efectiva no está ligada necesariamente a la corrupción de los dirigentes públicos, pero la CNMC establece implícitamente esa conexión al referirse en su informe a ese manual de Transparencia Internacional.Ya puestosel reguladorpodría haberestablecido esa relación de forma explícita, sin embargo no menciona en su análisis ninguna de las prácticas corruptas que están apareciendo en los medios de comunicación alrededor de la contratación pública en nuestro país (en todos los niveles: central, autonómico y local).

Y es que la lectura del manual de Transparencia Internacional al que el regulador hace referencia,nos confirma que la corrupciónque estamos viviendo en nuestro país en la contratación pública es precisamente “de manual” (o de libro como prefieran).

El manual comienza con una definición de la corrupción ligada a la contratación pública: se trata de un mal uso del poder público para obtener ganancias privadas, entendiendo por privado no solo la ganancia personal, sino también la de familiares /amigos o la del propio partido político. Es decir, que como estamos viendo en España,  el corrupto no tiene por qué actuar siempre en beneficio propio, lo puede hacer en beneficio del partido en el que milita o simplemente para favorecer intereses de familiares o amigos (cualquier combinación de estas variantes es válida igualmente).

Transparencia Internacional continúa su informe detallando cómo afecta la corrupción de manera diferente a cada una de las fases del ciclo de la contratación pública. Por ejemplo, en la fase inicial de detección de necesidades, la principal forma de corrupción es iniciar una licitación pública sin que sea necesaria para los ciudadanos, es decir, se trata de casos donde la inversión pública no tiene una justificación ni desde un punto de vista social ni económico. Según leía estas frases, recordaba lostramos de AVE que se han tenido que cerrar o tapiar porque el trazado diseñado era inviable, estaciones de tren desiertas, aeropuertos fantasmas, etc, etc.

En la fase de adjudicación del contrato (selección de la oferta ganadora), la principal forma de corrupción se produce cuando el responsable público no es imparcial por la existencia de sobornos, comisiones, conflictos de intereses u otros motivos. Inevitable acordarse de los casos de comisiones por adjudicaciones públicas que están viendo la luz en los últimos meses en diferentes Comunidades Autónomas.Ni que decir tiene que un factor que contribuye a aumentar la corrupción en esta fase es el nivel de politización y enchufismo /amiguismo que tenemos en nuestras administraciones públicas (aconsejable la lectura de este artículo de Elisa de la Nuez).

En la fase de ejecución del contrato, el manual señala que la corrupción se manifiesta de muchas formas, por ejemplo que el adjudicatario realice los trabajos con una calidad inferior a la requerida, se modifiquen las especificaciones contratadas, se produzcan cambios sustanciales en el objeto del contrato, prórrogas injustificadas, etc, etc. El abanico de opciones es muy amplio y los sobrecostes que se generan durante la ejecución de muchos contratos públicos alcanzan unas cuantías muy relevantes. Aquí es inevitable acordarnos por ejemplo del sobrecoste en la línea del AVE a Barcelona que alcanzó los 1.732 millones, un 31,4% más de lo previsto.

Visto lo visto, a lo mejor Transparencia Internacional nos dedica un capítulo cuando actualice su manual sobre la corrupción en la contratación pública. Incluso a lo mejor la CNMC en su próximo informe nos da los detalles de cómo han calculado los 47.500 millones de euros que se podrían ahorrar cada año si se resuelven las deficiencias existentes en la contratación pública de nuestro país. Quién sabe.

La Ley de Concesión de Nacionalidad a los Sefardíes ¿Otro ejemplo de legislación-ficción?

En los últimos años nuestro legislador parece ir haciéndose cada vez más aficionado a la producción de un singular género literario: la legislación-ficción. De lo que se trata ya no es de regular la realidad para mejorarla, para conseguir buenos resultados, sino simplemente de elaborar un relato agradable y un titular bonito. La vocación regulatoria de esas normas se difumina hasta casi desaparecer. No se trata ya, al parecer, de resolver problemas, sino tan solo de que parezca que el poder político se está ocupando de ellos. Aunque luego todo quede en puro humo.

Buenos ejemplos de ese empeño en aparentar ocuparse pero sin de verdad querer resolver nada son bastantes de las instituciones reguladas en la llamada Ley de Emprendedores, como el mal denominado “emprendedor de responsabilidad limitada“. O más recientemente la regulación (?) de la llamada segunda oportunidad del RDL, tan bien explicada por Matilde Cuena aquí. Pues bien, una nueva Ley, hoy en tramitación en las Cortes, corre el grave riesgo de quedar finalmente reducida a esa función casi puramente ornamental, dentro de esa categoría legislativa de ficción: la Ley de Concesión de Nacionalidad Española a los Sefardíes Originarios de España.

El propósito de la Ley, conforme a la Exposición de Motivos contenida en el Proyecto, me parece verdaderamente loable. Los descendientes de los judíos injustamente expulsados de España en 1492, y según recoge aquélla, “mantuvieron un caudal de nostalgia inmune al devenir de las lenguas y las generaciones”, y “como soporte de esa nostalgia conservaron el ladino o la haketía, español primigenio enriquecido con los préstamos de los idiomas de acogida”. “Aceptaron sin rencor el silencio de la España mecida en el olvido”. La memoria y fidelidad de estos “españoles sin patria”, sigue considerando la E de M, no ha recibido suficiente reconocimiento, por lo que considera justo “facilitar la condición de españoles a quienes se resistieron, celosa y prodigiosamente, a dejar de serlo”.

Como se ve, en ese preámbulo el legislador no escatima afanes literarios ni buenas intenciones hacia los sefardíes que deseen adquirir la nacionalidad española, y conservar como doble nacionalidad la de su domicilio. Pero luego lo contradice tan radicalmente en el texto que cabría preguntarse ¿Cómo es que si considera tan justo el facilitar esa concesión de nacionalidad española… al final la facilita tan poco? Porque los obstáculos que pone a continuación son muy serios.

En primer lugar tales sefardíes, después de solicitar la concesión de la nacionalidad a través de una plataforma electrónica, tienen que viajar a España para presentar ante el notario competente la documentación acreditativa de su condición de sefardí originario de España y de su especial vinculación con España, además de otra documentación complementaria. En base a ello el notario expresará en acta de notoriedad si estima justificado el cumplimiento de los requisitos.

Desde luego ese necesario viaje a España es un obstáculo, sobre todo para los judíos de menor nivel económico, que son precisamente quienes más pueden necesitar la protección y ventajas que suponen la nacionalidad española. Y podría haber sido superado si se permitiera esa presentación a través de representante, mediante poderes autorizados por los cónsules correspondientes. Sin embargo el proyecto no contempla esa posibilidad de actuar por apoderado. Para excluir esta posibilidad, que habría facilitado el proceso, se han alegado diversos argumentos, pero ninguno de ellos del todo convincente. Parece que el no hacer demasiado fácil esta vía para adquirir un pasaporte comunitario, y querer limitarla, sin confesarlo abiertamente, podría ser la verdadera razón.

Otra dificultad está en la multiplicación de los filtros o controles que han de superarse. En el Proyecto inicial la apreciación del cumplimiento de los requisitos legales correspondía fundamentalmente a un funcionario, el notario. Lo que tenía la ventaja de tratarse de un profesional accesible con el que el candidato podría desde su residencia comunicarse previamente para obtener un anticipo de su juicio, y así tomar la decisión en su caso de viajar a España con suficientes garantías de éxito. A la vista de la declaración afirmativa del notario, la Dirección General de los Registros y del Notariado podría recabar los informes que estimara oportunos y resolvería de manera motivada. Lo esperable, salvo raros casos patológicos, sería que tales resoluciones, a la vista de la declaración del notario, fueran casi siempre favorables. Y con ello se inscribiría sin más la adquisición de la nacionalidad española, previo cumplimiento del requisito de jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes, conforme al artículo 23 del Código Civil.

Sin embargo a última hora al partido gobernante no le ha parecido bastante este sistema de “doble calificación” (la segunda atenuada) y ha decidido poner una tercera: también el encargado del Registro Civil debe al efecto emitir un informe. Un insólito sobrecontrol.

¿Para qué hacen falta varios funcionarios comprobando exactamente lo mismo, el cumplimiento de los requisitos legales? Ya es malo y perturbador que este sistema ultragarantista reduzca las expectativas de éxito del solicitante. Pero peor aún es la incertidumbre que para éste supone tanto control. En este caso, y si se mantiene este sistema en el trámite parlamentario, la decisión va a depender también del criterio de una persona con la que el sefardí desde su lugar de residencia difícilmente podrá relacionarse y consultar. Así será frecuente que se desinflen las ganas de iniciar un proceso necesariamente esforzado para estos judíos, y que incluye un imprescindible viaje a España ¿Tal vez es ese desánimo lo que se ha pretendido?

Pero la dificultad mayor está en los requisitos que se le exigen al candidato sefardí. A éste ya no le vale con acreditar su condición de sefardí originario de España, sino también ha de probar una denominada “especial vinculación con España”, que se traduce en específicos requisitos. A cualquiera podría parecerle que el mero hecho de haber conservado su identidad sefardí en un legado recibido a través de los siglos, y de poder acreditar un cierto conocimiento de la lengua española, debería considerarse suficiente vinculación con España. Sobre todo después de las reseñadas loas que la Exposición de Motivos dedica a esta gesta. Pero no. Los artículos del Proyecto se olvidan de esa introducción para ponerse a añadir más y más requisitos.

Según la enmienda del PP, que endurece el Proyecto original, “la especial vinculación con España se acreditará por los siguientes medios probatorios, valorados en su conjunto:
a) Certificados de estudios de Historia y cultura españolas que hayan sido expedidos o hayan obtenido algún tipo de reconocimiento, convalidación u homologación por el sistema educativo español.
b) Realización de actividades benéficas a favor de personas o instituciones españolas, siempre que las mismas no se hayan realizado con carácter puntual o esporádico.
c) Por cualquier otra circunstancia que demuestre fehacientemente su especial vinculación con España”.

Pero ¿Cómo va a probar alguna de esas circunstancia un sefardí de condición humilde que viva en alguna pequeña población aislada de, por ejemplo, Venezuela o Turquía? ¿O es que se trata de que sólo los adinerados tengan acceso a nuestra nacionalidad?

Como se ve, se trata de condiciones difusas y hasta confusas, que no son fáciles de cumplir, sobre todo en ciertos sitios, y cuya valoración negativa por cualquiera de las nada menos que tres instancias que ha de superar puede echar por tierra las aspiraciones de una mayoría de sefardíes ¿Tal vez se trata precisamente de eso, de contribuir a que esta vía apenas se utilice y se perpetúe la injusticia histórica? ¿Dónde está entonces la intención de favorecer la condición de españoles a quienes se resistieron prodigiosamente a lo largo de los siglos a dejar de serlo?

Lo dicho. Si la tramitación parlamentaria no lo impide con una mejora sustancial que de verdad facilite la concesión de la nacionalidad española, estaremos ante un nuevo ejemplo de legislación de ficción. Eso sí, el redactor de la exposición de motivos tendrá la satisfacción de verla publicada en el BOE. Aunque sea como parte de una Ley inútil que la contradiga radicalmente.