HD Joven: Las redes sociales y la prueba en juicio

“Verba volant, scripta manent”: las palabras vuelan, lo escrito permanece

A raíz de colaborar como documentalista legal en el libro “La nueva prueba documental en la era digital” y asistir a la conferencia que Glenn Greenwald dio en el Colegio de Abogados de Madrid en mayo de 2014, en la que se trató el tema del espionaje por parte de EEUU a través de la NSA y la colisión de derechos fundamentales, surgió la idea para este artículo que espero que os resulte de utilidad.

En la conferencia, Glenn contó cómo la NSA considera sospechoso a todo aquel que utilice correos encriptados. Sorprenderte, ¿verdad? Adentrándonos en este tema, también llama la atención cómo algunas personas no les importa ser vigilados, pero ¿por qué, entonces, ponen contraseñas? Todos tenemos contraseñas. Los escondites son vitales para la libertad personal. Si nos vigilan nos comportamos de manera diferente, sin querer controlamos cómo actuamos, ya que todos tememos que nos juzguen. No significa que sea malo, ocultamos cosas de forma innata porque no queremos que todos o ciertas personas conozcan, ¿o no?

Pues bien, planteadas estas cuestiones, en las que cada uno pensará de una forma u otra, quiero recordar la importancia de la privacidad y la colisión con derechos fundamentales, antes de comenzar a desarrollar cómo podemos aportar mensajes o comentarios en las redes sociales como prueba en juicio,

El artículo 18.1 de nuestra Constitución garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. No siempre es fácil ponderar qué derecho declina en favor de otro. Imaginemos la siguiente situación; nos despiden de nuestro puesto de trabajo por utilizar el ordenador de la oficina para uso personal. Y nuestro superior tiene conocimiento de ello. ¿Puede acceder al ordenador? ¿Puede utilizarlo en un posible juicio?

El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”.

Bien, a la vista del artículo podría decirse que sí puede acceder el empresario, sin embargo, esta medida deberá suponer una invasión mínima, que no exista un medio alternativo y la sospecha sea fundada. (Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 2013, Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012).

Llegados a este punto y, como todos sabemos, la prueba documental es vital en la resolución de la mayoría de los procedimientos. Twitter, Facebook, Instagram y, así un largo etcétera que el legislador todavía no ha vislumbrado en nuestra legislación. Todos los días leemos en los periódicos noticias, tales como:

  • “21 detenidos por usar las redes sociales para enaltecer el terrorismo y ofender a las víctimas”. “EL MUNDO” por Ángeles Escrivá y Fernando Lázaro, 28 de abril de 2014.
  • “Acoso por Whatsapp a ex novia aportado como prueba en juicio”. Artículo de la página “COMPUTER HOY”, 15 Noviembre 2013, por Miguel Martínez.
  •  “Roba un móvil y lo pillan «por culpa» del Whatsapp”. “LA VOZ DE GALICIA”, 26 de noviembre de 2012.

Expuesta toda la teoría, ¿cómo podemos aportar un comentario, mensaje o post publicado en redes sociales o aplicaciones? Podemos optar por dos medios; acta extendida por el secretario judicial, dependerá de cada funcionario y la interpretación que realice de la Ley, y acta notarial.

No todos los secretarios darán fe del contenido de un mensaje o comentario ya que, desconoce su autenticidad y no dispone de medios para verificarlo. No obstante, no está prohibido por la Ley que extiendan actas sobre este contenido, en caso de admitirse y, no impugnarse en el trámite de audiencia previa, el juez lo valorará con el resto de la prueba. En caso de impugnarse, será necesaria prueba pericial técnica para desvirtuar su alcance probatorio o bien, corroborar su valor. De todas formas, se podría solicitar oficio a la compañía telefónica o de la aplicación para que verifique su contenido, todo dependerá de si es admitida o no por Su Señoría. En caso de no admitirse, podremos interponer recurso de reposición por entender que es pertinente para esclarecer los hechos, con arreglo al artículo 283 LEC por infracción del artículo 281 LEC, con su pertinente protesta si no es estimado el recurso de reposición, a efectos de segunda instancia.

En cuanto, al acta notarial, cualquier notario levantará acta del contenido del mensaje de Whatsapp, Twitter, etc. Siguiendo el esquema de José Carmelo Llopis, es preciso que identifiquemos el soporte (ordenador, Smartphone, ipad) si tiene acceso a red telefónica y a datos (3G o 4G), IMEI (identifica el terminal) y SIM (al titular). En caso de smartphones, también podemos llevar facturas por las que se acredite número y titular del dispositivo

Conviene hacer un alto a modo de paréntesis, y decir que existen discrepancias sobre la posibilidad de que el solicitante del acta no hay intervenido como interlocutor. Rivero Sánchez-Covisa, entre otros, entiende que debería exigirse que el requirente hubiera intervenido como tal a fin de proteger el derecho a la intimidad personal. Continuemos, acto seguido se indicará la aplicación que se quiere constatar o la URL de la página web que desea visitar y certificar. Aclara, José Carmelo Llopis, que es necesario precisar si estamos ante la presencia de una aplicación multiplataforma, es decir, si se puede acceder desde cualquier dispositivo o sólo, por ejemplo, con el móvil.

Si es un dispositivo multiplataforma, ¿qué debemos hacer? Lo más recomendable es que sea el notario el que inicie sesión siguiendo nuestras instrucciones. Si no lo es, habría que acceder desde el dispositivo. A continuación se identificará al usuario del mismo, ¡ojo! No es necesario que quede constancia del usuario y contraseña. Una vez que estemos dentro de Facebook, Whatsapp, Twitter, etc, podemos optar por hacer una captura de pantalla o bien, transcribir el contenido (podemos manifestar qué parte de la conversación). En cuanto a las fotografías deberá indicarse si queremos que quede constancia de las mismas pero, ¡cuidado! con el contenido de la fotografía y su colisión con derechos fundamentales.

Por otra parte, podremos realizar aclaraciones que serán incluidas como “manifestaciones del requirente”. La copia simple que nos entregue será el documento que aportemos con nuestro escrito y, la copia auténtica deberemos de guardarla en caso de que en la audiencia previa/ juicio verbal, se impugne su autenticidad.

Por otro lado, tenemos que tener especial cuidado con las expresiones que utilizamos en los blogs o post que publicamos en el “muro” de Facebook, ya que nuestro Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 811/2013, de 12 de diciembre) entiende que son redactadas con el sosiego y meditación y, no en el calor de un debate. En este caso, el derecho a la libertad de expresión declina en favor del derecho al honor del ofendido.

Respecto al ámbito laboral, todos hemos escuchado cómo un empresario ha utilizado una fotografía de un empleado como prueba en caso de despido. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, 1333/2013, de 14 de junio ( Rec. 241/2013), se ha pronunciado y ha declarado que no se vulnera “(…) la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de clave ni contraseña (…) no estaba limitado al público (…) además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones (…) en un lugar público).

Incluso, en el plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación, el Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 73/2012, de 20 de febrero) ha considerado que comenzaba a correr dicho plazo a partir del envío de unos mensajes en los que se comunicaba al exmarido la no paternidad y que se efectuara una prueba de ADN.

En conclusión, podemos utilizar estos soportes digitales para defender nuestro derecho. Siempre que, no suponga una intromisión ilegítima y, se haya obtenido por medios regulares. Aun así, no es fácil trazar la frontera y evitar lesiones al derecho a la intimidad personal. Cualquier acto por el que se difunda datos propios de la esfera personal, no concurriendo el consentimiento de su titular o bien, autorización judicial, comporta automáticamente su destrucción. Sin embargo, es obvio el vacío legal al respecto, lo que conlleva que nos planteemos las siguientes cuestiones: Un empleado utiliza su correo personal en horario laboral ¿Qué ocurre si para probarlo leo correos con sus amigos, pruebas médicas o con su pareja?, ¿lesiono además de la intimidad de mi empleado la de sus amigos o pareja? ¿Puedo aportar como prueba un comentario de Facebook de un amigo si su perfil está limitado a “sólo amigos”? Necesito como prueba un “whatsapp de grupo” en el que uno de los integrantes vierte injurias sobre mi ¿puedo utilizarlo sin lesionar la intimidad del resto? ¿Y si alguno no lo consiente? Publicado un tweet calumniando a un político, varias personas lo retweetean, ¿son coautores del delito?

Algunas de estas cuestiones son fáciles de ponderar pero nos llevan a plantearnos otros interrogantes, ya que el Derecho siempre va detrás de la sociedad es preciso analizar detalladamente el caso concreto.

¡Qué gane el mejor! La disputada presidencia del TSJ de Murcia: Reproducción del post en Lawyerpress de Jesús Villegas

La “desviación de poder” es la antesala de la corrupción. Tal expresión jurídica se reserva para las conductas de los responsables públicos que, en vez de atender al bien común, sirven a intereses particulares o a otros motivos bastardos. Algo muy grave en un Estado de Derecho. Pues bien, las recientes noticias de prensa imputan al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), máximo órgano de gobierno de la magistratura española, haber incurrido en tan feo vicio. ¿Por qué?El 29 de enero de este año 2015 el Pleno del CGPJ eligió al futuro presidente del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia, un magistrado destinado en un juzgado de lo penal. Pero no era el único candidato. Entre otros, concurría a la convocatoria doña Pilar Alonso, la cual resultó preterida. Y eso que aventajaba al agraciado en más de una década de antigüedad y algo así como millar de peldaños en el escalafón. Es más, contaba con experiencia en órganos colegiados, a diferencia de su rival, requisito este exigido expresamente en la convocatoria. Aparentemente, un escándalo mayúsculo.Cuesta trabajo entender una decisión como ésta. Acaso los señores vocales obraron por caridad cristiana y optaron, siguiendo el mandato evangélico, por aupar a los últimos al puesto de los primeros. O quizás, en efecto, incurrieron en la intolerable “desviación del poder”. Me resisto a crerlo. Las cosas no son tan sencillas. Analicemos con un poco más de calma el asunto.El acuerdo del Consejo fundamentaba su designación en el programa del candidato. Esto es, les convencieron más sus propuestas. Y, obviamente, poco importa la antigüedad si el paso de los años no se traduce en un proyecto atractivo de gobierno. Algo debió de haber, por tanto, en sus promesas electorales que los convenció. Acaso fue esta frase, tarjeta de visita del aspirante:

“Necesaria alineación de los órganos de la base del gobierno judicial con las directrices políticas emanadas de la cúspide”.

Roma locuta, causa finita. He aquí la clave del enigma. El cargo fue a parar a quien, de antemano, dejó bien claro que había interiorizado el funcionamiento de la cadena de mano. La “verticalidad del comando” como dicen por otros lares. Ante semejantes encantos, es de entender que los demás exigencias pasaran a un segundo plano…o a un tercero, o a un cuarto, o al que sea. El caso es comulgar con la doctrina del palo y de la zanahoria. El que manda manda. Y punto. Pero, ¿tenemos realmente derecho a indignarnos?

El CGPJ es un órgano político. Al menos eso proclaman los turiferarios de la doctrina dominante. Ergo, es de esperar que sus nombramientos obedezcan a criterios ideológicos. De ahí que en nada sería reprobable que, entre los méritos de los peticionarios, se barajase su orientación ideológica. No sólo eso, según la doctrina dominante, la alternativa abocaría a consecuencias indeseadas. Así, si la cobertura de plazas estuviera determinada estrictamente por baremos objetivos, se abriría la puerta a discriminaciones, por ejemplo, por razón de sexo. A menudo, por mera justicia distributiva, debe escogerse a una mujer, aunque no esté tan bien situada como sus contrincantes. Consecuentemente, una sana dosis de discrecionalidad funcionaría como eficaz antídoto contra el automatismo de una fría meritocracia.

Claro está que, en el caso que nos ocupa, la persona preterida resultó ser mujer. Detalle sin importancia. Y es que los criterios de género no son vinculantes, sino solamente un recordatorio que, en cada supuesto en particular, ponderarán sabiamente los señores vocales. Ese sería el auténtico sentido del “merito y capacidad”. Frente a la tiranía de la objetividad, la flexibilidad de la discrecionalidad. ¿De verdad nos lo creemos?

Hubo un tiempo en que el Consejo todavía conservaba una pátina, sino de prestigio, al menos de autoridad. Pero en la actualidad, su voz cada vez cuenta menos. Simplemente impone sus dictados en virtud de la fuerza que le han conferido la clase política. “Palo”, puro y duro. Surge una creciente contestación en el seno de la carrera judicial ante un órgano cuyas actuaciones se perciben como chocantes, cuando no estrictamente arbitrarias. Y no quedan las cosas dentro de los muros de la judicatura. Allende sus fronteras la prensa se atreve con acusaciones muy graves, como la severísima “desviación de poder”. Mientras tanto, la ciudadanía se distancia de esos políticos-togados que deben su cargo a los pactos entre los grupos parlamentarios. El sistema no aguanta, muestra ya signos de colapso institucional.

Mas no seamos pesimistas. Las cosas están cambiando. Por ejemplo, la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial ha creado un Observatorio para analizar los nombramientos discrecionales del CGPJ. Sus dictámenes, rigurosos y desapasionados, están calando en la opinión pública. Seguro que los señores vocales recogerán el guante y, se atendrán sin excepciones a criterios estrictamente jurídicos. Nada de preferencias ideológicas. Fin al intercambio de cromos. Confiamos en que, si se les ofrecen suficientes argumentos legales, modifiquen su criterio y revoquen tan polémico acuerdo para escoger al mejor, independientemente de que sea varón o mujer, progresista o conservador, galgo o podenco. Al fin y al cabo, la mayoría son jueces, por lo que, a buen seguro, no habrán olvidado su juramento. Así lo creemos. O al menos, lo queremos creer.

¡Qué gane el mejor! La disputada presidencia del TSJ de Murcia: Reproducción del post en Lawyerpress de Jesús Villegas

La “desviación de poder” es la antesala de la corrupción. Tal expresión jurídica se reserva para las conductas de los responsables públicos que, en vez de atender al bien común, sirven a intereses particulares o a otros motivos bastardos. Algo muy grave en un Estado de Derecho. Pues bien, las recientes noticias de prensa imputan al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), máximo órgano de gobierno de la magistratura española, haber incurrido en tan feo vicio. ¿Por qué?El 29 de enero de este año 2015 el Pleno del CGPJ eligió al futuro presidente del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia, un magistrado destinado en un juzgado de lo penal. Pero no era el único candidato. Entre otros, concurría a la convocatoria doña Pilar Alonso, la cual resultó preterida. Y eso que aventajaba al agraciado en más de una década de antigüedad y algo así como millar de peldaños en el escalafón. Es más, contaba con experiencia en órganos colegiados, a diferencia de su rival, requisito este exigido expresamente en la convocatoria. Aparentemente, un escándalo mayúsculo.Cuesta trabajo entender una decisión como ésta. Acaso los señores vocales obraron por caridad cristiana y optaron, siguiendo el mandato evangélico, por aupar a los últimos al puesto de los primeros. O quizás, en efecto, incurrieron en la intolerable “desviación del poder”. Me resisto a crerlo. Las cosas no son tan sencillas. Analicemos con un poco más de calma el asunto.El acuerdo del Consejo fundamentaba su designación en el programa del candidato. Esto es, les convencieron más sus propuestas. Y, obviamente, poco importa la antigüedad si el paso de los años no se traduce en un proyecto atractivo de gobierno. Algo debió de haber, por tanto, en sus promesas electorales que los convenció. Acaso fue esta frase, tarjeta de visita del aspirante:

“Necesaria alineación de los órganos de la base del gobierno judicial con las directrices políticas emanadas de la cúspide”.

Roma locuta, causa finita. He aquí la clave del enigma. El cargo fue a parar a quien, de antemano, dejó bien claro que había interiorizado el funcionamiento de la cadena de mano. La “verticalidad del comando” como dicen por otros lares. Ante semejantes encantos, es de entender que los demás exigencias pasaran a un segundo plano…o a un tercero, o a un cuarto, o al que sea. El caso es comulgar con la doctrina del palo y de la zanahoria. El que manda manda. Y punto. Pero, ¿tenemos realmente derecho a indignarnos?

El CGPJ es un órgano político. Al menos eso proclaman los turiferarios de la doctrina dominante. Ergo, es de esperar que sus nombramientos obedezcan a criterios ideológicos. De ahí que en nada sería reprobable que, entre los méritos de los peticionarios, se barajase su orientación ideológica. No sólo eso, según la doctrina dominante, la alternativa abocaría a consecuencias indeseadas. Así, si la cobertura de plazas estuviera determinada estrictamente por baremos objetivos, se abriría la puerta a discriminaciones, por ejemplo, por razón de sexo. A menudo, por mera justicia distributiva, debe escogerse a una mujer, aunque no esté tan bien situada como sus contrincantes. Consecuentemente, una sana dosis de discrecionalidad funcionaría como eficaz antídoto contra el automatismo de una fría meritocracia.

Claro está que, en el caso que nos ocupa, la persona preterida resultó ser mujer. Detalle sin importancia. Y es que los criterios de género no son vinculantes, sino solamente un recordatorio que, en cada supuesto en particular, ponderarán sabiamente los señores vocales. Ese sería el auténtico sentido del “merito y capacidad”. Frente a la tiranía de la objetividad, la flexibilidad de la discrecionalidad. ¿De verdad nos lo creemos?

Hubo un tiempo en que el Consejo todavía conservaba una pátina, sino de prestigio, al menos de autoridad. Pero en la actualidad, su voz cada vez cuenta menos. Simplemente impone sus dictados en virtud de la fuerza que le han conferido la clase política. “Palo”, puro y duro. Surge una creciente contestación en el seno de la carrera judicial ante un órgano cuyas actuaciones se perciben como chocantes, cuando no estrictamente arbitrarias. Y no quedan las cosas dentro de los muros de la judicatura. Allende sus fronteras la prensa se atreve con acusaciones muy graves, como la severísima “desviación de poder”. Mientras tanto, la ciudadanía se distancia de esos políticos-togados que deben su cargo a los pactos entre los grupos parlamentarios. El sistema no aguanta, muestra ya signos de colapso institucional.

Mas no seamos pesimistas. Las cosas están cambiando. Por ejemplo, la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial ha creado un Observatorio para analizar los nombramientos discrecionales del CGPJ. Sus dictámenes, rigurosos y desapasionados, están calando en la opinión pública. Seguro que los señores vocales recogerán el guante y, se atendrán sin excepciones a criterios estrictamente jurídicos. Nada de preferencias ideológicas. Fin al intercambio de cromos. Confiamos en que, si se les ofrecen suficientes argumentos legales, modifiquen su criterio y revoquen tan polémico acuerdo para escoger al mejor, independientemente de que sea varón o mujer, progresista o conservador, galgo o podenco. Al fin y al cabo, la mayoría son jueces, por lo que, a buen seguro, no habrán olvidado su juramento. Así lo creemos. O al menos, lo queremos creer.