HD Joven: Las redes sociales y la prueba en juicio

“Verba volant, scripta manent”: las palabras vuelan, lo escrito permanece

A raíz de colaborar como documentalista legal en el libro “La nueva prueba documental en la era digital” y asistir a la conferencia que Glenn Greenwald dio en el Colegio de Abogados de Madrid en mayo de 2014, en la que se trató el tema del espionaje por parte de EEUU a través de la NSA y la colisión de derechos fundamentales, surgió la idea para este artículo que espero que os resulte de utilidad.

En la conferencia, Glenn contó cómo la NSA considera sospechoso a todo aquel que utilice correos encriptados. Sorprenderte, ¿verdad? Adentrándonos en este tema, también llama la atención cómo algunas personas no les importa ser vigilados, pero ¿por qué, entonces, ponen contraseñas? Todos tenemos contraseñas. Los escondites son vitales para la libertad personal. Si nos vigilan nos comportamos de manera diferente, sin querer controlamos cómo actuamos, ya que todos tememos que nos juzguen. No significa que sea malo, ocultamos cosas de forma innata porque no queremos que todos o ciertas personas conozcan, ¿o no?

Pues bien, planteadas estas cuestiones, en las que cada uno pensará de una forma u otra, quiero recordar la importancia de la privacidad y la colisión con derechos fundamentales, antes de comenzar a desarrollar cómo podemos aportar mensajes o comentarios en las redes sociales como prueba en juicio,

El artículo 18.1 de nuestra Constitución garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. No siempre es fácil ponderar qué derecho declina en favor de otro. Imaginemos la siguiente situación; nos despiden de nuestro puesto de trabajo por utilizar el ordenador de la oficina para uso personal. Y nuestro superior tiene conocimiento de ello. ¿Puede acceder al ordenador? ¿Puede utilizarlo en un posible juicio?

El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”.

Bien, a la vista del artículo podría decirse que sí puede acceder el empresario, sin embargo, esta medida deberá suponer una invasión mínima, que no exista un medio alternativo y la sospecha sea fundada. (Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 2013, Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012).

Llegados a este punto y, como todos sabemos, la prueba documental es vital en la resolución de la mayoría de los procedimientos. Twitter, Facebook, Instagram y, así un largo etcétera que el legislador todavía no ha vislumbrado en nuestra legislación. Todos los días leemos en los periódicos noticias, tales como:

  • “21 detenidos por usar las redes sociales para enaltecer el terrorismo y ofender a las víctimas”. “EL MUNDO” por Ángeles Escrivá y Fernando Lázaro, 28 de abril de 2014.
  • “Acoso por Whatsapp a ex novia aportado como prueba en juicio”. Artículo de la página “COMPUTER HOY”, 15 Noviembre 2013, por Miguel Martínez.
  •  “Roba un móvil y lo pillan «por culpa» del Whatsapp”. “LA VOZ DE GALICIA”, 26 de noviembre de 2012.

Expuesta toda la teoría, ¿cómo podemos aportar un comentario, mensaje o post publicado en redes sociales o aplicaciones? Podemos optar por dos medios; acta extendida por el secretario judicial, dependerá de cada funcionario y la interpretación que realice de la Ley, y acta notarial.

No todos los secretarios darán fe del contenido de un mensaje o comentario ya que, desconoce su autenticidad y no dispone de medios para verificarlo. No obstante, no está prohibido por la Ley que extiendan actas sobre este contenido, en caso de admitirse y, no impugnarse en el trámite de audiencia previa, el juez lo valorará con el resto de la prueba. En caso de impugnarse, será necesaria prueba pericial técnica para desvirtuar su alcance probatorio o bien, corroborar su valor. De todas formas, se podría solicitar oficio a la compañía telefónica o de la aplicación para que verifique su contenido, todo dependerá de si es admitida o no por Su Señoría. En caso de no admitirse, podremos interponer recurso de reposición por entender que es pertinente para esclarecer los hechos, con arreglo al artículo 283 LEC por infracción del artículo 281 LEC, con su pertinente protesta si no es estimado el recurso de reposición, a efectos de segunda instancia.

En cuanto, al acta notarial, cualquier notario levantará acta del contenido del mensaje de Whatsapp, Twitter, etc. Siguiendo el esquema de José Carmelo Llopis, es preciso que identifiquemos el soporte (ordenador, Smartphone, ipad) si tiene acceso a red telefónica y a datos (3G o 4G), IMEI (identifica el terminal) y SIM (al titular). En caso de smartphones, también podemos llevar facturas por las que se acredite número y titular del dispositivo

Conviene hacer un alto a modo de paréntesis, y decir que existen discrepancias sobre la posibilidad de que el solicitante del acta no hay intervenido como interlocutor. Rivero Sánchez-Covisa, entre otros, entiende que debería exigirse que el requirente hubiera intervenido como tal a fin de proteger el derecho a la intimidad personal. Continuemos, acto seguido se indicará la aplicación que se quiere constatar o la URL de la página web que desea visitar y certificar. Aclara, José Carmelo Llopis, que es necesario precisar si estamos ante la presencia de una aplicación multiplataforma, es decir, si se puede acceder desde cualquier dispositivo o sólo, por ejemplo, con el móvil.

Si es un dispositivo multiplataforma, ¿qué debemos hacer? Lo más recomendable es que sea el notario el que inicie sesión siguiendo nuestras instrucciones. Si no lo es, habría que acceder desde el dispositivo. A continuación se identificará al usuario del mismo, ¡ojo! No es necesario que quede constancia del usuario y contraseña. Una vez que estemos dentro de Facebook, Whatsapp, Twitter, etc, podemos optar por hacer una captura de pantalla o bien, transcribir el contenido (podemos manifestar qué parte de la conversación). En cuanto a las fotografías deberá indicarse si queremos que quede constancia de las mismas pero, ¡cuidado! con el contenido de la fotografía y su colisión con derechos fundamentales.

Por otra parte, podremos realizar aclaraciones que serán incluidas como “manifestaciones del requirente”. La copia simple que nos entregue será el documento que aportemos con nuestro escrito y, la copia auténtica deberemos de guardarla en caso de que en la audiencia previa/ juicio verbal, se impugne su autenticidad.

Por otro lado, tenemos que tener especial cuidado con las expresiones que utilizamos en los blogs o post que publicamos en el “muro” de Facebook, ya que nuestro Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 811/2013, de 12 de diciembre) entiende que son redactadas con el sosiego y meditación y, no en el calor de un debate. En este caso, el derecho a la libertad de expresión declina en favor del derecho al honor del ofendido.

Respecto al ámbito laboral, todos hemos escuchado cómo un empresario ha utilizado una fotografía de un empleado como prueba en caso de despido. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, 1333/2013, de 14 de junio ( Rec. 241/2013), se ha pronunciado y ha declarado que no se vulnera “(…) la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de clave ni contraseña (…) no estaba limitado al público (…) además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones (…) en un lugar público).

Incluso, en el plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación, el Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 73/2012, de 20 de febrero) ha considerado que comenzaba a correr dicho plazo a partir del envío de unos mensajes en los que se comunicaba al exmarido la no paternidad y que se efectuara una prueba de ADN.

En conclusión, podemos utilizar estos soportes digitales para defender nuestro derecho. Siempre que, no suponga una intromisión ilegítima y, se haya obtenido por medios regulares. Aun así, no es fácil trazar la frontera y evitar lesiones al derecho a la intimidad personal. Cualquier acto por el que se difunda datos propios de la esfera personal, no concurriendo el consentimiento de su titular o bien, autorización judicial, comporta automáticamente su destrucción. Sin embargo, es obvio el vacío legal al respecto, lo que conlleva que nos planteemos las siguientes cuestiones: Un empleado utiliza su correo personal en horario laboral ¿Qué ocurre si para probarlo leo correos con sus amigos, pruebas médicas o con su pareja?, ¿lesiono además de la intimidad de mi empleado la de sus amigos o pareja? ¿Puedo aportar como prueba un comentario de Facebook de un amigo si su perfil está limitado a “sólo amigos”? Necesito como prueba un “whatsapp de grupo” en el que uno de los integrantes vierte injurias sobre mi ¿puedo utilizarlo sin lesionar la intimidad del resto? ¿Y si alguno no lo consiente? Publicado un tweet calumniando a un político, varias personas lo retweetean, ¿son coautores del delito?

Algunas de estas cuestiones son fáciles de ponderar pero nos llevan a plantearnos otros interrogantes, ya que el Derecho siempre va detrás de la sociedad es preciso analizar detalladamente el caso concreto.

14 comentarios
  1. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Muchas gracias, Dña. Elena, su post es muy instructivo, claro y sistemático, en mi opinión. Tengo una pregunta: Suponga que, como suele suceder, me llegan en un sobre anónimo unos mensajes impresos de un soporte digital intercambiados en una red social y que contienen información que afecta gravemente a una compañía (elevación de secretos comerciales). Supongo que un Notario no va a incorporar ni el sobre ni los documentos a un acta de manifestaciones pues son documentaciones de terceros. Al mismo tiempo, hay un potencial daño e incluso un delito y se supone que puedo denunciar, pero las pruebas de base, que no han sido ilícitamente obtenidas, sin embargo plantean dudas, ¿qué hago como abogado, qué aconsejo? ¿Puede el cliente acudir al Juzgado de Guardia, presentar una denuncia y proponer que se solicite al administrador de la red social en cuestión que aporte las conversaciones? ¿Puedo solicitar una orden de intervención de esas comunicaciones para que la prueba sea 100% legal? Gracias, si tiene Ud. tiempo y ganas de responderme, ya que esto es un nlog y no un consultorio.

    • Elena Montes Fuentes
      Elena Montes Fuentes Dice:

      Gracias Jesús. Como menciono en el artículo, la mayoría de la doctrina entiende que para poder extender un acta sobre el contenido de un mensaje de RRSS es preciso que el requirente sea interlocutor del mismo. Es primordial, ya que de esta forma, en principio, no habrá vulneración del derecho a la intimidad.

      Por otro lado, la noticia criminis puede ser comunicada en el Juzgado de Guardia. Otra cosa es que se solicite oficio a la compañía telefónica a fin de comprobar la autenticidad de esos “mensajes impresos”. Otra opción es la intervención telefónica a fin de comprobar la comisión de un delito, se trata de una medida limitadora de derechos fundamentales, por lo que se necesita autorización judicial (art.18.3 CE). Esta resolución adoptará forma de auto y habrá de estar motivado y sólo podrá acordarse en el curso de una investigación penal. Es importante que dicho auto exprese las razones por las que el Juez considera necesaria la intervención. Espero haberte resuelto la duda.

  2. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Al igual que el Sr. Casas, felicitar a la autora y una pregunta: Qué sucede si el supuesto autor niega haber producido el correo en cuestión y alega manipulación o algo peor.
    Supongo que a todos nos sucede pero a un servidor le llegan correos desde mi dirección que nunca he escrito. Llegan con publicidad pero pueden hacerlo con cualquier cosa.

    En general quisiera hacer una precisión para poner de manifiesto la inseguridad intrínseca de estos entornos digitales.

    Las redes sociales son inseguras y los controles de acceso cosméticos.
    Además, por la operativa de los aplicativos, de los subsistemas que lo integran y por imperativo legal ( Patriot Act, normas de la UE, etc.) están abiertos a la intromisión, al error (quién no ha visto en su factura números o incluso SMS’s desconocidos) así como al sabotaje.

    Hace ya años que circulan Periciales certificando la existencia de software capaz de simular el envío/recepción de un SMS desde un servidor oculto como originado en el número denunciado.

    Esto viene de antes de los “smart phones” que han agravado la situación entre otras cosas porque están siempre activos transmitiendo todo tipo de información incluso cuando están en “off” pero con batería.

    Por lo tanto quien esté en redes sociales o en un sistema de correo electrónico debe saber que:

    1. Sus comunicaciones digitales (voz incluida) son “públicas” aunque se pretendan privadas.
    2. Son “eternas”. Los ficheros intermedios, son imprescindibles para operar el sistema y una vez dentro del fichero no hay garantías.
    3. Pueden ser manipuladas. Con alta probabilidad existirá un circuito y un negocio delictivo de compraventa de bases de datos porque siempre es posible llegar a quien pueda extraer información de dichos ficheros intermedios.
    4. Si se trata de una personalidad conocida, la Red Social o una persona anónima habrá creado un registro “suyo” aunque solo sea para pretender que es miembro o para “ocuparlo”.

    También son frágiles las conversaciones digitales y el correo electrónico.

    Cómo será la cosa que las agencias de Inteligencia se reúnen sin medios electrónicos personales y en jaulas de Faraday.

    Hoy hay negocios, caso real, que venden lo siguiente:

    Desde un único puesto de trabajo se puede actuar en la red, en cualquier red social, foro, medio electrónico y dar o rebatir opiniones en cualquier lugar del mundo, con Direcciones IP legítimas, Hardware simulado y hasta 30 identidades electrónicas verosímiles y con historia digital operando simultáneamente en países diferentes.

    Servicio ofrecido a Brand Managers de compañías privadas y a Creadores de Opinión públicos.

    Lógicamente en el caso de un penalista esto exige documentarse tan a fondo como lo han hecho algunos magistrados durante el caso muy notorio reciente en el cual la coartada del asesino la invalidó su propio I-pad apagado.

    Saludos

    • Elena Montes Fuentes
      Elena Montes Fuentes Dice:

      Gracias Manu Oquendo. No estoy de acuerdo en que los mensajes de RRSS sean públicos, desde un punto de vista procesal. A mi juicio, una cosa es que sean públicos y otra muy distinta es que sean “accesibles” a hackers, por ejemplo. Si el usuario limita su perfil a determinadas personas, y un usuario aporta como prueba un comentario, fotografía, se entenderá que ha vulnerado el derecho a la intimidad personal de esa persona.

      De todas formas, para verificar si el emisor del mensaje es el usuario de ese perfil, email… siempre podremos solicitar actividad probatoria, esto es, prueba pericial. Y en caso de admitirse, el Juez valorará su valor probatorio.

      En cuanto a la vía penal, si el Juez instructor no aprecia indicios de delito podrá dictar auto de sobreseimiento provisional, ya que si el sobreseimiento es libre producirá cosa juzgada y se dará por terminado el proceso. Con lo cual si no hay indicios suficientes de criminalidad no se dictará auto de apertura de juicio oral. Espero haber respondido a tu comentario. Gracias.

  3. De Lege Ferenda
    De Lege Ferenda Dice:

    “En cuanto, al acta notarial, cualquier notario levantará acta del contenido del mensaje de Whatsapp, Twitter, etc”.
    Pues no. Al menos no cualquier notario.
    No daré su nombre, pero un conocido Notario de Madrid se negó a levantar Acta de un wasap, con la excusa de que era un asunto penal (Calumnias; olvidando que nadie pedía calificación alguna; olvidando que el Derecho al Honor puede ser objeto de Demanda Civil; olvidando su función; y sus responsabilidades). No dio por escrito su negativa (y el cliente prefirió olvidar y buscar otro Notario; el lunes veremos que pasa).
    Quizás los Notarios deberían ser Funcionarios Públicos (y cobrar como tales).
    Saludos.

    • Páradox
      Páradox Dice:

      De Lege Ferenda, los notarios ya son funcionarios públicos. Y si cobraran con nómina, si es a lo que te refieres, ibas a tener bastantes más problemas que ahora para hacer ciertas actas. Y una bonita lista de espera.

    • De Lege Ferenda
      De Lege Ferenda Dice:

      Estimado Páradox, en efecto, me refería a lo de la nómina. Y en cuanto a la lista de espera, no me parece mal que TODOS hagan cola (en la misma fila, sin VIPs). En cuanto a lo del “espera” de la Lista de Espera, dependerá del nivel de gasto público asignado. Como en los Juzgados.
      Bromas aparte, pese a la mala experiencia de esta semana, bajo cuyos efectos tuve la poca fortuna de leer la cita que anoté, y que dio lugar al comentario comentado, la realidad es que es excepción.
      A “ese” Notario innominado (así lo decidió el cliente) me refería. Mis disculpas a los demás.

    • Elena Montes Fuentes
      Elena Montes Fuentes Dice:

      De Lege Ferenda , Evidentemente, que cualquier notario dentro del ejercicio profesional podrá extender o no ese acta. También habría que analizar el caso concreto.

      Pero no se puede olvidar que los notarios están sujetos al artículo 198.6º del Reglamento Notarial que dice : ” En todo caso y cualquiera que sea el tipo de acta, el notario deberá comprobar que el contenido de la misma y de los documentos a que haga referencia, con independencia del soporte utilizado, no es contrario a la ley o al orden público”. Quizás, y estoy aventurándome demasiado ya que desconozco el caso, apreció una posible colisión de derechos fundamentales. Gracias por tu comentario.

  4. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    De Lege Ferenda. La ventaja del sistema notarial es que lo que un funcionario te niega otro te lo autorizará. Lo más que habrás perdido será algo de tiempo. La negativa proviene muchas más veces por el desconocimiento e incomodidad con las NNTT, así como por el miedo a las querellas. Si quieres publicidad de un pleito basta qon querellarte contra el notario. Ni siquiera es necesario que le imputen para que salga en la prensa.

  5. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Muy interesante el artículo y digno de reflexión, sobre todo para todos aquéllos que interesada o ingenuamente, confían en los sistemas tecnológicos impuestos en aras del “progreso” y que han acabado por convertirse en obligaciones y necesidades ficticias que sirven y son útiles en unos casos (restringidos) y son falsas y artificiales en la mayoría de sus aplicaciones. La industria ya no hace máquinas que crean empleo, hace “tonos de móvil”, “tonticonos” y otras lindezas infantiles que nos distraen de temas mayores. Se juega con ese infantil protagonismo del “famoseo” del que han impregnado a las sociedades y con el que se han cargado la verdadera cultura. Acabo de ver la exposición de la Fundación Mapfre sobre la “Escuela de Paris” y he salido preguntándome cómo la excelencia en el arte ha podido ser sustituída por engendros y artilugios donde la palabra del crítico (según Wolf) es más importante que la propia obra. Lo mismo en el resto de las cosas en que la repercusión mediática es más importante que el hecho en sí, por mucho que lo sea.

    • Manu Oquendo
      Manu Oquendo Dice:

      Hola, amigo O'Farrill.
      Excelente apunte. Parece que sucede en todas las esferas del arte. Incluso en otras actividades.
      ¿A qué lo atribuye?
      Un saludo cordial.

  6. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Gracias Manu: es la consecuencia de una "ingeniería social" cuyos fines parecen ser una sociedad perdida y temerosa que requiera siempre la tutela de "los que sí saben" qué es lo mejor para ella. La resignación cómoda nos ha llevado a que otros decidan por nosotros.

  7. Ernesto Fuente
    Ernesto Fuente Dice:

    Hola Elena
    Me ha gustado mucho tu post.
    De todas formas te recomiendo que leas, si aun no lo has hecho, "Future Crimes" de Marc Goodman. Seguro que añadirá perspectiva a tu percepción sobre las redes sociales y mucho más.
    Un saludo.
    Ernesto Fuente

  8. Omnia Veritas Detectives
    Omnia Veritas Detectives Dice:

    Para los detectives las redes sociales se han convertido en una herramienta de trabajo común y, en ocasiones, de valor incalculable. Para nosotros es una fuente primaria de información a partir de la que empezar a tirar del hilo de muchas informaciones pero, en general, no es una prueba final.

    De las redes sociales podemos extraer información como fotografías, posibles direcciones, lugares que habitualmente visita una persona, etc. Pero hasta ahí. Considerar que una fotografía publicada el 3 de Agosto en la playa constata que una persona estaba ese mismo día y hora en la playa, es ridículo y falto de todo rigor.

    Las posibilidades de falsear los metadatos de fotografías, la geolocalización de twitts y la edición de whatsapps de manera relativamente sencilla, hacen que, bajo mi punto de vista, cada vez vayan a ser menos admitibles en un tribunal.

    En informática no hay ni habrá nunca algo completamente seguro que garantice la veracidad de los datos aportados, y si llega a existir, durará 15 días hasta que alguien descubra como saltarse el bloqueo. Quien pretenda haber descubierto la manera de asegurar la no manipulación de archivos electrónicos simplemente miente, de buena o mala fe.

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