Legitimidad y transparencia

El descrédito que han sufrido las principales instituciones políticas de nuestro país en los últimos años tiene que ver, principalmente, con escándalos de corrupción o el vilipendio de fondos públicos en una situación en que existen importantes problemas sociales debidos a la escasez de recursos. El sentir del ´no nos representan´ iniciado en el año 2011 ha desembocado en una situación en la que un partido de origen “extraparlamentario” disputa la hegemonía política al actual partido de Gobierno, y sobrepasa al principal partido de la oposición en diferentes encuestas, al haber conseguido canalizar la frustración y enfado ciudadano hacia su formación. Un partido que ha manifestado la total falta de legitimación democrática que otorga al actual sistema político, y la necesidad de ´abrir el candado´ que cimenta el sistema institucional actual.

Son de sobra conocidos trabajos de otros autores sobre los riesgos que una crisis de legitimidad traen para cualquier sistema político. Una crisis que no sólo está viviendo España, sino también Portugal, Italia, Grecia o Francia por poner los ejemplos más cercanos. Sin embargo, debemos preguntarnos qué elementos han sido vitales a la hora de hacernos llegar a este punto de deslegitimación política. Al menos, eso intentaré hacer en las siguientes líneas.

En mi opinión, podemos señalar que nuestro sistema político se articula básicamente en relación a dos instituciones vinculadas directamente. Y dado que son las instituciones que más tiempo acaparan en los medios de comunicación y, por lo tanto, las más representativas del sistema para los ciudadanos, son tomadas por éstos como la unidad de medida básica: el Gobierno y el Congreso de los Diputados.

La visibilidad del primero a la hora de dirigir y aplicar políticas públicas es patente. Sólo hace falta abrir un periódico o ver un telediario para darse cuenta de la tinta o minutos que se destinan a la actividad gubernativa. Debemos recordar que el Gobierno, en nuestro sistema político, no posee una legitimidad directa de los ciudadanos como podría ser en sistemas presidencialistas. Quizá por ello una parte importante de la población está acostumbrada a no sentirse representada por éste de manera permanente.

El Congreso de los Diputados no sólo es relevante institucionalmente por la preponderancia que posee en relación al Senado y las Cámaras territoriales. La función de “control”, su actividad legislativa y sobre todo, la presencia en esta Cámara de los presidentes, portavoces o secretarios generales de los principales partidos de España le otorga una relevancia mediática difícil de alcanzar incluso a veces por el propio Gobierno. La legitimidad directa de sus componentes quizá sea el elemento que más une a la ciudadanía al sistema político, pero a la vez, el que más le separa. Los principales motivos de ello son varios:

Entre los problemas exógenos podemos encontrar: las listas cerradas; un desconocimiento casi generalizado sobre el funcionamiento del Congreso; una significativa falta de información objetiva sobre la actividad que se desarrolla en el Congreso de los Diputados tanto por parte de la Institución, que apenas goza de instrumentos propios para ello – un canal Parlamento que sólo es visible vía Internet o en programaciones de pago, así como una página web altamente compleja para los ciudadanos que no posean conocimientos específicos sobre derecho parlamentario – como por los medios principales ya sean audiovisuales o escritos.

Entre los problemas endógenos destaca la falta de interés que muchas veces generan los debates que se celebran – ya sea por la falta de interés que suscita el tema o bien por la nula espontaneidad que el Reglamento del Congreso deja a los diputados y Gobierno para debatir de forma real – o la falta de resultados tangibles que suponen una parte importante de los debates que se celebran. Recordemos que iniciativas como las Proposiciones no de Ley o Mociones, que ocupan una parte significativa de la actividad parlamentaria, no son tenidas en cuenta por el Gobierno a la hora de regir sus decisiones aunque se aprueben con un consenso total de la Cámara.

A éstos elementos deben añadirse otros más: la imagen deplorable que transmite el hemiciclo casi vacío en muchos debates, los privilegios de los que gozan o han gozado los diputados como por ejemplo viajes en clase business – sin mentar el escándalo Monago – , los famosos gin tonics a 3 euros en la cafetería o la alta dosis de teatralidad y dramatización que adquieren los debates con el único fin de interpelar a los pocos espectadores de éste.

Los ciudadanos, hartos de la situación generalizada del país, han demandado a los políticos ejemplaridad y transparencia en sus actos. Han solicitado a sus representantes que justifiquen el gasto público que realicen. Una exigencia que podría devolver cierta legitimidad a la institución si no fuera por la falta de voluntad que el PP está mostrando a la hora de hacer transparente al Congreso en todos sus aspectos. Partiendo de la negativa de Jesús Posada a publicar las nóminas de todos los diputados y la falta de transparencia a la hora de publicar los viajes de los diputados y su coste, la aplicación de la Ley de Transparencia también se quedará en papel mojado. La obligación que para todas las instituciones establece la Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno parece que se aplicará bajo mínimos en el Congreso de los Diputados.

La Mesa del Congreso de los Diputados, como órgano rector de éste, ha elaborado un borrador de elementos a publicar en la web del Congreso de los Diputados, que complemente ligeramente la información existente hasta el momento (Ver documento 1). Como se puede observar, los elementos novedosos, en rojo, son más bien escasos, y de poco valor informativo. Quizá las novedades más destacables sean los presupuestos del Congreso y su ejecución presupuestaria de los años 2013 y 2014, la relación de contratos menores y los bienes inmuebles que posee la institución. Sin embargo, no se espera que ninguno de estos elementos, u otros que se incorporen, arrojen mayor transparencia sobre la actividad de los diputados, informando mejor al ciudadano sobre su actividad y gastos, y facilitando el proceso de rendición de cuentas de los diputados ante la ciudadanía. Existía una alternativa, la única que se presentó, a la propuesta por la Mesa, elaborada por UPyD (Ver documento 2), que iba encaminada a proporcionar al ciudadano no sólo un mayor nivel de conocimiento sobre la actividad parlamentaria, sino también sobre la actividad de los diputados. Esta iniciativa finalmente ha resultado rechazada pese a que hubiera supuesto poner a la vanguardia de la transparencia al Congreso de los Diputados e intentar así devolver algo de la legitimidad perdida.

La opacidad parece ser un elemento definitorio de nuestro sistema político y la transparencia un valor que sólo algunas formaciones parecen predicar con el ejemplo, aunque a diferentes ritmos. Bien por voluntad propia, bien arrastrados por el clamor popular que demanda medidas adicionales en este sentido. Por ejemplo, sólo tres grupos parlamentarios (PSOE, UPyD e ICV) han comenzado a publicar los desplazamientos de sus diputados con detalle a raíz del “escándalo Monago”. Recordemos que la resolución de la Presidencia del Congreso (PP) estimó oportuno dar una información mucho más sesgada a los ciudadanos

Sin embargo, el destino del Congreso de los Diputados y su reforma está en manos de la mayoría absoluta del Partido Popular pero la falta de voluntad política que éste demuestra a la hora de querer devolver legitimidad a las instituciones básicas de nuestro sistema político se muestra en la poca ambición que la Mesa del Congreso ha puesto para acercar la política a los ciudadanos, y sobre todo, los representantes públicos a quiénes deberían representar. Sólo una voluntad firme de acercar el sistema político a los ciudadanos puede evitar el desmoronamiento de éste y la regeneración hacia un sistema más próximo a los ciudadanos.

HD Joven: Las redes sociales y la prueba en juicio

“Verba volant, scripta manent”: las palabras vuelan, lo escrito permanece

A raíz de colaborar como documentalista legal en el libro “La nueva prueba documental en la era digital” y asistir a la conferencia que Glenn Greenwald dio en el Colegio de Abogados de Madrid en mayo de 2014, en la que se trató el tema del espionaje por parte de EEUU a través de la NSA y la colisión de derechos fundamentales, surgió la idea para este artículo que espero que os resulte de utilidad.

En la conferencia, Glenn contó cómo la NSA considera sospechoso a todo aquel que utilice correos encriptados. Sorprenderte, ¿verdad? Adentrándonos en este tema, también llama la atención cómo algunas personas no les importa ser vigilados, pero ¿por qué, entonces, ponen contraseñas? Todos tenemos contraseñas. Los escondites son vitales para la libertad personal. Si nos vigilan nos comportamos de manera diferente, sin querer controlamos cómo actuamos, ya que todos tememos que nos juzguen. No significa que sea malo, ocultamos cosas de forma innata porque no queremos que todos o ciertas personas conozcan, ¿o no?

Pues bien, planteadas estas cuestiones, en las que cada uno pensará de una forma u otra, quiero recordar la importancia de la privacidad y la colisión con derechos fundamentales, antes de comenzar a desarrollar cómo podemos aportar mensajes o comentarios en las redes sociales como prueba en juicio,

El artículo 18.1 de nuestra Constitución garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. No siempre es fácil ponderar qué derecho declina en favor de otro. Imaginemos la siguiente situación; nos despiden de nuestro puesto de trabajo por utilizar el ordenador de la oficina para uso personal. Y nuestro superior tiene conocimiento de ello. ¿Puede acceder al ordenador? ¿Puede utilizarlo en un posible juicio?

El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”.

Bien, a la vista del artículo podría decirse que sí puede acceder el empresario, sin embargo, esta medida deberá suponer una invasión mínima, que no exista un medio alternativo y la sospecha sea fundada. (Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 2013, Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012).

Llegados a este punto y, como todos sabemos, la prueba documental es vital en la resolución de la mayoría de los procedimientos. Twitter, Facebook, Instagram y, así un largo etcétera que el legislador todavía no ha vislumbrado en nuestra legislación. Todos los días leemos en los periódicos noticias, tales como:

  • “21 detenidos por usar las redes sociales para enaltecer el terrorismo y ofender a las víctimas”. “EL MUNDO” por Ángeles Escrivá y Fernando Lázaro, 28 de abril de 2014.
  • “Acoso por Whatsapp a ex novia aportado como prueba en juicio”. Artículo de la página “COMPUTER HOY”, 15 Noviembre 2013, por Miguel Martínez.
  •  “Roba un móvil y lo pillan «por culpa» del Whatsapp”. “LA VOZ DE GALICIA”, 26 de noviembre de 2012.

Expuesta toda la teoría, ¿cómo podemos aportar un comentario, mensaje o post publicado en redes sociales o aplicaciones? Podemos optar por dos medios; acta extendida por el secretario judicial, dependerá de cada funcionario y la interpretación que realice de la Ley, y acta notarial.

No todos los secretarios darán fe del contenido de un mensaje o comentario ya que, desconoce su autenticidad y no dispone de medios para verificarlo. No obstante, no está prohibido por la Ley que extiendan actas sobre este contenido, en caso de admitirse y, no impugnarse en el trámite de audiencia previa, el juez lo valorará con el resto de la prueba. En caso de impugnarse, será necesaria prueba pericial técnica para desvirtuar su alcance probatorio o bien, corroborar su valor. De todas formas, se podría solicitar oficio a la compañía telefónica o de la aplicación para que verifique su contenido, todo dependerá de si es admitida o no por Su Señoría. En caso de no admitirse, podremos interponer recurso de reposición por entender que es pertinente para esclarecer los hechos, con arreglo al artículo 283 LEC por infracción del artículo 281 LEC, con su pertinente protesta si no es estimado el recurso de reposición, a efectos de segunda instancia.

En cuanto, al acta notarial, cualquier notario levantará acta del contenido del mensaje de Whatsapp, Twitter, etc. Siguiendo el esquema de José Carmelo Llopis, es preciso que identifiquemos el soporte (ordenador, Smartphone, ipad) si tiene acceso a red telefónica y a datos (3G o 4G), IMEI (identifica el terminal) y SIM (al titular). En caso de smartphones, también podemos llevar facturas por las que se acredite número y titular del dispositivo

Conviene hacer un alto a modo de paréntesis, y decir que existen discrepancias sobre la posibilidad de que el solicitante del acta no hay intervenido como interlocutor. Rivero Sánchez-Covisa, entre otros, entiende que debería exigirse que el requirente hubiera intervenido como tal a fin de proteger el derecho a la intimidad personal. Continuemos, acto seguido se indicará la aplicación que se quiere constatar o la URL de la página web que desea visitar y certificar. Aclara, José Carmelo Llopis, que es necesario precisar si estamos ante la presencia de una aplicación multiplataforma, es decir, si se puede acceder desde cualquier dispositivo o sólo, por ejemplo, con el móvil.

Si es un dispositivo multiplataforma, ¿qué debemos hacer? Lo más recomendable es que sea el notario el que inicie sesión siguiendo nuestras instrucciones. Si no lo es, habría que acceder desde el dispositivo. A continuación se identificará al usuario del mismo, ¡ojo! No es necesario que quede constancia del usuario y contraseña. Una vez que estemos dentro de Facebook, Whatsapp, Twitter, etc, podemos optar por hacer una captura de pantalla o bien, transcribir el contenido (podemos manifestar qué parte de la conversación). En cuanto a las fotografías deberá indicarse si queremos que quede constancia de las mismas pero, ¡cuidado! con el contenido de la fotografía y su colisión con derechos fundamentales.

Por otra parte, podremos realizar aclaraciones que serán incluidas como “manifestaciones del requirente”. La copia simple que nos entregue será el documento que aportemos con nuestro escrito y, la copia auténtica deberemos de guardarla en caso de que en la audiencia previa/ juicio verbal, se impugne su autenticidad.

Por otro lado, tenemos que tener especial cuidado con las expresiones que utilizamos en los blogs o post que publicamos en el “muro” de Facebook, ya que nuestro Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 811/2013, de 12 de diciembre) entiende que son redactadas con el sosiego y meditación y, no en el calor de un debate. En este caso, el derecho a la libertad de expresión declina en favor del derecho al honor del ofendido.

Respecto al ámbito laboral, todos hemos escuchado cómo un empresario ha utilizado una fotografía de un empleado como prueba en caso de despido. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, 1333/2013, de 14 de junio ( Rec. 241/2013), se ha pronunciado y ha declarado que no se vulnera “(…) la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de clave ni contraseña (…) no estaba limitado al público (…) además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones (…) en un lugar público).

Incluso, en el plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación, el Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 73/2012, de 20 de febrero) ha considerado que comenzaba a correr dicho plazo a partir del envío de unos mensajes en los que se comunicaba al exmarido la no paternidad y que se efectuara una prueba de ADN.

En conclusión, podemos utilizar estos soportes digitales para defender nuestro derecho. Siempre que, no suponga una intromisión ilegítima y, se haya obtenido por medios regulares. Aun así, no es fácil trazar la frontera y evitar lesiones al derecho a la intimidad personal. Cualquier acto por el que se difunda datos propios de la esfera personal, no concurriendo el consentimiento de su titular o bien, autorización judicial, comporta automáticamente su destrucción. Sin embargo, es obvio el vacío legal al respecto, lo que conlleva que nos planteemos las siguientes cuestiones: Un empleado utiliza su correo personal en horario laboral ¿Qué ocurre si para probarlo leo correos con sus amigos, pruebas médicas o con su pareja?, ¿lesiono además de la intimidad de mi empleado la de sus amigos o pareja? ¿Puedo aportar como prueba un comentario de Facebook de un amigo si su perfil está limitado a “sólo amigos”? Necesito como prueba un “whatsapp de grupo” en el que uno de los integrantes vierte injurias sobre mi ¿puedo utilizarlo sin lesionar la intimidad del resto? ¿Y si alguno no lo consiente? Publicado un tweet calumniando a un político, varias personas lo retweetean, ¿son coautores del delito?

Algunas de estas cuestiones son fáciles de ponderar pero nos llevan a plantearnos otros interrogantes, ya que el Derecho siempre va detrás de la sociedad es preciso analizar detalladamente el caso concreto.