Legitimidad y transparencia

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El descrédito que han sufrido las principales instituciones políticas de nuestro país en los últimos años tiene que ver, principalmente, con escándalos de corrupción o el vilipendio de fondos públicos en una situación en que existen importantes problemas sociales debidos a la escasez de recursos. El sentir del ´no nos representan´ iniciado en el año 2011 ha desembocado en una situación en la que un partido de origen “extraparlamentario” disputa la hegemonía política al actual partido de Gobierno, y sobrepasa al principal partido de la oposición en diferentes encuestas, al haber conseguido canalizar la frustración y enfado ciudadano hacia su formación. Un partido que ha manifestado la total falta de legitimación democrática que otorga al actual sistema político, y la necesidad de ´abrir el candado´ que cimenta el sistema institucional actual.

Son de sobra conocidos trabajos de otros autores sobre los riesgos que una crisis de legitimidad traen para cualquier sistema político. Una crisis que no sólo está viviendo España, sino también Portugal, Italia, Grecia o Francia por poner los ejemplos más cercanos. Sin embargo, debemos preguntarnos qué elementos han sido vitales a la hora de hacernos llegar a este punto de deslegitimación política. Al menos, eso intentaré hacer en las siguientes líneas.

En mi opinión, podemos señalar que nuestro sistema político se articula básicamente en relación a dos instituciones vinculadas directamente. Y dado que son las instituciones que más tiempo acaparan en los medios de comunicación y, por lo tanto, las más representativas del sistema para los ciudadanos, son tomadas por éstos como la unidad de medida básica: el Gobierno y el Congreso de los Diputados.

La visibilidad del primero a la hora de dirigir y aplicar políticas públicas es patente. Sólo hace falta abrir un periódico o ver un telediario para darse cuenta de la tinta o minutos que se destinan a la actividad gubernativa. Debemos recordar que el Gobierno, en nuestro sistema político, no posee una legitimidad directa de los ciudadanos como podría ser en sistemas presidencialistas. Quizá por ello una parte importante de la población está acostumbrada a no sentirse representada por éste de manera permanente.

El Congreso de los Diputados no sólo es relevante institucionalmente por la preponderancia que posee en relación al Senado y las Cámaras territoriales. La función de “control”, su actividad legislativa y sobre todo, la presencia en esta Cámara de los presidentes, portavoces o secretarios generales de los principales partidos de España le otorga una relevancia mediática difícil de alcanzar incluso a veces por el propio Gobierno. La legitimidad directa de sus componentes quizá sea el elemento que más une a la ciudadanía al sistema político, pero a la vez, el que más le separa. Los principales motivos de ello son varios:

Entre los problemas exógenos podemos encontrar: las listas cerradas; un desconocimiento casi generalizado sobre el funcionamiento del Congreso; una significativa falta de información objetiva sobre la actividad que se desarrolla en el Congreso de los Diputados tanto por parte de la Institución, que apenas goza de instrumentos propios para ello – un canal Parlamento que sólo es visible vía Internet o en programaciones de pago, así como una página web altamente compleja para los ciudadanos que no posean conocimientos específicos sobre derecho parlamentario – como por los medios principales ya sean audiovisuales o escritos.

Entre los problemas endógenos destaca la falta de interés que muchas veces generan los debates que se celebran – ya sea por la falta de interés que suscita el tema o bien por la nula espontaneidad que el Reglamento del Congreso deja a los diputados y Gobierno para debatir de forma real – o la falta de resultados tangibles que suponen una parte importante de los debates que se celebran. Recordemos que iniciativas como las Proposiciones no de Ley o Mociones, que ocupan una parte significativa de la actividad parlamentaria, no son tenidas en cuenta por el Gobierno a la hora de regir sus decisiones aunque se aprueben con un consenso total de la Cámara.

A éstos elementos deben añadirse otros más: la imagen deplorable que transmite el hemiciclo casi vacío en muchos debates, los privilegios de los que gozan o han gozado los diputados como por ejemplo viajes en clase business – sin mentar el escándalo Monago – , los famosos gin tonics a 3 euros en la cafetería o la alta dosis de teatralidad y dramatización que adquieren los debates con el único fin de interpelar a los pocos espectadores de éste.

Los ciudadanos, hartos de la situación generalizada del país, han demandado a los políticos ejemplaridad y transparencia en sus actos. Han solicitado a sus representantes que justifiquen el gasto público que realicen. Una exigencia que podría devolver cierta legitimidad a la institución si no fuera por la falta de voluntad que el PP está mostrando a la hora de hacer transparente al Congreso en todos sus aspectos. Partiendo de la negativa de Jesús Posada a publicar las nóminas de todos los diputados y la falta de transparencia a la hora de publicar los viajes de los diputados y su coste, la aplicación de la Ley de Transparencia también se quedará en papel mojado. La obligación que para todas las instituciones establece la Ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno parece que se aplicará bajo mínimos en el Congreso de los Diputados.

La Mesa del Congreso de los Diputados, como órgano rector de éste, ha elaborado un borrador de elementos a publicar en la web del Congreso de los Diputados, que complemente ligeramente la información existente hasta el momento (Ver documento 1). Como se puede observar, los elementos novedosos, en rojo, son más bien escasos, y de poco valor informativo. Quizá las novedades más destacables sean los presupuestos del Congreso y su ejecución presupuestaria de los años 2013 y 2014, la relación de contratos menores y los bienes inmuebles que posee la institución. Sin embargo, no se espera que ninguno de estos elementos, u otros que se incorporen, arrojen mayor transparencia sobre la actividad de los diputados, informando mejor al ciudadano sobre su actividad y gastos, y facilitando el proceso de rendición de cuentas de los diputados ante la ciudadanía. Existía una alternativa, la única que se presentó, a la propuesta por la Mesa, elaborada por UPyD (Ver documento 2), que iba encaminada a proporcionar al ciudadano no sólo un mayor nivel de conocimiento sobre la actividad parlamentaria, sino también sobre la actividad de los diputados. Esta iniciativa finalmente ha resultado rechazada pese a que hubiera supuesto poner a la vanguardia de la transparencia al Congreso de los Diputados e intentar así devolver algo de la legitimidad perdida.

La opacidad parece ser un elemento definitorio de nuestro sistema político y la transparencia un valor que sólo algunas formaciones parecen predicar con el ejemplo, aunque a diferentes ritmos. Bien por voluntad propia, bien arrastrados por el clamor popular que demanda medidas adicionales en este sentido. Por ejemplo, sólo tres grupos parlamentarios (PSOE, UPyD e ICV) han comenzado a publicar los desplazamientos de sus diputados con detalle a raíz del “escándalo Monago”. Recordemos que la resolución de la Presidencia del Congreso (PP) estimó oportuno dar una información mucho más sesgada a los ciudadanos

Sin embargo, el destino del Congreso de los Diputados y su reforma está en manos de la mayoría absoluta del Partido Popular pero la falta de voluntad política que éste demuestra a la hora de querer devolver legitimidad a las instituciones básicas de nuestro sistema político se muestra en la poca ambición que la Mesa del Congreso ha puesto para acercar la política a los ciudadanos, y sobre todo, los representantes públicos a quiénes deberían representar. Sólo una voluntad firme de acercar el sistema político a los ciudadanos puede evitar el desmoronamiento de éste y la regeneración hacia un sistema más próximo a los ciudadanos.

HD Joven: Las redes sociales y la prueba en juicio

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“Verba volant, scripta manent”: las palabras vuelan, lo escrito permanece

A raíz de colaborar como documentalista legal en el libro “La nueva prueba documental en la era digital” y asistir a la conferencia que Glenn Greenwald dio en el Colegio de Abogados de Madrid en mayo de 2014, en la que se trató el tema del espionaje por parte de EEUU a través de la NSA y la colisión de derechos fundamentales, surgió la idea para este artículo que espero que os resulte de utilidad.

En la conferencia, Glenn contó cómo la NSA considera sospechoso a todo aquel que utilice correos encriptados. Sorprenderte, ¿verdad? Adentrándonos en este tema, también llama la atención cómo algunas personas no les importa ser vigilados, pero ¿por qué, entonces, ponen contraseñas? Todos tenemos contraseñas. Los escondites son vitales para la libertad personal. Si nos vigilan nos comportamos de manera diferente, sin querer controlamos cómo actuamos, ya que todos tememos que nos juzguen. No significa que sea malo, ocultamos cosas de forma innata porque no queremos que todos o ciertas personas conozcan, ¿o no?

Pues bien, planteadas estas cuestiones, en las que cada uno pensará de una forma u otra, quiero recordar la importancia de la privacidad y la colisión con derechos fundamentales, antes de comenzar a desarrollar cómo podemos aportar mensajes o comentarios en las redes sociales como prueba en juicio,

El artículo 18.1 de nuestra Constitución garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. No siempre es fácil ponderar qué derecho declina en favor de otro. Imaginemos la siguiente situación; nos despiden de nuestro puesto de trabajo por utilizar el ordenador de la oficina para uso personal. Y nuestro superior tiene conocimiento de ello. ¿Puede acceder al ordenador? ¿Puede utilizarlo en un posible juicio?

El artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

“El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”.

Bien, a la vista del artículo podría decirse que sí puede acceder el empresario, sin embargo, esta medida deberá suponer una invasión mínima, que no exista un medio alternativo y la sospecha sea fundada. (Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de noviembre de 2013, Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012).

Llegados a este punto y, como todos sabemos, la prueba documental es vital en la resolución de la mayoría de los procedimientos. Twitter, Facebook, Instagram y, así un largo etcétera que el legislador todavía no ha vislumbrado en nuestra legislación. Todos los días leemos en los periódicos noticias, tales como:

  • “21 detenidos por usar las redes sociales para enaltecer el terrorismo y ofender a las víctimas”. “EL MUNDO” por Ángeles Escrivá y Fernando Lázaro, 28 de abril de 2014.
  • “Acoso por Whatsapp a ex novia aportado como prueba en juicio”. Artículo de la página “COMPUTER HOY”, 15 Noviembre 2013, por Miguel Martínez.
  •  “Roba un móvil y lo pillan «por culpa» del Whatsapp”. “LA VOZ DE GALICIA”, 26 de noviembre de 2012.

Expuesta toda la teoría, ¿cómo podemos aportar un comentario, mensaje o post publicado en redes sociales o aplicaciones? Podemos optar por dos medios; acta extendida por el secretario judicial, dependerá de cada funcionario y la interpretación que realice de la Ley, y acta notarial.

No todos los secretarios darán fe del contenido de un mensaje o comentario ya que, desconoce su autenticidad y no dispone de medios para verificarlo. No obstante, no está prohibido por la Ley que extiendan actas sobre este contenido, en caso de admitirse y, no impugnarse en el trámite de audiencia previa, el juez lo valorará con el resto de la prueba. En caso de impugnarse, será necesaria prueba pericial técnica para desvirtuar su alcance probatorio o bien, corroborar su valor. De todas formas, se podría solicitar oficio a la compañía telefónica o de la aplicación para que verifique su contenido, todo dependerá de si es admitida o no por Su Señoría. En caso de no admitirse, podremos interponer recurso de reposición por entender que es pertinente para esclarecer los hechos, con arreglo al artículo 283 LEC por infracción del artículo 281 LEC, con su pertinente protesta si no es estimado el recurso de reposición, a efectos de segunda instancia.

En cuanto, al acta notarial, cualquier notario levantará acta del contenido del mensaje de Whatsapp, Twitter, etc. Siguiendo el esquema de José Carmelo Llopis, es preciso que identifiquemos el soporte (ordenador, Smartphone, ipad) si tiene acceso a red telefónica y a datos (3G o 4G), IMEI (identifica el terminal) y SIM (al titular). En caso de smartphones, también podemos llevar facturas por las que se acredite número y titular del dispositivo

Conviene hacer un alto a modo de paréntesis, y decir que existen discrepancias sobre la posibilidad de que el solicitante del acta no hay intervenido como interlocutor. Rivero Sánchez-Covisa, entre otros, entiende que debería exigirse que el requirente hubiera intervenido como tal a fin de proteger el derecho a la intimidad personal. Continuemos, acto seguido se indicará la aplicación que se quiere constatar o la URL de la página web que desea visitar y certificar. Aclara, José Carmelo Llopis, que es necesario precisar si estamos ante la presencia de una aplicación multiplataforma, es decir, si se puede acceder desde cualquier dispositivo o sólo, por ejemplo, con el móvil.

Si es un dispositivo multiplataforma, ¿qué debemos hacer? Lo más recomendable es que sea el notario el que inicie sesión siguiendo nuestras instrucciones. Si no lo es, habría que acceder desde el dispositivo. A continuación se identificará al usuario del mismo, ¡ojo! No es necesario que quede constancia del usuario y contraseña. Una vez que estemos dentro de Facebook, Whatsapp, Twitter, etc, podemos optar por hacer una captura de pantalla o bien, transcribir el contenido (podemos manifestar qué parte de la conversación). En cuanto a las fotografías deberá indicarse si queremos que quede constancia de las mismas pero, ¡cuidado! con el contenido de la fotografía y su colisión con derechos fundamentales.

Por otra parte, podremos realizar aclaraciones que serán incluidas como “manifestaciones del requirente”. La copia simple que nos entregue será el documento que aportemos con nuestro escrito y, la copia auténtica deberemos de guardarla en caso de que en la audiencia previa/ juicio verbal, se impugne su autenticidad.

Por otro lado, tenemos que tener especial cuidado con las expresiones que utilizamos en los blogs o post que publicamos en el “muro” de Facebook, ya que nuestro Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 811/2013, de 12 de diciembre) entiende que son redactadas con el sosiego y meditación y, no en el calor de un debate. En este caso, el derecho a la libertad de expresión declina en favor del derecho al honor del ofendido.

Respecto al ámbito laboral, todos hemos escuchado cómo un empresario ha utilizado una fotografía de un empleado como prueba en caso de despido. El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección 1ª, 1333/2013, de 14 de junio ( Rec. 241/2013), se ha pronunciado y ha declarado que no se vulnera “(…) la intimidad de la trabajadora al haber sido obtenidas las fotografías sin necesidad de clave ni contraseña (…) no estaba limitado al público (…) además aparece en las instalaciones de un parque de atracciones (…) en un lugar público).

Incluso, en el plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación, el Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil, 73/2012, de 20 de febrero) ha considerado que comenzaba a correr dicho plazo a partir del envío de unos mensajes en los que se comunicaba al exmarido la no paternidad y que se efectuara una prueba de ADN.

En conclusión, podemos utilizar estos soportes digitales para defender nuestro derecho. Siempre que, no suponga una intromisión ilegítima y, se haya obtenido por medios regulares. Aun así, no es fácil trazar la frontera y evitar lesiones al derecho a la intimidad personal. Cualquier acto por el que se difunda datos propios de la esfera personal, no concurriendo el consentimiento de su titular o bien, autorización judicial, comporta automáticamente su destrucción. Sin embargo, es obvio el vacío legal al respecto, lo que conlleva que nos planteemos las siguientes cuestiones: Un empleado utiliza su correo personal en horario laboral ¿Qué ocurre si para probarlo leo correos con sus amigos, pruebas médicas o con su pareja?, ¿lesiono además de la intimidad de mi empleado la de sus amigos o pareja? ¿Puedo aportar como prueba un comentario de Facebook de un amigo si su perfil está limitado a “sólo amigos”? Necesito como prueba un “whatsapp de grupo” en el que uno de los integrantes vierte injurias sobre mi ¿puedo utilizarlo sin lesionar la intimidad del resto? ¿Y si alguno no lo consiente? Publicado un tweet calumniando a un político, varias personas lo retweetean, ¿son coautores del delito?

Algunas de estas cuestiones son fáciles de ponderar pero nos llevan a plantearnos otros interrogantes, ya que el Derecho siempre va detrás de la sociedad es preciso analizar detalladamente el caso concreto.

¡Qué gane el mejor! La disputada presidencia del TSJ de Murcia: Reproducción del post en Lawyerpress de Jesús Villegas

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La “desviación de poder” es la antesala de la corrupción. Tal expresión jurídica se reserva para las conductas de los responsables públicos que, en vez de atender al bien común, sirven a intereses particulares o a otros motivos bastardos. Algo muy grave en un Estado de Derecho. Pues bien, las recientes noticias de prensa imputan al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), máximo órgano de gobierno de la magistratura española, haber incurrido en tan feo vicio. ¿Por qué?El 29 de enero de este año 2015 el Pleno del CGPJ eligió al futuro presidente del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Murcia, un magistrado destinado en un juzgado de lo penal. Pero no era el único candidato. Entre otros, concurría a la convocatoria doña Pilar Alonso, la cual resultó preterida. Y eso que aventajaba al agraciado en más de una década de antigüedad y algo así como millar de peldaños en el escalafón. Es más, contaba con experiencia en órganos colegiados, a diferencia de su rival, requisito este exigido expresamente en la convocatoria. Aparentemente, un escándalo mayúsculo.Cuesta trabajo entender una decisión como ésta. Acaso los señores vocales obraron por caridad cristiana y optaron, siguiendo el mandato evangélico, por aupar a los últimos al puesto de los primeros. O quizás, en efecto, incurrieron en la intolerable “desviación del poder”. Me resisto a crerlo. Las cosas no son tan sencillas. Analicemos con un poco más de calma el asunto.El acuerdo del Consejo fundamentaba su designación en el programa del candidato. Esto es, les convencieron más sus propuestas. Y, obviamente, poco importa la antigüedad si el paso de los años no se traduce en un proyecto atractivo de gobierno. Algo debió de haber, por tanto, en sus promesas electorales que los convenció. Acaso fue esta frase, tarjeta de visita del aspirante:

“Necesaria alineación de los órganos de la base del gobierno judicial con las directrices políticas emanadas de la cúspide”.

Roma locuta, causa finita. He aquí la clave del enigma. El cargo fue a parar a quien, de antemano, dejó bien claro que había interiorizado el funcionamiento de la cadena de mano. La “verticalidad del comando” como dicen por otros lares. Ante semejantes encantos, es de entender que los demás exigencias pasaran a un segundo plano…o a un tercero, o a un cuarto, o al que sea. El caso es comulgar con la doctrina del palo y de la zanahoria. El que manda manda. Y punto. Pero, ¿tenemos realmente derecho a indignarnos?

El CGPJ es un órgano político. Al menos eso proclaman los turiferarios de la doctrina dominante. Ergo, es de esperar que sus nombramientos obedezcan a criterios ideológicos. De ahí que en nada sería reprobable que, entre los méritos de los peticionarios, se barajase su orientación ideológica. No sólo eso, según la doctrina dominante, la alternativa abocaría a consecuencias indeseadas. Así, si la cobertura de plazas estuviera determinada estrictamente por baremos objetivos, se abriría la puerta a discriminaciones, por ejemplo, por razón de sexo. A menudo, por mera justicia distributiva, debe escogerse a una mujer, aunque no esté tan bien situada como sus contrincantes. Consecuentemente, una sana dosis de discrecionalidad funcionaría como eficaz antídoto contra el automatismo de una fría meritocracia.

Claro está que, en el caso que nos ocupa, la persona preterida resultó ser mujer. Detalle sin importancia. Y es que los criterios de género no son vinculantes, sino solamente un recordatorio que, en cada supuesto en particular, ponderarán sabiamente los señores vocales. Ese sería el auténtico sentido del “merito y capacidad”. Frente a la tiranía de la objetividad, la flexibilidad de la discrecionalidad. ¿De verdad nos lo creemos?

Hubo un tiempo en que el Consejo todavía conservaba una pátina, sino de prestigio, al menos de autoridad. Pero en la actualidad, su voz cada vez cuenta menos. Simplemente impone sus dictados en virtud de la fuerza que le han conferido la clase política. “Palo”, puro y duro. Surge una creciente contestación en el seno de la carrera judicial ante un órgano cuyas actuaciones se perciben como chocantes, cuando no estrictamente arbitrarias. Y no quedan las cosas dentro de los muros de la judicatura. Allende sus fronteras la prensa se atreve con acusaciones muy graves, como la severísima “desviación de poder”. Mientras tanto, la ciudadanía se distancia de esos políticos-togados que deben su cargo a los pactos entre los grupos parlamentarios. El sistema no aguanta, muestra ya signos de colapso institucional.

Mas no seamos pesimistas. Las cosas están cambiando. Por ejemplo, la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial ha creado un Observatorio para analizar los nombramientos discrecionales del CGPJ. Sus dictámenes, rigurosos y desapasionados, están calando en la opinión pública. Seguro que los señores vocales recogerán el guante y, se atendrán sin excepciones a criterios estrictamente jurídicos. Nada de preferencias ideológicas. Fin al intercambio de cromos. Confiamos en que, si se les ofrecen suficientes argumentos legales, modifiquen su criterio y revoquen tan polémico acuerdo para escoger al mejor, independientemente de que sea varón o mujer, progresista o conservador, galgo o podenco. Al fin y al cabo, la mayoría son jueces, por lo que, a buen seguro, no habrán olvidado su juramento. Así lo creemos. O al menos, lo queremos creer.

Las subvenciones a las empresas eléctricas a costa de los consumidores son ayudas de Estado

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Es un hecho que la actividad regulatoria del sector eléctrico en España desde que se inició el proceso de liberalización ha sido un desatino. La prueba es la situación a la que se ha llegado: un déficit de tarifa que ha amenazado la sostenibilidad económica del sistema eléctrico; la adopción de medidas drásticas y precipitadas para controlar y corregir el déficit, lo que ha generado una gran conflictividad por la lógica reacción de las empresas de renovables directamente afectadas; una errada política de ayudas en beneficio de determinadas empresas del sector eléctrico, como ha sucedido, por ejemplo, en el caso de los costes de transición a la competenciaaquíexplicado. El resultado de esta deficiente regulación es que la mayor parte de los consumidores han tenido que soportar y van a tener que seguir soportando durante un tiempo unos sobrecostes que no les corresponden.

 

El mecanismo que se ha utilizado para repercutir a los consumidores el pago de todo tipo de servicios y actividades a determinadas empresas del sector eléctrico y, por lo que aquí interesa, también los generososincentivos que se les han concedido, ha sido considerarlos como costes del sistema eléctrico a abonar inicialmente a través de la tarifa eléctrica y después mediante los peajes de acceso. A través de la tarifa regulada y lospeajes de acceso,los consumidores han tenido que asumir el pago a las grandes empresas del sector eléctrico de los costes de transición a la competencia; el denominado servicio de interrumpibilidadabonado a las grandes empresas consumidoras; los subsidios al carbón nacional y el régimen de ayudas a las instalaciones de régimen especial, entre otros incentivos.

 

Es decir, se han aprovechado la tarifa regulada y los peajes de acceso para que los consumidores subvencionen la actividad de algunas empresas generadoras y también de las grandes consumidoras de electricidad. Una de las razones por la que los beneficios concedidos a estas empresas fueron configurados como costes del sistema a abonar por los consumidores, ha sido evitar que tuviesen la consideración de ayudas de Estado, lo que implicaba quedar sometidas al exigente control de la Comisión Europea.

 

Pues bien, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 27 de febrero de 2015 (asunto ELCOGAS), pone en cuestión la concesión de beneficiosa las empresas eléctricas a costa de los consumidores al concluir que han de considerarse ayudas de Estado y, por consiguiente, quedansometidas al control de la Comisión Europea. Merece la pena destacar la trascendencia y la repercusión de esta sentencia que excede del asunto que en ella se resuelve.

 

Hay que reconocer la habilidad del TS para reconducir el asunto planteado y llevarlo a dondele interesa, que es a analizar si tienen la consideración de ayudas de Estado las subvenciones concedidas a la empresa ELCOGAS al incluirlas como costes permanentes del sistema eléctrico, abonados finalmente por los consumidores a través de la tarifa regulada.

 

La empresa ELCOGAS recurrió laOrden ITC/3353/2010, por la que se establecían los peajes de acceso a partir de 1de enero de 2011,al no haber incluido entre los costes permanentes del sistema eléctrico los costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogas. Esta empresa, dedicada a la producción térmica de energía eléctrica, venía percibiendo anualmente con cargo a la tarifa eléctrica abonada por los consumidores, los importes previstos en el Plan de Viabilidad aprobado en el año 2007 por el Consejo de Ministros. Las ayudas previstas en el Plan de Viabilidad tenían por objeto compensar los insuficientes ingresos recibidos por la venta de electricidad, habida cuenta los sobrecostes generados por la tecnología utilizada en su central de producción térmica. A partir del año 2011 ELCOGAS dejó de percibir estas ayudas; de ahí que impugnase la citada Orden solicitando que se volviesen a incluir estos importes en los peajes de acceso a abonar por los consumidores.

 

Es preciso señalar que el Plan de Viabilidad de ELCOGAS aprobado por el Consejo de Ministros fue notificado en dos ocasiones a la Comisión Europea y en las dos ocasiones fue retirada la notificación. La explicación es que el Estado ha venido considerandoque las subvenciones previstas en este Plan no implicaban ayudas de Estado en el sentido del artículo 87 del Tratado CE (actual artículo 107 TFUE), dado que procedían de las cantidades abonadas por los consumidores en concepto de peajes de acceso y, por consiguiente, no constituían fondos públicos.

 

El caso es que al Tribunal Supremo le surgen dudas acerca de si estas subvenciones con cargo a la tarifa regulada abonada por los consumidores pueden considerarse ayudas otorgadas por Estado o mediante fondos estatales. Plantea, por tanto, una cuestión prejudicial ante el TJUE, para que se pronuncie acerca de si las aportaciones a fondo perdido percibidas por ELCOGAS con cargo a la tarifa o peajes de acceso tienen la consideración de ayudas de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE.

 

La respuesta del TJUE, mediante auto de 22 de octubre de 2014, siguiendo la doctrina sentada en la sentencia dictada por este Tribunal en el asuntoAssociationVent De Colère,  que curiosamente paso desapercibida en nuestro país  (véase aquí un comentario a esta sentencia), es concluyente; se entiende que el artículo 107.1 TFUEdebe interpretarse en el sentido de que constituyen unaintervención del Estado o mediante fondos estatales los importesatribuidos a una empresa privada productora de electricidad que sefinancian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidadestablecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a lasempresas del sector eléctrico por un organismo público conforme acriterios legales predeterminados.

 

El TS, a la vista de la resolución del TJUE, considera que la financiación acordada en el año 2007por el Consejo de Ministros a favor de Elcogás en el denominado plan deviabilidad constituía una ayuda de Estado en los términos del artículo107.1 TFUE, y que tal ayuda no fue notificada a la Comisión Europea. En consecuencia, concluye la sentencia que la Orden de peajes impugnada, en la que se excluyen como costes del sistema las subvenciones a ELCOGAS, se atenía a las normas de los Tratados CE y TFUE, de aplicaciónpreferente sobre las normas o actos nacionales contrarios a ellos.

 

Como ha quedado dicho, las consecuencias de esta sentencia, que no hace sino recoger la doctrina del TJUE contenida en la sentencia dictada en el asunto AssociationVent De Colère, van más mucho allá del asunto ELCOGAS. Estas resoluciones judiciales –a las que hay que añadir la reciente sentencia de 11 de diciembre del Tribunal General de la Unión Europea sobre la ayuda estatal a empresas de elevado consumo energético en la ley austriaca de electricidad ecológica (asunto T-251/11)- ponen en cuestión el sistema de incentivos a las empresas eléctricas configurado como costes del sistema eléctrico, para que sean abonados por los consumidores a través de la tarifa regulada o mediante los peajes de acceso. Y ello con la finalidad de eludir el exigente control que corresponde en estos casos a la Comisión Europea, para determinar la compatibilidad de las ayudas de Estado con el mercado interior.

 

Y lo más sorprendente en este asunto es la incoherencia dela Administración General del Estado,que después de haber mantenido que este tipo de incentivos a las empresas eléctricas costeadas por los consumidores no eran ayudas de Estado, cambia de criterio en este pleito para defender la Orden impugnada y no tiene inconveniente en abrazar el planteamiento del TJUE, aún a riesgo de poner en tela de juicio el vigente sistema de incentivos a las empresas eléctricas.

 

Así las cosas, el Estado no va a tener más remedio que someter al control de la Comisión Europea todos los beneficios concedidos a las empresas eléctricas a costa de los consumidores, con el riesgo de que el algún caso estas ayudas se consideren incompatibles con el mercado interior. Mientras no se sometan estas ayudas al control de la CE serán ilegales, por lo que los consumidores afectados podrán exigir que se excluyan como costes del sistema de las sucesivas Ordenes de peajes, con los mismos argumentos utilizados en la sentencia que nos ocupa para justificar la exclusión de las aportaciones a ELCOGAS en la Orden de peajes para 2011.

 

Los bonobos, el Estado de Derecho y las multinacionales en España

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Sabemos por el famoso primatólogo Frans de Waal que la justicia (la moral, la equidad) es biológica. Más que un constructo cultural o religioso (que también), la justicia está inscrita en nuestros genes de primates que compartimos con chimpancés, bonobos o macacos.

Pero también somos tramposos. Buscamos el interés individual y no nos importa mentir, engañar o ser injustos con tal de conseguir nuestros objetivos.

Al principio todo era más fácil, los seres humanos vivíamos en pequeñas comunidades de cazadores-recolectores donde todos se conocían y mantener el orden era relativamente simple. Fue con el desarrollo de la agricultura que nuestra especie se hizo sedentaria y comenzó a construir ciudades cada vez más grandes. La ley escrita se hizo necesaria.

Somos una especie que, conocedora de sus defectos, se impone mandamientos. Necesitamos alguien que nos vigile. Como no nos fiamos de nosotros mismos nos dotamos de reglas y normas que nos dificulten realizar comportamientos inadecuados. No es casualidad que nos haya llevado cerca de 100.000 años el esfuerzo civilizatorio de desarrollar la democracia y el estado de derecho.

En el terreno empresarial, que es el ámbito en el que plantean las propuestas de este artículo, las normas y su efectividad son fundamentales para garantizar la seguridad jurídica, el cumplimiento de los contratos, la libre competencia y la meritocracia que deberían estimular el ingenio y promover el crecimiento económico y el empleo que tanto necesitamos.

La democracia española es joven, también los son las multinacionales españolas, al menos tal y como las entendemos hoy en día.

Nuestro tejido empresarial se ha desarrollado tradicionalmente alrededor del poder y sólo recientemente hemos creado grandes compañías multinacionales que se encuentran entre las mejores del mundo en los sectores de las comunicaciones, las finanzas, la energía, la moda o las infraestructuras.
Sin embargo, no siempre hemos sabido romper el lazo con el poder ni garantizar un mercado donde prime el mérito.

Desde aquellos empresarios de la transición que registraban a sus mujeres como empleadas del hogar para asegurarse las prestaciones sociales al encarcelado ex presidente de la CEOE o a servidores públicos, por todos conocidos, encausados por adjudicar contratos a empresas a cambio de prebendas económicas, parece que no hemos aprendido nada.

¿Sigue siendo nuestro capitalismo “castizo”, no meritocrático?, ¿cómo podemos mejorar la calidad institucional de nuestras empresas y promover así un modelo más cercano a determinados países de nuestro entorno con comportamientos más éticos, que recompensan la valía y no la cercanía al poder?
La tesis de este artículo es que, en efecto, hay mucho que aprender, que existe otra forma de hacer las cosas y que el camino a seguir nos lo muestran, en muchos casos y en contra de algunos prejuicios muy extendidos, las grandes compañías multinacionales que triunfan en un mundo globalizado.

Las empresas extranjeras, representando menos del 1% del total, dan cuenta de un tercio del volumen de negocio nacional y emplean a más de 1,2 millones de personas (datos de 2012, Secretaría de Estado de Comercio).

Son empresas que, por su configuración y plena integración en las cadenas globales de valor, se encuentran sujetas a tres fuerzas de una influencia imponente:
• En primer lugar, una regulación eficaz, fundamentalmente de origen norteamericano, surgida como respuesta a los escándalos financieros ocurridos en los últimos años de la década de los noventa del pasado siglo y en los primeros años del actual.
• En segundo lugar, la creciente importancia que, para los resultados empresariales, tiene el mantenimiento de la reputación en el actual contexto globalizado de comunicaciones instantáneas.
• Por último, la aparición de un nuevo espíritu que pudiera estar orientando la actividad empresarial y que tiene como manifestación más conocida el desarrollo de la responsabilidad social en las empresas, pero también está presente en el surgimiento de nuevas perspectivas acerca del mundo de la gestión y sus objetivos, como tal, la del valor compartido del otrora gurú de la estrategia Michael Porter.

Como manifestación de la primera fuerza, baste mencionar la Ley Sarbanes-Oxley, de EE.UU., que fue publicada en 2002 con el objetivo de monitorizar a las empresas que cotizan en bolsa y mejorar las prácticas de gestión empresarial. Esta Ley supuso el inicio de una corriente regulatoria posterior del gobierno corporativo. Algunas de las medidas concretas de obligado cumplimiento son: la certificación de los informes financieros, los controles internos o la realización de auditorías externas independientes. Igualmente, la regulación introdujo sanciones, en algunos casos muy relevantes, ante su incumplimiento.

En este contexto de control y transparencia en un mundo globalizado e interconectado, surge la reputación de las compañías como un valor intangible crítico, su fondo de comercio, y ello convierte la responsabilidad social corporativa en un elemento tractor de los negocios recogido en la publicación de las memorias anuales. Vemos a empresas haciendo donaciones, creando fundaciones, patrocinando actos sociales.

¿Lo hacen por un impulso altruista fruto de nuestra justicia biológica? No. Lo hacen porque persiguen su propio interés y beneficio. Porque compiten en un entorno que se ha dotado de las normas adecuadas de transparencia, control y comunicación y que ha erigido la reputación como un elemento clave de supervivencia empresarial.

Es el capitalismo de la transparencia frente al capitalismo “de amiguetes”.

Con el fin de obtener y mantener una buena reputación, las empresas definen un diseño institucional que tiene en cuenta dos componentes básicos.

El primero es el establecimiento de unos principios éticos que sienten las bases del comportamiento de la organización. En España esto lo hemos sabido hacer muy bien. Ya no hay empresa que no tenga pinchado en la pared el poster con los principios éticos de la compañía. El problema es que ahí se quedan, colgados de la pared junto al calendario del año pasado.

¿Qué se les escapa?

Fundamentalmente la traducción de ese código ético (tan bonito en el afiche) en normas y reglamentos de obligado cumplimiento en todos los ámbitos de la vida organizativa, diseñados de tal manera que resulte si no imposible, al menos muy difícil eludirlos. A continuación enumeramos algunos ejemplos aplicables a diferentes ámbitos de la actividad empresarial:
• Los empleados: creación de la figura del “mentor”, persona que, fuera de la línea de mando del empleado, se encarga de velar por su desarrollo profesional y de intervenir en caso de conflicto sin otro interés que el de cumplir con su propio cometido como “mentor”.
• Los proveedores: procedimientos de homologación de empresas subcontratistas independientes, muchas veces localizados en espacios geográficos distintos y con procedimientos de interlocución gestionados a través de Internet. Son procesos despersonalizados y totalmente desconectados de los intereses de negocio del solicitante con el objeto de comprobar la solvencia financiera y la reputación de las empresas con las que se trabaja, al tiempo que se garantiza la inexistencia de conflictos de intereses en las contrataciones.
• Los competidores: prohibición de compartir información sensible y de contratar personas de la competencia con el único objeto de acceder a información confidencial de otras compañías, una vez más mediante procedimientos de autorización gestionados por unidades no imbricadas en la cadena de toma de decisiones de negocio.
• Los clientes: autorización previa y control de regalos o comidas con clientes, principalmente si se trata de cargos o empleados públicos, siempre mediante procedimientos despersonalizados y desconectados de la organización ante la que se responde de manera directa, además de estar soportados por procedimientos de análisis de perfiles y comportamientos atípicos que desencadenen auditorías internas periódicas.
• La sociedad: prohibición de realizar trabajos en países corruptos, dedicación de recursos financieros y humanos a obras sociales, etc.

Podríamos escribir otro artículo de malas prácticas de las empresas multinacionales, no pretendemos hacer una defensa sin matices, tan sólo queremos destacar aspectos que, por positivos, consideramos debieran ser emulados por muchas empresas españolas.

Tenemos un sentido natural de la justicia pero, por encima de ello, buscamos nuestro interés personal. Esto puede encauzarse por vías equivocadas (corrupción) o por medios que, con todos los matices que se quiera, nos beneficien a todos: estado de derecho, meritocracia, reputación, libre competencia, normativa anticorrupción. Las personas no somos más o menos éticas en función del país en el que vivimos o la empresa en la que trabajamos, lo que nos diferencia son las instituciones, las normas que nos imponemos y la efectividad de las mismas.

Pedro Blanco y Manuel Torres, consultores

BIBLIOGRAFÍA:
Qué hacer con España, César Molinas
El declive de los dioses, Mariano Guindal
Por qué fracasan los países, Acemoglu y Robinson
El bonobo y los diez mandamientos, Frans de Waal
Creating shared value, Michael Porter

Comentario a la sentencia 648/2015 de la Sala de lo Militar del TS (o el “lenguaje cercano” del Ejército español)

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La historia militar nos demuestra que los ejércitos más efectivos en el campo de batalla son aquellos que logran una mayor complicidad entre mandos y tropa. En este aspecto el ejército israelí es paradigmático. Según Raful Eitan, que participó en la guerra de la independencia y terminó como General en Jefe del Estado Mayor (A Soldier’s Story: The Life and Times of an Israeli War Hero) las relaciones entre oficiales y soldados en el ejército israelí han sido siempre especialmente estrechas. Señalaba que la mayor parte de los ejércitos modernos no fomentan esas relaciones de confianza mutua y respeto, lo que en su opinión constituía un grave error, al menos para los ejércitos que aspiran a ser operativos en el campo de batalla. El oficial debe escuchar a sus subordinados, comprenderles, asistirles y saber jugar el papel de educador y motivador. El resultado es una relación de camaradería informal que choca a cualquiera que proceda de otra tradición.

No es ni el primer ni el único caso. Por citar otro localizado en las antípodas (y creo que más en las antípodas no puede estar): el ejército nazi. William Shirer (¿ha existido alguna vez un cronista mejor?), en la entrada del 27 de junio de 1940 de su legendario Berlin Diary, destacaba que uno de los factores decisivos que explicaban el fulgurante triunfo alemán en el Oeste era el espíritu de camaradería entre soldados y oficiales y, especialmente, la sorprendente relación de igualdad y respeto entre unos y otros, única en los ejércitos de la época. Con sus propias palabras:

“There is a sort of equalitarianism. I felt it from the first day I came in contact with the army at the front. The German officer no longer represents — or at least is conscious of representing — a class or caste. And the men in the ranks feel this. They feel like members of one great family. Even the salute has a new meaning. German privates salute each other, thus making the gesture more of a comradely greeting than the mere recognition of superior rank. In cafes, restaurants, dining-cars, officers and men off duty sit at the same table and converse as men to men. (…) The respect of these ordinary soldiers for their colonel would be hard to exaggerate. Yet it was not for his rank, but for the man. Hitler himself has drawn up detailed instructions for German officers about taking an interest in the personal problems of their men.”

Hemos visto la opinión de Raful Eitan y de William Shirer sobre una de las razones principales que convirtieron esos ejércitos en leyenda (en cuanto a su eficacia militar, al menos, que es para lo que los países suelen tener ejércitos). Comprobemos ahora la opinión del Capitán Erasmo (o quizás mejor -sin exagerar prácticamente nada- la opinión de la Justicia Militar española).

El capitán Erasmo, según nos dice la sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto, “en la creencia de que al hacerlo así era más fácil la compresión de sus instrucciones, al utilizar un lenguaje más cercano a sus subordinados”, solía dirigirse a ellos, “con una finalidad pedagógica” y “sin distinción de empleo ni de sexo”, con expresiones del tipo: “deja de hacerte pajas”, “no te hagas pajas mentales”, “no tienes ni puta idea”, “inútil”, “espabila”, “ponte las pilas”, “solo sabes que la pieza está pintada de verde”, “no quiero gordos ni gordas en mi Batería”, “menos abrir la nevera”, “estás gordo”, “vergüenza os debería dar poner la mano al final de mes para cobrar”, “¿os gusta ir al cajero y tener dinerito por la cara?”

En el caso concretamente estudiado en la sentencia, originado en base a una denuncia de una sargento de su unidad, ante una pregunta formulada por esta, contesta: “deja de hacerte pajas; no, mejor, como tú eres mujer deja de hacerte dedillos y piensa”; en otro contexto: “inútil, no tienes ni puta idea, ponte las pilas, ¿para qué coño te quiero, si no sabes ni siquiera alinear una formación?”; tras sufrir la sargento un accidente con un camión en el resultó lesionada: “eres una inútil, no te da vergüenza lo que estás haciendo, eres peor que un soldado renegado de Infantería, no me importa que estés grabando”, “¡lo que faltaba, la Batería tiene una sargento que se cae de los camiones y que encima le dan ataques de ansiedad!”; al poco tiempo “volvió a preguntarle de nuevo si estaba rebajada, cuestionando ante el personal que estuviera lesionada, diciéndole que se dejase de inventar cosas y de traer papelillos del acupuntor”, y otra serie de lindezas semejantes que omito, durante un periodo prolongado de tiempo.

En cualquier caso, el Tribunal Militar absuelve al capitán Erasmo, con todos los pronunciamientos favorables, del delito de abuso de autoridad del art. 106 del Código Penal Militar, cuyo tenor es el siguiente:

“El superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana será castigado con la pena de tres meses y un día a cinco años de prisión.”

Parece deducirse de la sentencia de instancia que la absolución se fundamenta en que la conducta enjuiciada no reviste el mínimo de gravedad necesario, pues el trato del capitán a sus subordinados es indiscriminado, “sin distinción de empleo ni de sexo”, lo que en definitiva prueba no tanto una voluntad de humillar a la sargento, sino su “creencia de que al hacerlo así era más fácil la compresión de sus instrucciones, al utilizar un lenguaje más cercano a sus subordinados”. En definitiva, que el que humilla a todos, no humilla realmente a ninguno.

La Sala de lo Militar del TS confirma la sentencia (aquí) después de dedicar tres cuartas partes de su contenido a explicar lo difícil que es, conforme a la jurisprudencia de TEDH, casar una sentencia absolutoria y condenar a continuación (pues exige revisar exhaustivamente las pruebas con audiencia al procesado y respeto de los principios de inmediación y contradicción). Dado que el Tribunal de instancia ha hecho una valoración en base a una extensa prueba testifical, no procede revisarla de nuevo, pese a reconocer que la citada doctrina jurisprudencial no es de aplicación a los casos en que, manteniéndose los hechos probados, se discute únicamente su subsunción en la norma a través de un debate meramente jurídico.

Precisamente sobre este último punto empieza el único voto particular discordante a triturar la opinión de la mayoría. Si hay un caso en que es posible condenar sin repetir las pruebas es precisamente este, en el que los hechos están suficientemente probados y se discute únicamente su subsunción en el tipo. Apunta seguidamente que la intención con la que se realiza el trato degradante es completamente irrelevante, como ha señalado el propio TEDH, por lo que no es necesario sobre este punto ninguna nueva valoración de prueba. En cuanto al argumento de que el capitán trataba a todo el mundo igual (de mal), es obvio que esa circunstancia no puede constituir una eximente. Lo que esa generalidad excluye es la discriminación por sexo, no el trato degradante. Termina señalando que si un comportamiento semejante no se puede admitir en el ámbito civil, menos aun en el militar, donde los principios de jerarquía y disciplina no exigen nada parecido.

Es terrible darse cuenta de que hasta Hitler (véase la cita de Shirer) hubiera estado de acuerdo en este punto (aunque fuese por motivos exclusivamente operativos). No, sin embargo, un Tribunal Militar de un país democrático.

Pero con independencia de este voto particular, hay un punto de la sentencia del TS que merece reflexión: si es tan difícil casar una sentencia absolutoria, resulta absolutamente prioritario reflexionar sobre el funcionamiento y composición de nuestros Tribunales Militares. Si los que juzgan ostentan una mayor proximidad con los mandos que con los suboficiales y soldados (por diferentes motivos) tenemos un problema muy serio a la hora de condenar los abusos de todo tipo cometidos por los primeros. ¿Qué opinaríamos si los conflictos entre las sociedades cotizadas y sus accionistas los juzgasen una clase de jueces insaculados entre los consejeros de las sociedades cotizadas? Pueden ser muy honestos, ¿pero no apreciaríamos cierto sesgo un tanto peligroso? (Véanse, en cuanto a la composición de estos tribunales, los arts. 46 y ss de la Ley Orgánica 4/1987 de competencia y organización de la jurisdicción militar).

Mientras tanto el capitán Erasmo regresa a su Batería. Aunque el TS de una manera un tanto huera termina afirmando que la absolución no excluye que su conducta pueda ser “objeto de valoración en la vía disciplinaria propia de las Fuerzas Armadas, por si hubiera lugar a extraer consecuencias sancionadoras de estos hechos”, sus subordinados ya saben a qué atenerse. Cabe imaginar la relación de camaradería, confianza y respeto mutuo que reinará en esa unidad. Ahora solo hay que esperar a la prueba del fuego real. Quizás Eitan y Shirer estén equivocados.

Artículo en Voz Pópuli de Elisa de la Nuez: Meritocracia y competencia: una asignatura pendiente en las Administraciones Públicas españolas

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A estas alturas es difícil que alguien niegue que una Administración Pública meritocrática, profesional e independiente es algo esencial para nuestro futuro como país. Los estudios realizados por el Instituto para la Calidad del Gobierno de la Universidad de Gotemburgo, dirigidos por el profesor Bo Rothstein, y donde trabaja el experto nacional Victor Lapuente, son suficientemente elocuentes cuando relacionan positivamente la meritocracia con la calidad del Gobierno y con la lucha contra la corrupción. En definitiva, los datos nos dicen que sin una Administración meritocrática y neutral no es posible un buen gobierno y una democracia de calidad.

Es verdad que nuestros políticos, especialmente los del PP, suelen presumir de meritocracia (“el gobierno de los más preparados”) pero la realidad se empeña en llevarles la contraria. Demasiadas veces lo de “bien preparados” no es más que un eufemismo. Los hechos nos demuestran que los candidatos se eligen por razones de afinidad o de proximidad, más que de competencia y profesionalidad. Una vez elegido, lo que se trata es de adornar el cv lo más posible, aunque esto exija inventarse algún título o algún máster por el camino o plagiar alguna tesis doctoral. Claro que a  veces ni de esa forma hay manera de adecentar una trayectoria de “apparatchik” pura y dura –sobre todo si no se tiene alguna oposición- pero eso tampoco representa un gran problema. Así tenemos casos como los de Ana Mato o Leire Pajín, por poner un ejemplo de de cada partido, ascendidas al Ministerio de Sanidad por sus muchos servicios a la organización y cuyos méritos y competencia para ocupar el puesto eran sencillamente inexistentes. 

Bueno, dirán ustedes, pero estos puestos son al fin y al cabo de políticos y para políticos. Nadie pretende que un Ministro o un Consejero autonómico sepa nada de nada. Pues la verdad es que yo debo de ser un tanto especial, porque a mí me parece que para ocupar un cargo público hay que saber bastantes cosas, o por lo menos algunas tan básicas como hablar bien en público, tener capacidad de liderazgo, saber gestionar un equipo y elegir con criterio a los colaboradores directos. Tampoco me parece mucho exigir, ya puestos,  algún conocimiento previo del sector que les toque en suerte. Así quizás nos evitaríamos pasar vergüenza ajena cuando abren la boca en un acto público. Si hay que recompensar a alguien que carece de esas mínimas competencias por los servicios prestados a un partido político (o a su líder) mejor que no sea con un Ministerio, una Consejería o un cargo público importante ¿no les parece?

Pero es que lo que ocurre es que un cargo público de estas características, que no sabe donde se mete, tiende a rodearse de un equipo donde priman las consideraciones de lealtad sobre las de competencia profesional y mérito, entre otras cosas porque alguien que no ha hecho una carrera meritocrática en un sector determinado es muy difícil que sea capaz de identificar correctamente la competencia y el mérito. En este punto conviene recordar algo muy importante: los puestos directivos de la Administración se eligen todos por libre designación y sobre todo de libre cese. No estamos hablando de los famosos asesores que se pueden nombrar libremente entre amigos y familiares, que son cargos de confianza y que constituyen el “botín” a repartir por los partidos que ganan las elecciones por lo que resultan tan difíciles de limitar incluso en épocas de crisis. Nos estamos refiriendo a puestos de funcionarios, que también han empezado a convertirse estos últimos años en otro botín a repartir, eso sí entre los funcionarios afines.

En definitiva, estamos ante lo que la doctrina ha llamado “el dilema del techo de cristal del funcionario neutral”. El funcionario profesional, independiente y neutral tiene un problema cada vez mayor en las Administraciones españolas para llegar a los puestos más altos de su carrera profesional, porque son puestos de libre designación, y allí salvo honrosas excepciones se prefiere a “gente de confianza”. Estas personas de confianza pueden ser, además, personas muy capaces profesionalmente pero el problema es que no están ahí por ese motivo, ellos lo saben y sus jefes políticos también. En esas circunstancias no es fácil oponerse a las órdenes o incluso los deseos de los superiores, incluso aún cuando se trate de órganos de supervisión y control. Máxime cuando estamos hablando de los puestos mejor retribuidos y los que dan acceso a ventajas tales como viajes, dietas, charlas y en último término a la posibilidad de saltar en buenas condiciones a una empresa privada.  Porque la famosa “revolving door” solo funciona para los cargos públicos que tienen buenas relaciones políticas, no nos engañemos. Ninguna empresa regulada tiene interés en alguien muy competente pero que se ha peleado con el político de turno.

En definitiva, en las Administración española cada vez es más difícil tener una carrera profesional meritocrática, salvo en los escalones inferiores o para cubrir plazas no demasiado relevantes. Para alcanzar puestos directivos importantes, aquellos que son sensibles para los políticos, hay otros criterios que se valoran bastante más que la experiencia profesional, el mérito, la competencia y la independencia. Esto es un secreto a voces, pero conviene empezar a decirlo públicamente para que no nos engañemos demasiado cuando nuestros gobernantes nos hablen de mérito y capacidad. Y los que pagan este estado de cosas no son solo los funcionarios neutrales, son sobre todo los ciudadanos españoles. Porque una Administración politizada y desprofesionalizada equivale, pura y simplemente, a más corrupción y peor gobierno.

¿Se trata de financiar el populismo?

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“Hemos de evitar la temeridad y la negligencia, y no debe hacerse nada de lo que no pueda darse una razón aceptable”
Cicerón

Hoy en día en ciertos conciliábulos tanto en Bruselas, como en Madrid o en Atenas se discute sobre la necesidad de ofrecer más gasto público como mejor vía para pagar la enorme deuda que han generado precisamente anteriores excesos de gasto público. Otros discuten que los mercados son los grandes enemigos del Estado de bienestar y de los ciudadanos porque fuerzan recortes inaceptables en servicios sociales claves. Pero estas tesis populistas, aunque calan entre los potenciales votantes, sobre todo aquellos que peor lo están pasando, ignoran lo que se encuentra tras algunas preguntas incómodas: ¿quién o quiénes son los que ponen más en peligro la supervivencia de los servicios sociales?, ¿quién o quiénes son los que más cargan a los ciudadanos con deudas inasumibles?: ¿los mercados?, ¿o los propios gobiernos populistas? Porque gobiernos populistas ya hemos tenido, por ejemplo en nuestro país. De esos que sacan la chequera o la chistera para comprar votos, de esos que engañan a la gente. Resulta contradictorio, que cuando los gobiernos populistas no han traído hasta aquí, se piense que serán gobiernos populistas los que no van a sacar de ésta. Hay que estar muy desesperado o ser muy ingenuo para creer en esa ecuación.

Pero no queremos que nos llamen estúpidos. Volvamos a la economía. Veamos que ha ocurrido en nuestro país.

¿Debe ser nuestro sistema tributario neutral?

El reciente fallecimiento del Profesor Barea ha sido motivo para que nuestro Ministro de Hacienda lo describa como “el economista más convencido de que la estabilidad presupuestaria es irrenunciable para asegurar el sostenimiento de los servicios públicos del Estado”, razonando a continuación cómo la estabilidad forma parte “de la estructura de cualquier planteamiento mínimamente sensato de política económica, amparado incluso de manera expresa por la Constitución” (cfr. Revista Economistas).

Por su parte, el catedrático Manuel Lagares evaluando los programas económicos de los partidos con vistas a las elecciones de 2008 (El Mundo, 25-2-2008) comentaba: “en lo que se refiere a la filosofía de la política económica con que se quiere alcanzar ese objetivo del crecimiento del PIB… está comprobado que España y todos los países de su entorno se han desarrollado siempre mucho más en épocas de libertad que con políticas de intervención”. Y cuando se “selecciona el sector público como motor del crecimiento, tenga la seguridad de que no alcanzará sus objetivos de bienestar”. El sector público tiene no obstante una función clave, dentro de la tendencia al equilibrio presupuestario, la de garantizar los gastos “que conceden a los ciudadanos mayor igualdad de oportunidades eliminando los superfluos y de pura imagen y administrando hábilmente las rebajas impositivas… (esta) reducción de impuestos concederá margen para que crezcan también los auténticos bienes y servicios públicos”.

Tal fue la clave de la política fiscal entre 1996 y 2004, desarrollada a partir del Real Decreto-Ley 7/1996, con la aplicación de coeficientes de abatimiento en la generación de plusvalía que ahora se pretende suprimir. Nuestra economía se saneó y mejoró el ritmo de crecimiento. Esta reforma de los gobiernos de Aznar fue un paso decisivo en el cumplimiento del fomento del ahorro, que se ha considerado siempre un objetivo estratégico de todo sistema impositivo. La bajada de impuestos no solo supone que los ciudadanos tengan mayor cantidad de dinero para el consumo sino también para el ahorro, lo que resulta más importante para el crecimiento económico que el aumento del crédito, pues aquél condiciona la propia inversión en el tejido empresarial.

Pero la nueva reforma tributaria no parece mantener los mismos objetivos. El propio Banco de España solicitó que la reforma tributaria incluyera incentivos fiscales al ahorro a largo plazo y a la previsión social complementaria, pues la tasa de ahorro estaba alcanzando mínimos históricos, al tiempo que se desconfiaba que los muy bajos tipos de interés o los tipos de interés negativos (que amenaza a los depósitos de la banca en el BCE) tuvieran un impacto positivo en la economía. Sin embargo, sorprendentemente en la nueva reforma fiscal, que han propuesto un grupo de expertos dirigidos por el propio Lagares, no encontramos nada en cuanto al fomento del ahorro, si descontamos tal vez algunas medidas dirigidas en la “manipulación” de los ahorros (caso de las plusvalías) especialmente en el empleo del patrimonio de las personas de más de 65 años.

¿Y ello por qué? Tal vez porque hoy rige a nivel mundial, otro principio, el de controlar el sistema financiero para dirigirlo, a través de los impuestos, sobre el “gasto personal” de cada ciudadano, quebrando de esta manera la neutralidad del sistema tributario.

¿Existe una política fiscal justa y social al margen del mercado?

Uno de los conceptos más ensalzados pero más denigrados es el de la justicia social (y por analogía el de justicia tributaria). Jean-Yves Naudet, catedrático en la Universidad de Aix-Marsella, ha escrito entre otras obras: La Iglesia y la economía de mercado (1987) y La libertad, ¿para qué? Centesimus annus y la economía (1992). El mercado no tiene nada que ver en esta crisis, dice. Ésta procede de una mala política de los bancos centrales, queriendo relanzar la economía mediante tipos de interés bajos y creando dinero para que los bancos prestaran dinero con facilidad a empresas y a los hogares, aunque algunos de estos no tuvieran la capacidad de tomar dinero prestado y poder reembolsarlo. El mercado descansa sobre la confianza y la responsabilidad, que a su vez depende de la buena calidad de las instituciones. Y todo esto quebró.

Los sistemas fiscales expansivos a la larga derivan en expropiación de los propios patrimonios individuales (familiares). Es lo que el economista Manuel Llamas llama “fiscalidad patrimonial”: cuando la estrategia que aplican los gobiernos para amortizar sus créditos irresponsables (populistas) es expropiar parte de la riqueza de los ciudadanos. O sea, que el populismo acaba demandando, más tarde o más temprano, más financiación a través de un incremento de impuestos. Podría responderse a esta crítica que esto no es malo siempre que esa financiación “extra” provenga de subir los impuestos solo a los ricos, favoreciendo de esta manera una mayor igualdad. Pero esta posibilidad dista de ser cierta, salvo que se acabara con la libertad de circulación de capitales y con los paraísos fiscales, lo que por ahora supera las posibilidades de este o de cualquier gobierno: sin ir más lejos, el Fondo Monetario Internacional (FMI) ya avanzó la posibilidad de una autentica quita de hasta el 10 % sobre el patrimonio de las familias.

Es decir, mientras los gobiernos populistas prometen salvar a los menos pudientes con gastos que financiarán “otros” (no ellos), en realidad acaban atacando al pequeño y medio contribuyente por la puerta de atrás, como el mago que distrae tu atención: te reduzco el IRPF, pero extiendo y amplío tus bases tributarias y subo todo tipo de impuestos indirectos, y sobre bienes inmuebles, tasas y cánones. El gran hacendista que fue César Albiñana ya consideró que la tributación sobre los incrementos de valor/plusvalías podía resolverse aplicando una tarifa de doble entrada en proporción al capital generado (real o supuestamente) y plazo transcurrido desde la adquisición. Además, cuando no existe venta del bien (como en el caso de herencias), dicho impuesto se convierte en injusto y confiscador. En realidad se está privando de (parte) de la propiedad sin ninguna indemnización, conculcando así el art. 33 de nuestra Constitución, y ello, por cierto, con independencia de la renta del sujeto obligado, que bastante tiene con llorar a su padre o madre. Tributos sin corazón. A eso lleva el populismo.

Pero es más, mientras nuestro sistema de pensiones se encuentra en serios peligros de sostenibilidad, nuestro sistema impositivo es cada vez más elevado, oscuro y plural, solo que se dedica a financiar necesidades artificialmente creadas. En España existen casi 9.000 agentes creadores de impuestos, tasas y cánones: más de 8.000 ayuntamientos, 50 Diputaciones Provinciales, 17+2 Comunidades Autónomas, los territorios forales, y el Estado. Todo ello sin contar el precio de la luz y el agua, artificialmente concebidos ¿Sabemos realmente la presión tributaria que soporta un pequeño empresario o un pensionista en cualquier punto de la geografía? ¿Se ha hecho el cálculo? ¿Y todo ese enorme dinero recaudado? ¿A qué fines sirve? Hoy, por ejemplo, el sistema ¿nacional? de salud cuenta con 260.000 profesionales fijos. Uno por cada 200 habitantes. Más que suficiente. La mayor empresa del país. ¿Por qué no funciona? ¿Por qué se privatiza? Porque su prestación se hace a través de 17 reinos de taifas, lo que resulta antieconómico e ineficiente. ¿Se puede cambiar esta situación? No, el populismo lo impide.

El “dominio” de la política monetaria global

La lucha contra la Gran Depresión del 29, fue dirigida en USA por Franklin D. Roosevelt, presidente desde 1932 y durante cuatro mandatos hasta su muerte en 12 abril 1945. Utilizó los poderes especiales que le otorgó el Congreso para aplicar las leyes del New Deal que incluían la reforma bancaria, el abandono del patrón oro, la devaluación del dólar, la expansión del crédito, el pacto con los sindicatos y una política de grandes obras públicas para solucionar el paro.

Opinaba a este respecto el desaparecido José Luís Sampedro (de ese grupo de catedráticos economistas que surgió de la primera promoción de la Facultad) que “el capitalismo empezó a digerir desde el New Deal rooseveltiano, la dirección estatal y hasta la planificación tan reprochada a la naciente URSS” (El País, 26-10-1979). En realidad, Roosevelt, siguiendo la orientación de los “liberales” Keynes y Beveridge, inició la política que dio origen al capitalismo financiero y que siguen ejecutando actualmente la FED, el BCE y el FMI, junto con la planificación de las inversiones que a nivel europeo significará el “plan Juncker”, del que, entre otros, quiere aprovecharse el nuevo gobierno griego.

Contra lo que a veces se afirma, la política económica de la globalización no la dirigen en realidad los grandes mercados, sino los gobiernos y las instituciones internacionales que promueven estímulos fiscales (la vieja política de “darle a la máquina de imprimir billetes”), para dirigir el crédito y la promoción de inversiones de finalidad política (como son las infraestructuras) a lo que les interesa.

Decía Donoso Cortés (un autor que parece que hoy puede volverse a citar) que en todo problema político habita una cuestión teológica. Ahora podemos decir que en todo problema económico existe una cuestión política, más bien filosófica. ¿Por qué todas las políticas económica nacionales (y más las nacionalistas) y regionales en la actualidad buscan secuestrar las libertades morales y civiles (incluidas las recogidas en las constituciones)? Porque hay que financiar el populismo al coste que sea. Porque a ningún partido se le ocurre otra manera de ganar elecciones que incrementando el gasto público.

HD Joven: El lado oscuro del fútbol

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“En las calles de Europa sobreviven unos 20.000 jóvenes africanos traídos por agentes persiguiendo su sueño de jugar al fútbol”.

Con esta afirmación termina la película-documental “Diamantes Negros”, que plasma fielmente la realidad que asola al fútbol mundial. Realidad que poco tiene que ver con el halo de triunfo que siempre parece acompañar al deporte rey. Realidad que nos muestra su cara oculta y que año tras año conlleva la emigración de miles de niños de sus países natales en busca de un futuro, en las principales ciudades de Europa, ligado con su pasión. Futuro que, en la mayoría de ocasiones, se ve truncado y convertido en mendicidad, drogadicción o prostitución.

Por desgracia, este tráfico por parte de agentes, no es el único abuso que se comete con los niños en el mundo del fútbol. No son pocos los grandes clubes que fichan a multitud de menores todas las temporadas con la esperanza de que en el día de mañana se conviertan en los próximos Balones de Oro, sin importar si en el camino se han obviado algunas normas cometiendo sucesivas irregularidades. La “jugada” en ocasiones es positiva, ejemplo claro de Cesc Fábregas, que con tan solo 16 años los cazatalentos del Arsenal se lo llevaron a la capital inglesa y en menos de un año ya estaba debutando con el primer equipo. Pero en infinidad de casos, la “jugada” no sale como se esperaba, o es el propio club el que no puede hacerse cargo del futuro del jugador, provocando las consecuencias que fácilmente nos podemos imaginar. El último capítulo lo ha protagonizado el joven noruego Martin Odegaard que, a sus 16 años, fichó por el Real Madrid, pasando a cobrar unos desorbitantes cien mil euros semanales. ¿Saldrá cara la moneda esta vez?

Esta práctica, de sobra conocida por todos aquellos que se dedican a este deporte, parece que por fin ha tenido la repercusión mediática que se merece. La FIFA (máxima institución que gobierna las federaciones de fútbol de todo el mundo) en su lucha contra la vulneración de los derechos de los niños -tema que consideran de suprema importancia- sancionó, el pasado 2013, al todopoderoso F.C. Barcelona, así como, a la Federación española y a la catalana de fútbol, por supuestas irregularidades en la transferencia, inscripción y participación en competiciones de 31 jugadores menores de edad. Acontecimientos que se prolongaron entre los años 2004 a 2013. (Amplio resumen de la sanción de la FIFA, publicado en Iusport.es)

La sanción, impuesta por la Comisión disciplinaria de la FIFA, consistió en una multa económica y la imposibilidad de incorporar jugadores nuevos a la plantilla, durante dos de los periodos habilitados por el calendario (hasta enero de 2016). Esta sanción, ratificada por el TAD (Tribunal Administrativo del Deporte), se basa en la violación de varios de los artículos recogidos en el Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores (RETJ). Amén de dichas infracciones, la que nos interesa y entramos a valorar aquí es la del propio artículo 19, relativo a la protección de los menores, que en resumen viene a decir que las transferencias internacionales se permitirán únicamente cuando el jugador tenga 18 años o más, permitiendo, ante dicha regla, tres excepciones: cambio del domicilio de los padres al país donde reside el nuevo club por razones ajenas al fútbol, transferencia dentro de la UE o el EEE y que el jugador tenga entre 16 y 18 años, cumpliendo el nuevo club unas obligaciones mínimas necesarias para realizar la transferencia y, por último, que la distancia máxima entre el domicilio del jugador y el club sea de cien kilómetros. En este punto, es de suma importancia destacar, por la función que desempeña, la Comisión del Estatuto del Jugador, que a través del sistema TMS (Transfer Matching System) se encarga de controlar cualquier transferencia o inscripción que se quiera llevar a cabo de un jugador menor de edad. En el caso del Barcelona se obvió esta Comisión a la hora de realizar algunas de las 31 operaciones.

Nos encontramos así un sistema con el que se intenta cercar o regular el número de traspasos de jugadores menores de edad, sobre todo en el espacio internacional. No olvidemos que es la propia FIFA la que al definir el sistema de correlación de transferencias (TMS), en el Anexo 3 de dicho Reglamento, advierte que el mismo se creó para garantizar una mayor credibilidad y transparencia en las transferencias internacionales de jugadores, así como, para salvaguardar la protección de los menores de edad.

Desde mi punto de vista, y siendo consciente de lo complicado que es regular un tema tan difícil, considero que se está avanzando ampliamente en la materia y haciendo grandes esfuerzos por regular esta situación. Recientemente la FIFA ha desarrollado un nuevo sistema –FIFA Connect– que recoge el registro de todos los futbolistas y “partes interesadas”. Este mismo organismo, a partir del 1 de marzo de 2015, pasó a exigir el certificado de transferencia internacional (CTI) para los traspasos de futbolistas a partir de diez años, y no a partir de los doce años como estaba regulado hasta ahora, buscando así reducir el incremento de traspasos de menores producido en estas edades en los últimos años. La Federación Española de Fútbol también se ha puesto a trabajar en esta misma dirección, instaurando un nuevo sistema telemático de tramitación de solicitudes de autorización previa a la inscripción de futbolistas extranjeros o españoles no de origen, menores de diez años, negando y considerando nula de pleno derecho cualquier inscripción de futbolistas con dichas características que no cuenten con la autorización previa de la RFEF.

No obstante, dicho sistema, y en especial el art. 19 está generando mucha controversia, y más aún a raíz de la suspensión al FC Barcelona, la Real Federación Española de Fútbol y la Federación Catalana de Fútbol, que ha provocado que las Federaciones hayan endurecido sensiblemente sus procesos de inscripción de jugadores para la obtención de la correspondiente licencia.

Esta situación ha llevado, por ejemplo, a que a equipos “humildes” se les imposibilite inscribir a jugadores que tienen dificultades en demostrar o cumplir con algunos de los apartados del artículo 19, o a que se produzcan casos como el que se recoge en una resolución del SINDIC (Defensor de las personas en Cataluña), donde se negó la posibilidad de federar a dos menores tutelados por la Administración y residentes en un centro de acogida para que jugasen al fútbol, o que simplemente no se permita federar a miles de niños a los que les resulta imposible demostrar que han emigrado a un país como consecuencia de la búsqueda de empleo por parte de sus padres.

Asimismo, son muchos los que critican que las restricciones impuestas por la FIFA pueden estar provocando la vulneración de otros derechos fundamentales del niño. Como bien indica el SINDIC, este Reglamento podría suponer un obstáculo al derecho de los niños al juego y a la práctica deportiva, recogido en el art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas de los derechos de los niños. No olvidemos que el bien jurídico que se intenta proteger es la integridad del desarrollo del menor, incluyendo su salud física y mental. ¿Se está pues protegiendo el desarrollo de un menor al que no se le permite inscribirse porque simplemente está tutelado por la propia Administración o por una persona diferente a sus padres, y no por estos mismos? ¿No conseguirán estas medidas sino perjudicar la propia evolución de un gran número de menores, menores que en muchas ocasiones encuentran en el fútbol una forma de integración social o incluso un aliciente en sus ganas de progreso y futuro?. Y es que, a mi modo de ver, la propia normativa incurre en su regulación en una cierta discriminación. ¿No sería una medida prudente volver a revisar la norma?

Ampliando el concepto de “padres” (recogido en el art.19.2a) a otros tutores físicos o jurídicos, exigiendo parte de la partida presupuestaria a la ampliación, por parte de los clubes, de las conocidas escuelas futbolísticas, o incluso extendiendo los efectos del propio artículo 19.2 b a todos los menores internacionales entre 16 y 18 años, y no solo a los de la UE o EEE, exigiendo -eso sí- esas obligaciones mínimas entre las que se encuentran garantizar al jugador una formación escolar, asistencia sanitaria, o condiciones óptimas de vivienda, estaríamos acercándonos al fin que deseamos alcanzar.

Como hemos visto a lo largo del artículo, el fútbol, ese enorme mercado capaz de movilizar Estados enteros, capaz incluso de apaciguar a dos bandos bélicos enfrentados -todos recordamos la “Tregua de Navidad” entre soldados ingleses y alemanes durante la Primera Guerra Mundial-, tiene otra cara menos amable que pasa por estimular el dramático tráfico de menores. Este lastre que año tras año arrastra el deporte más practicado del mundo debe erradicarse, pero no se conseguirá apartando de su práctica a los propios menores que, libres de pecado, solo quieren jugar al deporte que aman.

Flash Derecho: de nuevo sobre la captura del Registro Civil

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Leemos en El País a Fernando Garea un artículo del domingo en el que se dice que, a pesar de los repetidos mensajes en sentido contrario del Gobierno, los ciudadanos van a tener que costear los servicios del Registro Civil una vez que éste pase a control de los registradores mercantiles. Lo cierto es que lo que cuenta el periodista es verdaderamente escandaloso: enmiendas a la norma que lo va a regular, provenientes de los propios registradores, y en las que literalmente se  propone aumentar el número de actos incribibles, no para mejorar el servicio público, sino directamente para cobrar más, bajo el (realmente tenue) eufemismo de que sería “una fuente de financiación de la que no se puede prescindir”. Es decir, que hay que imponer a los ciudadanos más gestiones burocráticas innecesarias (porque hasta ahora no se llevaban a cabo y todo funcionaba perfectamente), para que paguen más. Desde luego no suena extraordinariamente ejemplar el asunto. Y mucho peor  sonaría si el Gobierno finalmente aprueba una norma que recoja estas exigencias.

Nos parece un tema verdaderamente grave, máxime teniendo en cuenta que, por si a alguien se le había olvidado, el presidente del Gobierno es registrador, de modo que es harto improbable que este tipo de actuaciones se estén desarrollando sin su consentimiento, o, al menos, sin esa característica y rajoniana manera de ponerse de perfil y hacer como que el asunto no va con él. Pero sí va, y mucho.

Sin perjuicio de seguir hablando del tema en el futuro, recordemos ahora lo que ya hemos escrito, editores y colaboradores, que no es poco. Y, desgraciadamente, parece que no estábamos muy equivocados…

Artículos sobre el Registro Civil