El RDL 1/2015 ¿una segunda oportunidad para el acuerdo extrajudicial de pagos?

Cuando se aprobó la Ley 14/2013 de apoyo al emprendedor y su internacionalización y se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la figura del Acuerdo extrajudicial de pagos, pensé que se trataba de una buena idea mal desarrollada. Buena idea porque, en línea con la paulatina introducción en nuestro derecho de insolvencias de instituciones paraconcursales o preconcursales iniciada por la Ley 38/2011, era necesario regular alguna modalidad procedimental que permitiera a pequeñas empresas y personas físicas alcanzar un acuerdo con sus acreedores que evitara ser declarados en concurso.

Mal diseñada porque su regulación adolecía de graves defectos que lo convertían en un instrumento poco eficaz. El primero su cicatero contenido que se limitaba, al margen de la cesión de bienes, a quitas de un 25% y esperas de tres años. El segundo su ámbito subjetivo que excluía al deudor persona física no comerciante. El tercero, las exageradas restricciones del art. 235.1 LC que obligan al deudor a devolver las tarjetas de débito y crédito e impiden el uso de medio electrónico de pago alguno, lo que en muchos casos colocaría al deudor en la tesitura de contravenir la normativa sobre blanqueo de capitales al tener que realizar todos los pagos en efectivo. Por último, el escenario de un eventual incumplimiento, ofrecía un concurso de liquidación, sin posibilidad de convenio, la apertura de la sección de calificación y, como único beneficio, una limitada liberación de deudas mal regulada. A todo ello debe unirse la improvisación que acompañó la entrada en vigor de la norma que impidió, de facto, su aplicación práctica hasta casi un año después, lo que motivó el escaso número de expedientes incoados.

El RDL 1/2015 solventa muchos de esos defectos. Se amplía el ámbito subjetivo, ya que ahora también pueden acudir a este expediente las personas físicas que no ejerzan ningún tipo de actividad económica; se han eliminado las restricciones del art. 235.1; el contenido se ha ampliado, no contemplando límites a las quitas y permitiendo esperas de hasta diez años, se mantiene la cesión de bienes y se introducen otras medidas como la capitalización de deuda o la conversión en préstamos participativos equiparables al contenido del convenio concursal o los acuerdos de refinanciación de la Disposición Adicional 4º de la Ley concursal. Además en caso de concurso consecutivo el deudor que ejerce una actividad económica aún podrá presentar una propuesta de convenio. Junto a todo ello se contempla en el art. 238 bis LC la extensión de efectos a los acreedores con garantía real incluso por la parte de sus créditos que no excedan del valor de la garantía, siempre que vote a favor del acuerdo entre un 65% y un 80% del pasivo de la misma clase, siguiendo así la misma regla que se aplica en los acuerdos de refinanciación y los convenios concursales.

A pesar de ello, la regulación presenta algunos aspectos que suscitan dudas acerca de su efectividad. Así, no parece razonable que la mayoría exigida para aprobar una quita de tan solo el 25% del crédito sea de un 60% algo que no tiene parangón ni en sede acuerdos de refinanciación ni de convenio concursal; el crédito público sigue al margen del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos y se somete a su normativa específica a la que alude la Disposición Adicional 7ª de la Ley concursal; el art. 231 mantiene algunas restricciones de acceso de dudosa justificación, como el haber sido declarado en concurso en los cinco años anteriores, a pesar de que el mismo esté concluido; el tránsito al concurso consecutivo como consecuencia del fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos es confuso y suscita serias dudas interpretativas.

Muy criticable es, en mi opinión, la regulación de la figura del mediador concursal al que, según el art. 233.1 LC solo se le exige que reúna la condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es cierto que seguidamente se prevé que para actuar como administrador concursal tenga las condiciones previstas en el artículo 27 LC; pero en el momento de su nombramiento se ignora si ha de actuar posteriormente como administrador concursal en el concurso consecutivo. Si las específicas competencias que se le atribuyen en el expediente por sí mismas justificarían la exigencia de la concurrencia de los requisitos para ser administrador concursal; debe recordarse que, en caso de concurso consecutivo, establece el art. 242 LC que junto a la solicitud debe presentar: el informe del art. 75 LC que incluye la lista de acreedores y el inventario; pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación; así como en la mayoría de los casos presentar un plan de liquidación. Si el mediador concursal no cumple los requisitos previstos legalmente para ser administrador concursal, habrá que nombrar uno con la consiguiente pérdida de tiempo y de dinero, ya que deberá pagarse a dos profesionales en vez de a uno. Lo anterior es aplicable a otros sujetos a los que la norma extiende la posibilidad de actuar como mediadores concursales como son las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o al notario cuya participación en el expediente de la persona física no empresario, regulada en el art. 242 bis no presenta unos perfiles muy definidos.

La nueva regulación mantiene, como hemos visto, aspectos conflictivos que sitúan al acuerdo extrajudicial en desventaja frente a otras figuras con efecto equivalente, como el convenio concursal o, para las empresas, el acuerdo de refinanciación. Sin embargo, es previsible que a partir de ahora se haga un uso más intenso de esta institución, no tanto por sus ventajas frente al concurso, sino porque, tal y como establece el número 3 del apartado 3º del art. 178 bis de la Ley Concursal, se convierte en estación de tránsito necesaria para acceder a la liberación de deudas, institución cuya defectuosa regulación en el RDL 1/2015 ya ha dado lugar a numerosas críticas.

10 comentarios
  1. Luis Fernández del Pozo
    Luis Fernández del Pozo Dice:

    Santiago:

    Estoy contigo, Lo de la intervención notarial como mediador forzoso en los AEP y posible administrador concursal ex post plantea serios problemas:

    1. Es de suponer que el deudor y no el notario tendrá algo que decir al respecto. Si el deudor no quiere que el notario medie, el notario no puede autonombrarse por muy cualificado que esté. Si el interesado prefeire que el notario nio medie, éste debe limitarse a cursar la solicitud y seleccionar el mediador por orden secuencial.
    2. Formación: es de suponer que el notario no está dispensado de cumplir con los requisitos para ser mediador incluida la formación y la inscripción en el Registro de mediadores concursales.
    3. No me parece muy claro cómo el notario puede ejercer de administrador concursal en el concurso consecutivo. ¿Es acaso compatible?. ¿Cuál es su responsabilidad y cuál es su seguro?.

    Luis Fernández del Pozo

  2. Páradox
    Páradox Dice:

    A mí me parece una equivocación el creer que los notarios van a estar deseando mediar. Y si el deudor no quiere que el notario medie, le va a bastar con escogerlo antes con esa condición. Pero, muy al contrario, a menudo el deudor va a preferir al notario que puede conocer que al desconocido mediador concursal de cursillito que salga con ese fantástico sistema secuencial de la Ley, tan parecido a una ruleta rusa.
    2. Dado que esa mediación no es tal, parece absurdo incluso pedir el título de mediador, en vez de una formación específica que incluya técnicas de negociación. También sería buena esa formación específica para los notarios que quieran actuar ahí. Pero parece bastante absurdo lo de exigirle lo de la inscripción en el Registro ese. Aunque ya se sabe la devoción de Don Luis por los Registros de todas clases, y por la idea de que lo no inscrito no merezca ser considerado siquiera como real, pero no sé qué sentido tendría el que le puedan llamar al notario a otra mediación de AEP por la chapuza secuencial referida supra.
    3. Lo absurdo de la Ley es que insista en la idea de que el mediador se convierta en administrador concursal. Eso arruina la confianza que en él pueda tener el deudor y boicotea su capacidad de facilitar el que se lleguen a acuerdos. Esa crítica, bastante bien fundada, la echo de menos en el post.

    • Luis Fernández del Pozo
      Luis Fernández del Pozo Dice:

      Estimado Paradix: ninguna afición tengo al registro de mediadores concursales, que es puramente administrativo. Lo que ocurre es que la inscripción garantiza la igualdad de oportunidades y la formación mínimas: solo acceden al mismo los sujetos que tengan acreditada una formación específica, teórica y pråctica y que acreditan el pago del seguro de responsabilidad civil.

      No parece insensato exigir que si el notario actúe como mediador: 1. Lo haga porque tiene la misma cualificación que se exige de los demás; 2. Que no se nombre a sí mismo si el interesado prefiere el sistema de lista oficial; 3. Que no se convierta en administradores concursal en concurso consecutivo por razones obvias 4. Que si el deudor es persona física también pueda preferir la mediación institucional de las cámaras, si es que estima que su papel debe mantenerse para las jurídicas, en cuyo caso el notario se limitará a impulsar el procedimiento y a documentar el acuerdo, en su caso,

      Un abrazo,

  3. Tictactictac
    Tictactictac Dice:

    Curioso que algún comentarista no vea correcta la competencia notarial pero si ve adecuadas las nuevas y encubiertas nuevas atribuciones registrales en el proyecto de RRM. Le parece correcta la Disposición Transitoria 18? ¿quien ha sido el redactor? incrementos de las tarifas en más del 800%. De eso no dice nada? y eso que está muy muy muy próximo al proceso normativo.
    Afortunadamente queda poco tiempo de este atropello normativo a la carta

  4. Tictactictac
    Tictactictac Dice:

    Desde luego que no es el lugar adecuado, pero mejor no responder a estas incómodas cuestiones, no?

  5. killianb
    killianb Dice:

    Un muy buen artículo. El RDL 1-2015 sin duda mejora la bochornosa redacción originaria del Título X de la LC, en la que hasta existían contradicciones internas (vid. antiguo art.235.2 y 5.bis.4 LC) debidamente denunciadas por la doctrina. Qué decir de la absurda exclusión de la persona física no "empresaria".

    Sobre ello último, aprovecho para recordar (y ensalzar) el artículo de FERNÁNDEZ DEL POZO en el Anuario de Derecho Concursal, titulado "La naturaleza preconcursal del acuerdo extrajudicial de pagos. Presupuestos subjetivo y objetivo y su desjudicialización", en el que por aquel entonces reflexionaba si una persona física con un empleado del hogar bajo su cargo podía ser considerada empresario persona natural. Quedan pues más o menos superadas esta primera hornada de defectos acertadamente advertidos en los albores del Título X.

  6. placido nieto
    placido nieto Dice:

    a la hora de la verdad ni el concurso de acreedores ni la segunda opurtunudad funciona para las personas fisicas que tienen un nivel de endeudamiento alto porque el juez lo deniega por no tener segun por masa activa vamos a ver si yo tengo 40000 euros de deuda y 150000 hipoteca que pago 375 euros al mes y gano en limpio 24000 euros y voy al concurso para llegar aun acuerdo de pagos porque el administrador concursal abogado y procurador no cobran con relacion a los ingresos persona fisicas poque lo importante es cobrar mientras se negocia segunda opurtunidad hay que tener algo pagado de hipoteca y liquidar vivienda y donde vive esa persona despues y ahora dicen notario es todo una mentira porque en una empresa siempre hay donde coger algo y el servicio de los abogados buenos es carisimo yes una ruina para las personas fisicas

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