La corrupción en la contratación pública en España es de libro

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su reunión de 5 de febrero de 2015, aprobó suInforme sobre el Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la Competencia. El informe se publicó el 23 de febrero en la web del organismo, si bien sus principales conclusiones aparecieron antes en los medios.

La CNMC en su análisis identifica cinco áreas de mejora en la contratación pública:

  1. Necesidad de mayor acceso, transparencia y publicidad.
  2. Falta de evaluación de la eficiencia económica y de la competencia efectiva.
  3. Escaso aprovechamiento de las últimas tecnologías de la información.
  4. Déficit de cooperación administrativa.
  5. Necesidad de simplificación de los procedimientos de contratación pública.

Comparto plenamente el análisis del regulador y las deficiencias que ha puesto de manifiesto, sin embargo lo que más me ha llamado la atención de su informe es una cifra a la queel propio organismo no ha querido dar mucha visibilidad (ni rastro en la nota de prensa, ni en el post del  blog de la CNMC…). Me refiero a lo siguiente: Se estima que en ausencia de presión concurrencial se pueden originar desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año.

La afirmación del regulador desde luego es impactante: nos podemos ahorrar al año 47.500 millones de los 194.000 que mueve la contratación pública en nuestro país. Se pone de manifiesto que muchos de los recortes que hemos estado sufriendo como consecuencia de la crisis se podrían haber evitado si no tuviésemos esa “desviación al alza” en la contratación pública…¿Cómo llega la CNMC a esa cifra?. La única explicación es una nota al pie que aparece en el informe: Por ejemplo, Transparencia Internacional estima en este porcentaje el daño derivado de la presencia de casos de corrupción en la contratación pública, en los que por definición, la competencia queda descartada.

Es curioso que la CNMC, para justificar una afirmación de tanto calado como es la existencia de ese 25% de sobrecoste en la contratación pública por fallos en la competencia, se limite a citar un manual de Transparencia Internacional (publicado en febrero de 2006) con recomendaciones para frenar la corrupciónen la contratación pública… Y ese manual ni siquiera da una cifra en concreto, lo que recoge es que el daño estimado de la corrupción en la contratación pública oscila entre el 10 y el 25%, y en algunos casos alcanza entre el 40 y el 50% del valor del contrato (la CNMC se ha quedado con el 25% para España).

La ausencia de competencia efectiva no está ligada necesariamente a la corrupción de los dirigentes públicos, pero la CNMC establece implícitamente esa conexión al referirse en su informe a ese manual de Transparencia Internacional.Ya puestosel reguladorpodría haberestablecido esa relación de forma explícita, sin embargo no menciona en su análisis ninguna de las prácticas corruptas que están apareciendo en los medios de comunicación alrededor de la contratación pública en nuestro país (en todos los niveles: central, autonómico y local).

Y es que la lectura del manual de Transparencia Internacional al que el regulador hace referencia,nos confirma que la corrupciónque estamos viviendo en nuestro país en la contratación pública es precisamente “de manual” (o de libro como prefieran).

El manual comienza con una definición de la corrupción ligada a la contratación pública: se trata de un mal uso del poder público para obtener ganancias privadas, entendiendo por privado no solo la ganancia personal, sino también la de familiares /amigos o la del propio partido político. Es decir, que como estamos viendo en España,  el corrupto no tiene por qué actuar siempre en beneficio propio, lo puede hacer en beneficio del partido en el que milita o simplemente para favorecer intereses de familiares o amigos (cualquier combinación de estas variantes es válida igualmente).

Transparencia Internacional continúa su informe detallando cómo afecta la corrupción de manera diferente a cada una de las fases del ciclo de la contratación pública. Por ejemplo, en la fase inicial de detección de necesidades, la principal forma de corrupción es iniciar una licitación pública sin que sea necesaria para los ciudadanos, es decir, se trata de casos donde la inversión pública no tiene una justificación ni desde un punto de vista social ni económico. Según leía estas frases, recordaba lostramos de AVE que se han tenido que cerrar o tapiar porque el trazado diseñado era inviable, estaciones de tren desiertas, aeropuertos fantasmas, etc, etc.

En la fase de adjudicación del contrato (selección de la oferta ganadora), la principal forma de corrupción se produce cuando el responsable público no es imparcial por la existencia de sobornos, comisiones, conflictos de intereses u otros motivos. Inevitable acordarse de los casos de comisiones por adjudicaciones públicas que están viendo la luz en los últimos meses en diferentes Comunidades Autónomas.Ni que decir tiene que un factor que contribuye a aumentar la corrupción en esta fase es el nivel de politización y enchufismo /amiguismo que tenemos en nuestras administraciones públicas (aconsejable la lectura de este artículo de Elisa de la Nuez).

En la fase de ejecución del contrato, el manual señala que la corrupción se manifiesta de muchas formas, por ejemplo que el adjudicatario realice los trabajos con una calidad inferior a la requerida, se modifiquen las especificaciones contratadas, se produzcan cambios sustanciales en el objeto del contrato, prórrogas injustificadas, etc, etc. El abanico de opciones es muy amplio y los sobrecostes que se generan durante la ejecución de muchos contratos públicos alcanzan unas cuantías muy relevantes. Aquí es inevitable acordarnos por ejemplo del sobrecoste en la línea del AVE a Barcelona que alcanzó los 1.732 millones, un 31,4% más de lo previsto.

Visto lo visto, a lo mejor Transparencia Internacional nos dedica un capítulo cuando actualice su manual sobre la corrupción en la contratación pública. Incluso a lo mejor la CNMC en su próximo informe nos da los detalles de cómo han calculado los 47.500 millones de euros que se podrían ahorrar cada año si se resuelven las deficiencias existentes en la contratación pública de nuestro país. Quién sabe.

La Ley de Concesión de Nacionalidad a los Sefardíes ¿Otro ejemplo de legislación-ficción?

En los últimos años nuestro legislador parece ir haciéndose cada vez más aficionado a la producción de un singular género literario: la legislación-ficción. De lo que se trata ya no es de regular la realidad para mejorarla, para conseguir buenos resultados, sino simplemente de elaborar un relato agradable y un titular bonito. La vocación regulatoria de esas normas se difumina hasta casi desaparecer. No se trata ya, al parecer, de resolver problemas, sino tan solo de que parezca que el poder político se está ocupando de ellos. Aunque luego todo quede en puro humo.

Buenos ejemplos de ese empeño en aparentar ocuparse pero sin de verdad querer resolver nada son bastantes de las instituciones reguladas en la llamada Ley de Emprendedores, como el mal denominado “emprendedor de responsabilidad limitada“. O más recientemente la regulación (?) de la llamada segunda oportunidad del RDL, tan bien explicada por Matilde Cuena aquí. Pues bien, una nueva Ley, hoy en tramitación en las Cortes, corre el grave riesgo de quedar finalmente reducida a esa función casi puramente ornamental, dentro de esa categoría legislativa de ficción: la Ley de Concesión de Nacionalidad Española a los Sefardíes Originarios de España.

El propósito de la Ley, conforme a la Exposición de Motivos contenida en el Proyecto, me parece verdaderamente loable. Los descendientes de los judíos injustamente expulsados de España en 1492, y según recoge aquélla, “mantuvieron un caudal de nostalgia inmune al devenir de las lenguas y las generaciones”, y “como soporte de esa nostalgia conservaron el ladino o la haketía, español primigenio enriquecido con los préstamos de los idiomas de acogida”. “Aceptaron sin rencor el silencio de la España mecida en el olvido”. La memoria y fidelidad de estos “españoles sin patria”, sigue considerando la E de M, no ha recibido suficiente reconocimiento, por lo que considera justo “facilitar la condición de españoles a quienes se resistieron, celosa y prodigiosamente, a dejar de serlo”.

Como se ve, en ese preámbulo el legislador no escatima afanes literarios ni buenas intenciones hacia los sefardíes que deseen adquirir la nacionalidad española, y conservar como doble nacionalidad la de su domicilio. Pero luego lo contradice tan radicalmente en el texto que cabría preguntarse ¿Cómo es que si considera tan justo el facilitar esa concesión de nacionalidad española… al final la facilita tan poco? Porque los obstáculos que pone a continuación son muy serios.

En primer lugar tales sefardíes, después de solicitar la concesión de la nacionalidad a través de una plataforma electrónica, tienen que viajar a España para presentar ante el notario competente la documentación acreditativa de su condición de sefardí originario de España y de su especial vinculación con España, además de otra documentación complementaria. En base a ello el notario expresará en acta de notoriedad si estima justificado el cumplimiento de los requisitos.

Desde luego ese necesario viaje a España es un obstáculo, sobre todo para los judíos de menor nivel económico, que son precisamente quienes más pueden necesitar la protección y ventajas que suponen la nacionalidad española. Y podría haber sido superado si se permitiera esa presentación a través de representante, mediante poderes autorizados por los cónsules correspondientes. Sin embargo el proyecto no contempla esa posibilidad de actuar por apoderado. Para excluir esta posibilidad, que habría facilitado el proceso, se han alegado diversos argumentos, pero ninguno de ellos del todo convincente. Parece que el no hacer demasiado fácil esta vía para adquirir un pasaporte comunitario, y querer limitarla, sin confesarlo abiertamente, podría ser la verdadera razón.

Otra dificultad está en la multiplicación de los filtros o controles que han de superarse. En el Proyecto inicial la apreciación del cumplimiento de los requisitos legales correspondía fundamentalmente a un funcionario, el notario. Lo que tenía la ventaja de tratarse de un profesional accesible con el que el candidato podría desde su residencia comunicarse previamente para obtener un anticipo de su juicio, y así tomar la decisión en su caso de viajar a España con suficientes garantías de éxito. A la vista de la declaración afirmativa del notario, la Dirección General de los Registros y del Notariado podría recabar los informes que estimara oportunos y resolvería de manera motivada. Lo esperable, salvo raros casos patológicos, sería que tales resoluciones, a la vista de la declaración del notario, fueran casi siempre favorables. Y con ello se inscribiría sin más la adquisición de la nacionalidad española, previo cumplimiento del requisito de jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes, conforme al artículo 23 del Código Civil.

Sin embargo a última hora al partido gobernante no le ha parecido bastante este sistema de “doble calificación” (la segunda atenuada) y ha decidido poner una tercera: también el encargado del Registro Civil debe al efecto emitir un informe. Un insólito sobrecontrol.

¿Para qué hacen falta varios funcionarios comprobando exactamente lo mismo, el cumplimiento de los requisitos legales? Ya es malo y perturbador que este sistema ultragarantista reduzca las expectativas de éxito del solicitante. Pero peor aún es la incertidumbre que para éste supone tanto control. En este caso, y si se mantiene este sistema en el trámite parlamentario, la decisión va a depender también del criterio de una persona con la que el sefardí desde su lugar de residencia difícilmente podrá relacionarse y consultar. Así será frecuente que se desinflen las ganas de iniciar un proceso necesariamente esforzado para estos judíos, y que incluye un imprescindible viaje a España ¿Tal vez es ese desánimo lo que se ha pretendido?

Pero la dificultad mayor está en los requisitos que se le exigen al candidato sefardí. A éste ya no le vale con acreditar su condición de sefardí originario de España, sino también ha de probar una denominada “especial vinculación con España”, que se traduce en específicos requisitos. A cualquiera podría parecerle que el mero hecho de haber conservado su identidad sefardí en un legado recibido a través de los siglos, y de poder acreditar un cierto conocimiento de la lengua española, debería considerarse suficiente vinculación con España. Sobre todo después de las reseñadas loas que la Exposición de Motivos dedica a esta gesta. Pero no. Los artículos del Proyecto se olvidan de esa introducción para ponerse a añadir más y más requisitos.

Según la enmienda del PP, que endurece el Proyecto original, “la especial vinculación con España se acreditará por los siguientes medios probatorios, valorados en su conjunto:
a) Certificados de estudios de Historia y cultura españolas que hayan sido expedidos o hayan obtenido algún tipo de reconocimiento, convalidación u homologación por el sistema educativo español.
b) Realización de actividades benéficas a favor de personas o instituciones españolas, siempre que las mismas no se hayan realizado con carácter puntual o esporádico.
c) Por cualquier otra circunstancia que demuestre fehacientemente su especial vinculación con España”.

Pero ¿Cómo va a probar alguna de esas circunstancia un sefardí de condición humilde que viva en alguna pequeña población aislada de, por ejemplo, Venezuela o Turquía? ¿O es que se trata de que sólo los adinerados tengan acceso a nuestra nacionalidad?

Como se ve, se trata de condiciones difusas y hasta confusas, que no son fáciles de cumplir, sobre todo en ciertos sitios, y cuya valoración negativa por cualquiera de las nada menos que tres instancias que ha de superar puede echar por tierra las aspiraciones de una mayoría de sefardíes ¿Tal vez se trata precisamente de eso, de contribuir a que esta vía apenas se utilice y se perpetúe la injusticia histórica? ¿Dónde está entonces la intención de favorecer la condición de españoles a quienes se resistieron prodigiosamente a lo largo de los siglos a dejar de serlo?

Lo dicho. Si la tramitación parlamentaria no lo impide con una mejora sustancial que de verdad facilite la concesión de la nacionalidad española, estaremos ante un nuevo ejemplo de legislación de ficción. Eso sí, el redactor de la exposición de motivos tendrá la satisfacción de verla publicada en el BOE. Aunque sea como parte de una Ley inútil que la contradiga radicalmente.

¿Existe la “discriminación legislativa”?

CcHace como cosa de un año me entrevistaban en varios medios sobre el tema de la legítima, y yo deba una serie de razones por las cuales sería preciso que en el Código civil se operara una reforma en el sentido de proporcionar una mayor libertad al testador (aquí y aquí). Terminadas esas sesudas reflexiones, el periodista me pregunta por qué esa reforma, si es tan beneficiosa, no se ha operado ya. Después de pensarlo un poco, respondí que probablemente era porque es una institución muy antigua y tradicional que quizá da miedo cambiar por el arraigo que tiene. O algo parecido.

Pero la verdad es que no me quedé muy contento con mi respuesta. Parece evidente que hay cuestiones importantes en materia de Derecho civil, clave para el ciudadano de a pie, que podrían mejorarse sin demasiado esfuerzo y, sin embargo, esas mejoras no se acometen. Y seguro que muchos de ustedes, en sus respectivas especialidades, podrían decir lo mismo.

Aclaro que no quiero tratar hoy lo mal que, con carácter general, se hacen las leyes en España, ni preguntarme por qué no hay Libros Blancos que recojan estudios realizados durante años para saber exactamente lo que necesitamos y qué será lo más eficaz para conseguirlo; ni por qué no se hacen las memorias económicas correspondientes para prever lo que nos va a costar el asunto; ni tampoco por qué no se hacen seguimientos de los resultados de la ley, para comprobar si ha producido los efectos pretendidos. Es un tema sabroso, pero ya lo hemos tratado repetidamente en este blog y en el libro.

No, ahora quiero plantearme por qué hay algunas cosas en la agenda legislativa y otras que no lo están. Aparte de la legítima, que es un tema verdaderamente importante (y que traté más ampliamente aquí) hay muchísimas cuestiones que se podrían mejorar en la legislación civil común (la del Código civil) y en la mercantil pero que, simplemente no están en la agenda. Por mencionar algunas: la posibilidad de que para la venta de los bienes de menores, que conforme al art. 166 del Cc precisa autorización judicial, pueda hacerse con el consentimiento de los dos parientes más próximos, como establece la legislación catalana (art. 236-30 ); o que se regule el usufructo de fondos de inversión (art. 561-32), o la automática aceptación a beneficio de inventario que establece el art. 355 del Código Aragonés; o que en la sucesión abintestato el viudo tenga el usufructo universal, como en varias legislaciones, y no el raquítico tercio del que dispone; o por qué no nos planteamos los testamentos mancomunados o incluso la introducción del pacto sucesorio, que facilitaría la transición sucesoria de las empresas al evitar la apertura de un testamento, que nunca se sabe por donde saldrá; o la previsión de que las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge queden revocadas en caso de divorcio (cosa que no pasa en el Código civil), como en el art. 422-13 del Código catalán, etc, etc.

Realmente no conozco bien el procedimiento legislativo en sus interioridades reales: el quién decide qué, el cómo y el cuándo. Pero me temo que el criterio de determinación de las materias sobre las que se legisla responda a la misma finalidad que rige cómo se hacen: su capacidad para engrandecer a su impulsor y permitirle ganar las próximas elecciones. Las leyes se hacen rápido y mal porque es necesario acomodarlas a las necesidades políticas del momento; pero también los temas que se eligen responden a ese mismo propósito. O sea, que hay reformas que si no son bellas y atractivas, por mucho que pudieran ser muy efectivas y eficientes, no se les adjudicará el “trabajo” legislativo. Una verdadera discriminación….legislativa.

Obsérvese que hay otras materias, más resultonas y de buen ver que, en cambio, sí gozan de tal beneficio, y son “contratadas” por nuestros gobernantes. No digo que tales reformas no sean justas y necesarias, ni que incluso en ocasiones no hayan sido bien hechas y hayan resultado efectivas; simplemente hago notar que hay otras que también podrían serlo y no están en la agenda. En 2005 se modificó el Código civil para introducir el divorcio express y el matrimonio de personas del mismo sexo, cuestión que evidentemente entraba en el programa ideológico del partido entonces en el poder y no cabe duda de que reforzaba sus planteamientos. Pero lo cierto es que de eso hace ya diez años, y pocas revisiones se han hecho de otras cosas menos vistosas en ese plazo (y eso que la Disp. Adicional 3ª del Cc exige precisamente esa revisión decenal). En el ámbito mercantil la actividad es fulgurante: la ley de sociedades de capital, promulgada en 2010, ha tenido ya diez revisiones. También hemos sufrido unas cuantas leyes de emprendedores de las que hemos tenido oportunidad de reírnos, por no llorar, en este blog varias veces, por su inutilidad y evidente finalidad ad pompam vel ostentationem. O sea, que es para ponerse medallas con algo que no sirve para nada, o para muy poco. Recuerden el “éxito” legislativo del emprendedor de responsabilidad limitada, del que nos informaba recientemente Luis Cazorla, haciéndonos notar que se habían constituido 51 durante el año 2014. Pero una reforma del Código de Comercio de 1885 que contemple las nuevas realidades mercantiles parece que no es tan urgente, a salvo el intento del Código Mercantil, que vamos a ver dónde queda y que además responde a otras finalidades.

También la materia concursal ha sido reformada, si no cuento mal, en 23 ocasiones desde la ley de 2003, y aunque quizá la cosa sea comprensible porque las circunstancias de la crisis lo han hecho necesario, sin embargo un asunto como el de la Segunda Oportunidad, no se ha tratado, tras varios intentus interruptus, hasta la reciente reforma de hace dos semanas, y por decreto-ley, porque “urge mucho” después de siete años de crisis, curiosamente justo cuando ya anuncian –los que promulgan ese decreto-ley- una rampante recuperación.

Es decir, cuestiones que podrían servir para mejorar la vida de los ciudadanos, que no costaría mucho acometer y que probablemente no generarían dificultades parlamentarias, no se acometen porque son sosas y poco mediáticas y encima no molestan al contrario, dando la oportunidad de diferenciarse ideológicamente.

Me pueden ustedes poner dos objeciones: Primera: que precisamente eso es hacer política, elegir las cuestiones prioritarias que hay que acometer y luego llevarlas a cabo. Pero es que esa es la cuestión: ¿Prioritarias para quién? En definitivita volvemos a lo que siempre tratamos en este blog: se patrimonializa la función pública para conseguir servir a los intereses de quienes gobiernan.

Segunda: que no es verdad que no se regule en materias importantes de Derecho civil, porque muchas soluciones que he apuntado arriba se han introducido en el nuevo Código civil catalán y otras legislaciones autonómicas. Pero lamentablemente creo que esto no hace sino confirmar mis temores: sobre materia civil se legisla –aunque sea bien- cuando interesa por motivos políticos, en este caso reforzar una identidad propia y diferente, en contra de la del Estado.

En resumen, no es sólo que se legisle demasiado en cantidad y calidad. Es que hay cuestiones que podrían redundar fácilmente en beneficio de los ciudadanos pero que quedan preteridas porque son poco lucidas para quienes las promueven y además quitan tiempo para hacer las que si son vistosas y representativas. Y fíjense que no me refiero a aquéllas que podrían afectar directamente al status y comodidad de nuestros gobernantes, pero que serían muy útiles para la lucha contra la corrupción y la regeneración democrática, como la figura del whistleblower o la reforma de la financiación de los partidos. No, me refiero incluso a materias indiferentes y poco conflictivas que podrían facilitar la vida a la gente y cuya ausencia en el BOE se debe a que lo ocupan otras de más relumbrón.

Pienso que la sociedad civil debe tomar conciencia de esta “discriminación legislativa” y requerir a nuestros representantes para que en la formación de las agendas se vuelva la vista a las necesidades reales de los ciudadanos. Seguramente nuestra Fundación podrá hacer algo al respecto.

Esperanza, candidata

Como muchos de ustedes saben, la palabra “candidato” proviene del latín candidatus, a su vez relacionada con candidus, que no significa lo que ustedes están pensando, no, sino “blanco radiante”. Ello es debido a la toga candida, sin macula, que lucían en la antigua Roma los candidatos en las elecciones, incluidas las locales a aediles y duoviri.

Pienso que hasta aquellos que tienen ya decidido votar a Esperanza Aguirre al ayuntamiento de Madrid, estarán totalmente de acuerdo conmigo en que su toga no es radiante, sino más bien bastante sordida (es decir, sucia). Es verdad que desde el estricto punto de vista de la responsabilidad penal la toga está limpia, aunque en algunos casos sonados simplemente por la campana, como en el escándalo Fundescam y en el de la huida de la policía municipal de Madrid. Pero me parece difícil imaginar otro candidato que presente una hoja de servicios tan desastrosa desde el punto de vista de la responsabilidad política. Su toga proclama a viva voz lo peor de los años de política clientelar y corrupta que nos ha conducido a dónde estamos y, sin embargo, el Partido Popular, el partido de gobierno amenazado de ser expulsado de prácticamente todas las instituciones, la presenta de nuevo como su mejor oferta a los electores.

Pues bien, la pregunta que quiero tratar en este post es, precisamente, ¿cómo es posible que una democracia supuestamente moderna y avanzada un partido de gobierno pueda permitirse el lujo de presentarse con una toga en estas lamentables condiciones?

Vayamos por partes. Primero, resumidamente, los hechos.

Esperanza Aguirre ha sido Presidenta de la Comunidad de Madrid de 2003 a 2012 y Presidenta del PP de Madrid desde 2004. Durante esos años algunos de sus más destacados colaboradores, aliados y subordinados tejieron varias redes de corrupción mafiosa (Gürtel y Púnica) sin precedentes en España y que poco tiene que envidiar a las peores tramas del sur de Italia o de Argentina. Entre ellos cabe destacar a Alberto López Viejo, cabeza de la Gürtel, que colaboraba con Esperanza Aguirre desde que esta se encontraba en el ayuntamiento de Madrid (al que aspira ahora a volver). Posteriormente se lo llevó al gobierno de la Comunidad, nombrándolo viceconsejero de presidencia y consejero de deportes. No nos podemos olvidar, por supuesto, de Francisco Granados, cabeza de Púnica, al que nombró consejero de presidencia, justicia e interior (¡nada menos!) y apoyó hasta el final. Ambos se encuentran hoy en la cárcel, junto con otras decenas de compañeros de partido. Todo ello al margen de otros casos “menores”, como la recalificación urbanística realizada en Villanueva de la Cañada por su director general de urbanismo, Enrique Porto, en beneficio del propio director y de algunos familiares de la sra. Aguirre.

Esperanza Aguirre estuvo envuelta en un escándalo de financiación ilegal de su campaña de 2003-2004 a través de la fundación Fundescam, de la que ella era presidenta. Recibía donaciones de empresas a las que luego su gobierno adjudicó más de 200 contratos, la mayoría por vía directa. La Agencia Tributaria denunció el hecho tras localizar facturas falsas de empresas de Gürtel a Fundescam, pero posteriormente la Fiscalía Anticorrupción archivó el caso por considerar prescrito el delito.

Durante su presidencia de la Comunidad, su gobierno funcionaba como una organización mafiosa, ya no solo por la explotación de los negocios Gürtel y Púnica, sino entre ellos mismos. Los empleados de seguridad de la Comunidad, pagados con el dinero de los contribuyentes, se dedicaban a espiar por cuenta de algunos altos cargos a otros compañeros de gobierno. Designaban en puestos de libre designación –casi todos- a los respetivos amigos. No existía el menor criterio para seleccionar personal, fuera del amiguismo (en los órganos consultivos) o del impacto mediático (caso Neira). Siempre muy bien remunerados, por supuesto. No es de extrañar, por tanto, que ya fuese por complicidad o incompetencia, el fraude de las subvenciones para los cursos de formación (caso Aneri) repartiese millones de euros de dinero público en bolsillos privados ante la vista, ciencia y paciencia de ese gobierno.

En el año 2012 abandona la presidencia de la Comunidad de Madrid (no del partido) dejando como presidente a otro estrecho colaborador de siempre, Ignacio González (el del famoso ático) a quién previamente había querido nombrar presidente de Caja Madrid. No explicó en ese momento de manera clara las razones de su decisión de abandonar el cargo. Desde luego era muy libre de hacerlo, pues cuando uno se va no tiene que explicar nada… salvo cuando pretende volver, claro. Entonces a los ciudadanos nos gustaría conocer qué razones jugaron entonces que ya no concurren ahora. Pero sobre esto ni hay explicación convincente ni creo que la vayamos a tener, al menos de su propia voz…

Ya fuera de la presidencia, una mañana Esperanza Aguirre aparca su coche en el carril bus de la Gran Vía y se va tranquilamente a sacar dinero del cajero. Cuando unos policías municipales pretenden multarle, arranca su coche, derriba una moto y se vuelve tranquilamente a su casa. Hoy el PP la presenta a la alcaldía de ese ayuntamiento. Todo verdaderamente ejemplar.

Y yo me pregunto, en cualquier país serio, ¿esto sería posible? No. Entonces, ¿qué lo hace posible en el nuestro?

En el nuestro, la candidata escribe columnas todos los lunes en un importante periódico nacional (“Los lunes, Esperanza”) desde las que pontifica contra la corrupción y hace gala de su condición de liberal. Debe pensar que se puede pontificar contra la corrupción cuando uno no ha robado para sí. Yo, por mi parte, creo que es imposible hacerlo cuando uno es el responsable político del entramado más corrupto que nunca ha existido en España, del que se han beneficiado compañeros, amigos y familiares. Cuando con su complicidad y/o incompetencia (y no sé cuál de las dos cosas es peor) se ha robado tanto dinero público y se ha lesionado de manera gravísima las instituciones democráticas de la nación. Podemos da miedo, sin duda, pero nadie puede dudar que los/las Esperanzas de este país han sido sus principales fulminantes.

Debe pensar, también, que para que uno se las pueda dar de liberal basta decirlo o tener un retrato de Margaret Thatcher en el despacho. Yo, por mi parte, creo que es imposible hacerlo si bajo su mandato clientelar se han destruido totalmente los criterios de mérito, competencia y capacidad, pilares sagrados de cualquier liberalismo digno de ese nombre. Verdaderamente, entender que la competencia es deseable para los demás, pero no para uno mismo, difícilmente puede merecer el calificativo de liberal.

Segundo, la explicación.

En el fondo es muy sencilla: la han elegido porque creen que usted, querido lector, la va a votar, con independencia de lo sordida que tenga la toga.

No se moleste, no es nada personal. En muchas democracias se votan todos los días togas sordidae con total normalidad. En Nigeria, Argentina, Italia, Grecia y en otros países democráticos, diría que en la mayoría, se vota –ya sea por razones clientelares, étnicas, grupales o religiosas- siempre a “nuestras” togas, con independencia de su estado. Ha sido frecuente también en otros países avanzados que ya han superado esta fase del desarrollo democrático, como en EEUU (basta recordar la gloriosa época de las political machines).

La razón es evidente: en un sistema institucionalmente débil, el elector que busca maximizar su interés particular a través de su voto no puede confiar en el funcionamiento imparcial del sistema. Sospecha que siempre va a ser capturado, por unos o por otros, por lo que elige que lo capturen aquellos más próximos, respecto de los cuales podrá conseguir mayor beneficio indirecto (no siempre material, sino a veces meramente sentimental). Como descuenta la captura, no penaliza ni el robo, ni la corrupción, ni la falta de responsabilidad, ni las inmoralidades manifiestas; bajo el presupuesto de que todo el mundo se comporta igual, solo se fija en ese beneficio indirecto. Así ha funcionado la política española durante muchos años y el PP lo sabe muy bien (basta recordar el caso Camps en Valencia, reelegido después del escándalo Gürtel por mayoría absoluta).

La conclusión, entonces, es que para el PP nada ha cambiado: seguimos siendo el país de siempre, uno más del insigne montón que acabo de citar, y, por eso, la apuesta por una persona como Esperanza Aguirre, capaz de movilizar con tanta eficacia esas querencias grupales, resulta muy razonable.

La cuestión a dilucidar, sin embargo, es si también va a funcionar otra vez ahora, cuando ciertas circunstancias están empezando a cambiar en España de manera muy sensible. La crisis ha puesto de manifiesto una situación real todavía más corrupta de lo que nos imaginábamos (y lo que puede todavía venir). Durante un tiempo habíamos preferido no mirar, pero ahora resulta imposible. El elector no directamente capturado por las redes clientelares encuentra cada vez más resistencias íntimas a identificar ese grupo como “propio”. Por otra parte, existe cada vez más conciencia de que la incompetencia e ineficacia de esos gestores (más preocupados por lo particular que por lo público) junto con los escándalos de corrupción, tienen una incidencia directa en la dificultad de la recuperación económica, que al final terminamos pagando todos, los propios y los ajenos. Por último, el concurso de nuevos partidos políticos -es cierto que en cuanto políticos siempre sospechosos- pero, al menos algunos, no manchados directamente por la corrupción, ofrece una alternativa que antes no existía.

¿Será esto suficiente o, como ocurre en Nigeria y Argentina, seguiremos votando togas sordidae?

La respuesta, en poco tiempo.

 

Reseña del libro de John Müller “Leones contra dioses: cómo los políticos derrotaron a la prima de riesgo y perdieron la oportunidad de modernizar España”

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Editado por Atalaya, el libro de John Muller “Leones contra Dioses” se suma a los muchos que se han ido publicando para ayudar a comprender a los españoles lo ocurrido estos últimos años. En concreto, para entender –como dice el subtítulo- como nuestra clase política consiguió derrotar a la prima de riesgo y, de paso, evitar hacer las grandes reformas estructurales que necesita España y que siguen pendientes a día de hoy. En ese sentido, comparto con el autor la idea de que el PP ha dejado pasar una oportunidad histórica, aprovechando una mayoría absoluta que parece poco probable que se pueda repetir, así como la disposición favorable de una parte muy importante de la ciudadanía. Ciertamente no sabemos a estas alturas del 2015 si finalmente algunas de estas reformas acabará llegando, impuesta desde abajo o desde fuera, pero lo que parece seguro es que en esta legislatura se podían haber abordado desde arriba y desde dentro con más garantías. En cierta forma, es lo que los ciudadanos que le dieron la mayoría absoluta al sr.Rajoy a finales de 2011 esperaban de su Gobierno. Estaban dispuestos a asumir los sacrificios y el coste, siempre, claro está, que los sacrificios y el coste se distribuyesen de una manera racional o por lo menos con cierta justicia. Lo que no esperaban era comprobar que los que no estaban dispuestos a asumir ningún sacrificio ni ningún coste eran la clase política y el establishment económico y financiero y que los llamados a pagar los platos rotos eran las clases medias y los asalariados sobre todo vía impuestos y recortes en prestaciones.

En todo caso, el libro de John Müller es un relato ágil y claro de lo sucedido durante la Gran Recesión, que toma como hilo conductor la famosa prima de riesgo, en torno a cuya evolución se estructura el libro. La historia abarca desde los dos últimos años del gobierno de Rodriguez Zapatero, en el que el Estado español perdió la confianza de “los mercados” (los dioses) hasta hace unos pocos meses, con la prima de riesgo ya totalmente controlada por los políticos (los leones). En medio, un sinfín de anécdotas y hasta de cotilleos políticos –tan apreciados siempre por los periodistas- que sirven para ilustrar una narración que presenta mayor profundidad y rigor que la que es habitual en otras obras de estas características, empezando por las memorias del Presidente del Gobierno que tuve que reseñar aquí para Revista de Libros. En ese sentido, el autor demuestra no solo estar  muy bien informado acerca de personas y hechos relevantes (los protagonistas, las conversaciones, las reuniones y las decisiones más importantes) sino que también maneja con soltura los aspectos más técnicos de la crisis económica y financiera así como de los diversos instrumentos que el Gobierno y la Unión Europea fueron diseñando para atajarla, lo que es muy de agradecer para el lector no especialista.

Mención especial merece el famoso “no rescate” o el rescate limitado al sistema financiero. Sabido es que el presidente Rajoy en su reciente intervención en el Debate sobre el Estado de la nación presentó como un éxito el haber conseguido eludir un rescate similar al de Grecia o Portugal, pasando de puntillas sobre el rescate del sector financiero, bien real y bien sometido a condiciones y a la supervisión de los famosos “hombres de negro” como nos recordaba Jesús Fernández-Villaverde el otro día en NeG  John Müller disecciona en los capítulos “La ruina de Bankia” y “Una crucifixión a tiempo”  lo que ocurrió con esta entidad donde se pusieron de manifiesto todos los males del sistema, politización, amiguismo, falta de profesionalidad, corrupción, falta de supervisión de las entidades de control, etc, etc, con los resultados desastrosos que van siendo conocidos a golpe de instrucción, una instrucción no iniciada precisamente por los órganos competentes del Estado sino por un pequeño partido político  como pone de manifiesto John Müller.  Sin que a estas alturas de la película nadie haya asumido responsabilidad política por el destrozo.

Lectura por tanto muy recomendable por tanto para entender como los políticos se salieron con la suya y derrotaron a los mercados y  la “prima de riesgo” a costa básicamente de mantener el “statu quo” con algunas pequeñas reformas, todas ellas impuestas desde fuera. Nuestra clase política pudo con los mercados, convenció a la Unión Europea pero no fue capaz de doblegar los intereses de la oligarquía económico-financiera ni de acabar con los mecanismos clientelares en los que en gran parte se fundamenta nuestro régimen de partidos. La impresión que deja el libro es, inevitablemente, la de una gran oportunidad perdida.

Abusos sexuales a menores y responsabilidad de la Santa Sede

Las actuaciones contra el “clan de los Romanones”, así como la primera reunión mantenida por la Comisión Pontificia para la Protección de los menores, vuelven a poner sobre la mesa los horribles casos de abusos sexuales perpetrados por sacerdotes. La cultura litigiosa de Estados Unidos, así como la abundancia de casos de abusos en ese país, han hecho que sea allí donde haya tenido lugar un mayor número de procesos judiciales, no sólo contra sacerdotes, sino contra las diócesis donde éstos estaban incardinados. En muchas ocasiones, se ha condenado como responsables civiles a dichas diócesis por lo que habían hecho sus sacerdotes, aplicando la doctrina del respondeat superior.
Sin embargo, también se está tratando de llevar al banquillo de los acusados a la Santa Sede e incluso al mismo Papa, tanto como responsables de lo que han hecho sacerdotes y obispos como en cuanto responsables de sus propias actuaciones, ya fueran negligentes (no impedir los abusos mediante un mayor control) o dolosas (supuesto encubrimiento de lo que estaba ocurriendo en los distintos países). Las actuaciones legales contra la Santa Sede y el Papa se han llevado a cabo tanto a nivel nacional como internacional.
A nivel nacional, la inmunidad soberana de que goza la Santa Sede, así como la “inmunidad del Jefe del Estado” han impedido que los casos iniciados en Estados Unidos prosperaran. Para ser aceptada en estos casos, la inmunidad soberana de la Santa Sede debe descansar, entre otras cosas, sobre la prueba de que los sacerdotes y obispos no pueden ser considerados “empleados” de la Santa Sede, a los efectos de la Foreign Sovereign Immunities Act, lo que a su vez planteaba la cuestión de la relación, conforme a Derecho canónico y en la práctica, entre el Gobierno de la Iglesia y los sacerdotes y obispos en sus diócesis, relación que la doctrina canónica denomina de “comunión jerárquica”.
En realidad, la correcta relación entre Iglesia y fieles también podría estar en el fondo de los ataques a la Santa Sede, realizados a nivel internacional. Dejando de lado varias peticiones al Tribunal Penal Internacional, para que investigue los abusos, las críticas han partido de varios órganos de las Naciones Unidas (Comité contra la tortura y Comité de los derechos del niño), por supuestos incumplimientos de sendas convenciones sobre la tortura y los derechos del niño. No es ningún secreto que la Santa Sede no goza de buena prensa en dicho organismo internacional, y en este caso se han despachado a gusto contra ella.
Se puede afirmar que la Iglesia Católica es percibida con frecuencia como una institución muy jerarquizada y centralista, por ejemplo, frente a la multitud de iglesias nacionales y autónomas que existen entre protestantes y ortodoxos. Una interpretación superficial del Código de Derecho Canónico de 1983 (por ejemplo, de los cánones 331, 332 y 333), que confieren al Papa, cabeza de la Santa Sede, potestad plena y suprema sobre toda la Iglesia, pueden hacer pensar que, en efecto, los sacerdotes pederastas y los obispos “encubridores” son lo equivalente a los funcionarios de cualquier Estado secular y por tanto sus actuaciones, en el ejercicio de sus funciones, son atribuibles a la Administración Pública, que sería la Iglesia Universal.
Sin embargo, de entrada, se olvida que el Papa también goza de la mencionada potestad (que podríamos traducir como jurisdicción, en términos no eclesiales) sobre los laicos, y se podría caer en el absurdo de atribuir a la Santa Sede cualquier actuación de un católico sobre la tierra. Además, una mala comprensión de la naturaleza de la Santa Sede, como sujeto soberano de Derecho internacional, puede llevar al error de pensar que la jurisdicción de la Santa Sede sobre sus fieles es del mismo tipo que la soberanía de un Estado sobre sus súbditos, y esto no es así. En primer lugar, porque si lo fuera, todos los católicos del mundo estarían divididos, en su lealtad y en sus obligaciones, hacia la Iglesia y hacia su propia patria. No obstante, desde el principio de su historia, la Iglesia trabajó para establecer dos ámbitos distintos de autoridad, el terreno y el espiritual (dad al César lo que es del César…, Marcos 12:17). En segundo lugar, porque la Iglesia no cuenta con el poder de coacción física propio del Estado.
En cuanto a los fines de la Iglesia, difieren enormemente de los fines de un Estado, pues son espirituales, aunque utilice medios humanos para llevarlos a cabo. Por otro lado, la Santa Sede no es un Estado, ni pretende serlo. Sí ha mantenido siempre que es un sujeto de Derecho internacional y como tal la aceptan la práctica totalidad de los Estados del mundo, que mantienen con ella relaciones diplomáticas y hasta concluyen acuerdos internacionales. El Estado de la Ciudad del Vaticano sí es un Estado, pero no es él el que es aceptado por la comunidad internacional como autoridad que gobierna la Iglesia Católica. Así, el reconocimiento internacional de la Santa Sede no es más que una manera de garantizar la libertad religiosa de 800 millones de personas en todo el mundo. Es necesario, por tanto, estudiar bien la naturaleza y acciones de las partes implicadas para poder determinar correctamente sus responsabilidades.

HD Joven: Acceso a la abogacía: lo “posimposible”

super lawyerCon motivo de la publicación en el BOE del pasado viernes 13 de Febrero de 2015 (pulse aquí) sobre el Examen de Acceso a la Abogacía (que ha acotado el temario con respecto al de la primera convocatoria), los editores de HD Joven hemos creído oportuno comentar cómo puede uno llegar a ser abogado desde que entró en vigor en nuestro país el Plan Bolonia (tema tratado esta semana aquí).

Anteriormente, con el plan de estudios antiguo, uno se matriculaba en la Licenciatura de Derecho, estudiaba cinco años con asignaturas anuales, pagaba la tasa, se colegiaba y ya podía ejercer.

A día de hoy, para poder llegar a ejercer como abogado hay que: (i) cursar cuatro años de Grado en Derecho en una Universidad (ya no existen las licenciaturas), (ii) hacer el Máster de Acceso a la Abogacía, de nueve meses de duración, en una Universidad o escuela de práctica jurídica debidamente acreditada, (iii) superar un período de prácticas externas tuteladas, remuneradas o no, y, por último, (iv) superar un Examen de Acceso a la Abogacía del que, de momento, sólo ha habido una convocatoria. Si no se superan todos estos requisitos, uno no puede colegiarse.

Este cambio, que supone, claramente, un mayor número de barreras de entrada para los aspirantes, está tratando de “europeizar” nuestro sistema universitario. En la mayoría de países europeos, los profesionales han tenido que cursar un período de estudios denominado “Bachelor” y, si desean completar su formación, un “Master”. Recientemente, se ha propuesto un nuevo modelo de estudios, aún por aprobar, mediante la reforma del Ministro Wert, pero de esto ya discutiremos en otra ocasión (pulse aquí). Paralelamente, con este sistema parece que se le está tratando de atribuir a la abogacía el carácter de profesión elitista, condición con la que se le identifica en muchos otros países, para poder tratar de olvidar aquello de “en España le das una patada a una piedra y te salen cien abogados”. Por poner un ejemplo, sólo en el ICAM en 2013 estaban colegiados el doble de abogados que en toda Francia, teniendo en cuenta el rol que juega la diferenciación entre abogado y abogado de empresa que hacen allí (pulse aquí).

El Grado, al que muchos tachan de “más fácil”, considero que forma mejor a los alumnos ya que les obliga a ir a clase y a realizar casos prácticos semanales (método didáctico que en las licenciaturas casi no se utilizaba). Se ven ya pocas cafeterías universitarias llenas de “licenciados en Mus” o parcelas de césped con “tomadores de sol” y “bebedores de cerveza”.

Una vez obtenido el Grado en Derecho, los aspirantes deben superar la siguiente barrera: el Máster de Acceso. En cualquier otra profesión, un Máster genera en el alumno una mayor especialización en alguna de las materias a las que puede dedicarse, creando, por tanto, una mejora en su currículum. Con este Máster “obligatorio”, esa posible mejora deja de existir, salvo que se haga en escuelas en las que se ofrezca la posibilidad de hacer un Doble Máster, pudiendo el alumno simultáneamente especializarse en un campo que le interese, a la vez que culmina uno de los requisitos para acceder a la profesión.

Este Máster supone, en gran medida, un repaso, durante todo un curso académico, de todas las asignaturas de mayor importancia de la carrera junto con el estudio de la deontología profesional, asistencia jurídica gratuita, organización colegial, etc., antes de “saltar al ruedo”.  A simple vista, parece algo positivo y que mejorará la profesionalidad de las nuevas generaciones. Indudablemente, trabajando se aprende tanto, o incluso más, que estudiando, pero lo que se busca con este nuevo plan es la mejor preparación posible.

Sin embargo, uno de los problemas que puede acarrear el Máster es su precio, ya que, en algunas universidades públicas puede llegar a superar los 5.000 euros, y en escuelas privadas llega a las cinco cifras. Dentro de la esfera pública, es desproporcionado que tengan más o menos el mismo precio cuatro años de Universidad que un solo año de “recapitulación obligatoria”.  En este sentido, conozco a compañeros que, debido a estos precios, han optado por opositar, lo que implica que si aprueban la oposición, podrán desarrollar su profesión jurídica, pero, si no, tendrán que realizar el Máster después de haber estado opositando, si es que quieren llegar a ejercer como abogado algún día, decisión completamente comprensible después de haber estudiado Derecho. Es cierto que se otorgan becas a los alumnos más brillantes, pero, a pesar de ello, no parece que sea suficiente para resolver esta cuestión. Por no hablar del número de plazas públicas que, en muchos casos, no llega a cubrir la demanda de sus graduados (por ejemplo pulse aquí).

Una vez finalizado el Máster, se debe cumplir un período de prácticas externas tuteladas. Al ser un requisito obligatorio, el centro en el que se haya cursado el Máster tiene la obligación de, si el alumno no encuentra donde poder realizarlas, ofrecerle algunas opciones en las entidades con las que tienen convenios. Obviamente, si uno encuentra las prácticas por sí mismo, será una mejor solución que optar por las que le pueda ofrecer el centro, ya que seguramente serán remuneradas y con opciones reales de continuar. En el caso de elegir las prácticas “concedidas”, las entidades, al tener que “acoger” cada cinco meses a un aspirante que no ha tenido suerte en su búsqueda, pueden permitirse el lujo de ofrecerlas sin remuneración y sin posibilidades de futuro.

Habiendo superado todos estos requisitos, llegamos al meollo de la cuestión, el Examen de Acceso a la Abogacía, conocido como “el MIR de los abogados”. Así pues, para los que desconozcan cómo es este Examen, procedo a citar el siguiente resumen del ICAM: “Esta prueba de evaluación supondrá el 70% de la calificación final y el 30% restante corresponderá a la nota obtenida en el curso de formación especializada. La prueba de evaluación consistirá en un ejercicio  escrito de 4 horas con 50 preguntas sobre materias  comunes al ejercicio de la profesión de abogado y 25 preguntas sobre materias específicas a elegir: civil y mercantil; penal; administrativo y laboral. Cada pregunta tendrá 4 respuestas de las cuales sólo una es correcta. Las preguntas contestadas correctamente sumarán 1 punto, las contestadas incorrectamente restarán – 0´33 puntos y las no contestadas no puntuarán”. De tal modo que, haciendo la media ponderada entre la nota obtenida en el Examen y la nota media obtenida en el Máster, se obtendrá como resultado la calificación de APTO o NO APTO.

Es un tema muy polémico, del que ya dio de qué hablar la primera convocatoria, que tuvo lugar el 28 de junio de 2014, por la que se llegó a convocar una manifestación en su contra promovida por la plataforma de Abogados Sin Toga (actualmente JAM), quienes han conseguido que se convoque la segunda edición del Examen (pulse aquí).

Con este “Bar Exam” parece que nos acercamos más al modelo americano, pero salvando las distancias, ya que en EEUU los salarios de los abogados son mucho más altos, pero ese es otro tema (pulse aquí).

Por otro lado, lo que resulta incomprensible es que sólo haya una convocatoria al año y que ésta sea en Mayo o Junio. Tras la realización de las prácticas, los pre-abogados reúnen todos los requisitos necesarios para poder presentarse, pero deben esperar entre cuatro y seis meses para poder realizar el Examen y, por tanto, para poder colegiarse. Esto genera un período de tiempo en el que simplemente pueden optar a un contrato de prácticas. Lo lógico sería que hubiera, al menos, dos convocatorias anuales, una a finales de Enero o principios de Febrero (pensada para los alumnos que han realizado sus prácticas de Septiembre a Enero) y otra a finales de Mayo o principios de Junio (pensada para los alumnos que realicen sus prácticas de Enero a Mayo).

¿Cuál sería mi propuesta? En primer lugar, para dotar a la profesión de unos candidatos más competitivos, subiría la nota de corte de acceso a la carrera de Derecho. Por otro lado, establecería que el Grado tuviera una duración de cuatro años, con un quinto año al que se le podría denominar Máster, en el que se recuerden las materias más indispensables, añadiendo algunas cuestiones más directamente relacionadas con el ejercicio de la abogacía, pero en el que la matrícula tuviera el mismo precio que la de un curso del Grado (en las universidades públicas). Seguidamente, y no casi un año después, el alumno debería realizar un Examen común para todos los aspirantes o bien una “Reválida” de la propia Universidad. Después de esto, ya sí que se podría fijar el período de prácticas de cinco  meses y que, una vez concluido, el aspirante, por fin, se pueda colegiar. Poner el Examen después de las prácticas sólo dificulta que el alumno pueda prepararse para el mismo, ya que al estar trabajando, puede que no disponga del tiempo necesario para poder presentarse en condiciones de aprobar.

Así pues, sólo me queda decir que “el sabio puede rectificar, el necio nunca”. Si algo se puede mejorar, por qué no hacerlo. Con toda esta carrera de obstáculos que se les ha puesto a los letrados del futuro, queda claro que estarán mejor preparados que los ya consagrados por el plan antiguo, pero dentro de este proceso por conseguir una mayor profesionalidad, es necesario un ligero reajuste en este nuevo método. ¿Cambiará a mejor o seguirá como hasta ahora? Hagan sus apuestas.

Elisa de la Nuez e Ignacio Gomá hablan de la Fundación en El Búho

El miércoles 4 de marzo de 2015 Elisa de la Nuez e Ignacio Gomá comparecieron en el programa de tertulia política El Búho de Radio Siglo XXI en una sesión dedicada a la regeneración. El programa es conducido por Mariano Alonso y participan en él José García Domínguez, ayer ausente por imposibilidad accidental, y Cristina Losada. Los patronos de la Fundación Fernando e Ignacio Gomá participan también en él alternativamente y con periodicidad quincenal.

La tertulia, de una hora, dio para hablar de la independencia de la justicia, las tasas, concepto de Estado de Derecho, corrupción, algunos temas de rabiosa actualidad y también, por supuesto, el origen de la Fundación y sus proyectos.

Pueden escuchar el programa entero AQUI.

¿La utopía de la independencia de los reguladores?

La independencia de los reguladores es un tema recurrente en el análisis de la fortaleza de un estado de derecho y de una arquitectura institucional. En este blog se ha tratado en repetidas ocasiones, ver por ejemplo aquí o aquí.

Es un vídeo grabado y difundido por el presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, el que nos permite volver a reflexionar sobre el concepto de independencia de los reguladores, y los diseños institucionales parar lograrla. El vídeo puede verse aquí. Es un vídeo corto, 2 minutos, accesible tanto a través del portal de la Casa Blanca, como en la plataforma YouTube, que expresa la posición del gobierno de los Estados Unidos en el tema de la neutralidad de red. Por ponerlo en contexto, cuando Obama graba este vídeo, acababa de sufrir un notable revés en las elecciones al Congreso y al Senado celebradas en noviembre del 2014. El presidente, en su intento por revitalizar su mandato, toma varias iniciativas en áreas como inmigración, salud, e Internet. En el caso de Internet elige una intervención grabada en vídeo para impulsar su acción de gobierno.

Los temas relacionados con Internet no son temas que en nuestro país suelan mover al electorado, pero en Estados Unidos sí es un tema que levanta pasiones. Valga como muestra este vídeo, del programa de John Oliver, que se emite en la cadena HBO americana como un late-night show semanal. Puede imaginarse un programa similar a lo que sería “El Intermedio” de La Sexta con Wyoming. En el vídeo, sin duda divertido, Oliver acaba pidiendo a todos los espectadores que escriban una respuesta a la consulta que en ese momento tenía abierto el regulador americano de las telecomunicaciones, la FCC, sobre el tema de la neutralidad de red. Esta intervención originó que el regulador recibiera más de 300.000 mensajes y 45.000 respuestas al día siguiente, colapsando sus sistemas. En los días posteriores superaron el millón. ¿Pueden imaginarse en España que presentadores como Pablo Motos, o El Gran Wyoming en sus programas pidieran que todos los espectadores respondieran a una consulta pública de un organismo regulador en España? Un pensamiento divertido.

Situado el contexto, y volviendo al vídeo del presidente Obama, si en el primer minuto hace una declaración de la posición de su gobierno sobre el tema de la neutralidad de la red. En el minuto 1:08, indica que “pide a la FCC que haga, … “. Al final del vídeo, suaviza la afirmación indicando que “la FCC es un regulador independiente …”, y por tanto “debe tomar su propia decisión”, pero que debería escuchar al pueblo americano.  No quiero entrar en el fondo del debate sobre la neutralidad de red, una solución en busca de un problema, que ya fue abordado recientemente en este post. El tema que nos ocupa es el de la independencia de los reguladores.

Sería difícil encontrar en cualquier país europeo una intromisión por parte del poder político tan clara, directa y explícita sobre un regulador independiente. En el “modo europeo”, la forma de proceder sería realizar la presión en un modo menos evidente. Cuando sucede de forma tan explícita, lo cual sin duda se da también con cierta frecuencia, se producirá una reacción por parte de los medios y los partidos de la oposición denunciando la intromisión. Por eso sorprende el vídeo visto desde la óptica europea. A diferencia de lo que hubiera sucedido en cualquier país europeo, donde la grabación y emisión de este vídeo hubiera sido considerado un escándalo y una intolerable intromisión en la independencia del regulador, en Estados Unidos no tuvo este tratamiento, ni por parte de la prensa, ni por parte de los ciudadanos. La reacción invita a la reflexión.

Pueden darse muchas interpretaciones, pero la que más se acerca, en mi opinión, a la realidad es que a diferencia de lo que sucede en un país como España, en Estados Unidos la confianza en los organismos reguladores es muy superior. Si en nuestro país, cualquier regulador está siempre bajo sospecha de servilismo al poder político, esta situación no se percibe en la misma forma en Estados Unidos. Es el prestigio de la institución, y en particular de su presidente, la que queda en entredicho con una intromisión de este tipo, y lo que llevó a muchos medios americanos a valorar que podría tener un efecto contraproducente, y obligar a la FCC a mostrar su independencia separándose de la petición realizada por el presidente Obama. Sin embargo, al final de esta historia, la declaración de Obama ha tenido una influencia clara en la decisión adoptada por la FCC el pasado 26 de febrero, y el regulador ha cambiado en gran medida su planteamiento inicial. Nada es perfecto.

No voy a profundizar en la importancia que se da en la arquitectura institucional de las democracias modernas a la independencia de los organismos reguladores. La introducción de reguladores independientes para la política monetaria, competencia, el mercado de valores, o sectores tradicionalmente oligopolísticos (energía, telecomunicaciones, …) está bien asentada en la teoría económica. Baste recordar cómo se introducen la independencia en la política monetaria de los bancos centrales como medio de evitar la tentación de los gobiernos de imprimir dinero para solucionar sus problemas presupuestarios y de deuda, generando no pocas crisis de inflación a lo largo de la historia.

¿Por qué la sociedad americana tiene mayor confianza en sus reguladores independientes? La respuesta que tradicionalmente se escucha, se analiza y se debate, se centra en el modo en que se eligen los cargos públicos en esas instituciones. Si la elección por parte del gobierno, o del presidente, siempre resulta demasiado difícil de aceptar para un organismo independiente, esa tarea suele asignarse al parlamento como depositario de la representación de los ciudadanos. Ciertamente que sea el parlamento o el gobierno quien los elige, desde un punto de vista práctico y realista presenta pocas diferencias. A veces esta situación genera incluso debate sobre si el organismo regulador debería ser independiente del gobierno que lo nombra, o de las empresas que debe regular. No serán pocos los que defiendan que un organismo regulador no puede hacer política, y por tanto debería seguir las directrices que debe marcarle el gobierno elegido democráticamente. Un debate que puede parecer sencillo, pero que plantea no pocas cuestiones sobre los depositarios de la legitimidad democrática.

En España vemos una y otra vez, como la elección por parte del parlamento de puestos como los miembros del consejo de RTVE, de los vocales del CGPJ, o de los consejeros de los organismos reguladores, justifica que los políticos afirmen y defiendan que no puede haber nada más democrático que su elección por parte del parlamento, como depositario de la legitimidad que otorgan los votos. El reparto de esos puestos entre los partidos políticos mimetizando la composición del parlamento refleja la hipocresía de esas afirmaciones. Estos modelos han conducido a una progresiva desprofesionalización y politización de todos estos organismos. Si los primeros nombramientos en la etapa tras la transición, aún bajo los mismos modelos de elección, incorporaron profesionales de reconocido prestigio y trayectoria profesional, el paso de los años ha conducido a nombramientos cada vez más politizados y más afines a los partidos que los proponen. Conviene recordar que los nombramientos en Estados Unidos los realiza en muchos casos directamente el presidente, y el resto los designa el Congreso.

Esta situación ha llevado a proponer que en casos como el CGPJ los nombramientos se hagan por sorteo sobre los jueces que cumplen los requisitos exigidos. Lo que podría sonar a una propuesta frívola, tiene bastantes adeptos. Podríamos entrar en discusiones más técnicas sobre los períodos de nombramiento o la valoración y aceptación de los candidatos. En casos como el Tribunal Supremo americano, aun cuando la designación es presidencial, los puestos son vitalicios, lo que sin duda facilita la independencia de los nombrados. Por supuesto el presidente propondrá a aquellos que entiende pueden ser más afines a sus valores y principios, pero un puesto vitalicio garantiza mayor independencia que las reelecciones cada 4 o 5 años.

Al final, los debates sobre los modelos de elección son pura retórica. Lo cierto es que el único elemento que garantiza la verdadera independencia de los organismos reguladores, y el gran elemento diferencial entre los nombramientos en países como Estados Unidos, y España, es el prestigio y trayectoria profesional de las personas designadas. Lo único que puede evitar realmente la intromisión política, y asegurar que las decisiones de un organismo regulador serán tomadas con independencia es el prestigio profesional de las personas que deben tomar y firmar esas decisiones. Si la persona elegida no tiene una trayectoria profesional y un reconocimiento en el sector que debe regular, y por tanto, tiene claro que su cargo se lo debe al gobierno que le ha nombrado, y que nunca podría haber soñado con un cargo similar si no fuera por su afinidad a un partido, será difícil que esa persona por muy honesta y bien intencionada que sea, pueda tomar decisiones independientes. Solo el prestigio, y el riesgo a perder un respeto ganado a lo largo de una trayectoria profesional de muchos años suponen un contrapeso suficiente para evitar la intromisión del poder político. No hay otro. Sea el que sea el modelo de elección.

Para que el modelo realmente funcione es preciso que la trayectoria y los logros profesionales tengan también reconocimiento y prestigio social. España no es especialmente generosa en este punto. Poder y prestigio tienden a confundirse, y en nuestro país, plegarse a los deseo del poder siempre parece un camino más sencillo para alcanzar el reconocimiento social.

Solo unos estrictos requisitos sobre la trayectoria profesional de las personas que van a ocupar determinados cargos en los organismos públicos puede garantizar la independencia profesional. Solo la introducción de competencia y transparencia en los mecanismos de selección puede mejorar los procesos. Solo unos mecanismos claros y ágiles para verificar el cumplimiento de estos requisitos y para rechazar candidatos que no estén a la altura pueden transmitir el deseo de los gobiernos de garantizar la independencia de los reguladores. Los debates sobre los modos de elección no son más que cortinas de humo retóricas y estériles.

Si quiere valorar el respeto de un gobierno por la independencia de los reguladores, no debería mirar el mecanismo de elección, debería mirar el currículo de los candidatos propuestos.

 

La democracia, los partidos políticos y la democracia en los partidos políticos

Observando las bases del Derecho Público español vigente, es posible comprobar la existencia de una estructura jurídico-política que procede de la idea de que España es un Estado social y democrático de Derecho conforme al artículo 1.1 de la Constitución Española, siendo los partidos políticos una manifestación de la expresión del pluralismo político, que es un valor superior del ordenamiento jurídico, y un instrumento fundamental para la participación política. Por eso, los partidos tienen una gran importancia en el sistema constitucional español, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1981, que señala que su “relevancia viene justificada por la importancia decisiva que esas organizaciones tienen en las modernas democracias pluralistas, de forma que se ha podido afirmar por algunos Tribunales extranjeros que «hoy día todo Estado democrático es un Estado de partidos» o que éstos son «órganos casi públicos», o conceptos similares”.

Es necesario destacar que el artículo 6 de la Carta Magna española establece que la estructura interna y el funcionamiento de los partidos políticos deberán ser democráticos. Este precepto deriva de la acertada idea de que, para que una sociedad sea adecuadamente democrática, los partidos que en ella se encuentran también deberán ser democráticos, ya que, de lo contrario, será imposible, en todo caso, que la ciudadanía pueda tener verdaderamente el poder.

El principal problema existente en la actualidad, en lo que a la actividad de los partidos políticos y a la toma de decisiones se refiere, es que la organización de los mismos se ha establecido de forma vertical y no de forma horizontal, de modo que las decisiones de ciertos miembros del partido prevalecen sobre la voluntad de los demás, que tendrán que elegir entre aceptar las ideas o revelarse, siendo la sumisión la opción mas cómoda en muchas ocasiones en las que determinados militantes pretenden escalar dentro del entramado organizativo de la formación política.

La situación existente en la mayoría de los principales partidos políticos del panorama nacional es que se ha creado una casta dentro de cada formación, de manera que unos pocos controlan o intentan controlar en el aspecto ideológico y en el aspecto organizativo todo el aparato del partido, que incluye a los militantes que están en las bases.

La casta que existe en cada partido está configurada, partiendo de la explicación de César Molinas en “Una teoría de la clase política española“, como una élite extractiva que intenta instrumentalizar la formación política, en lugar de como un medio para hacer efectiva la democracia, como una herramienta para lograr la consecución de fines de naturaleza particular con el objetivo de beneficiar a un sujeto o a un grupo de sujetos determinados, sacrificando, en muchas ocasiones, el interés del partido por satisfacer deseos privados que pretenden alcanzar un plano que supera al ámbito de la formación y que se manifiestan como el sueño de ser parte de una oligarquía política. Ese hecho provoca que, en muchas situaciones, bastantes militantes vean frenada su capacidad decisoria por la fuerza de las corrientes oficialistas, que intentan ejecutar en los órganos deliberativos las ideas de las personas que controlan los órganos directivos, de modo que, como dice Paloma Biglino Campos, “los partidos políticos siguen siendo los nervios del sistema democrático, pero están perdiendo capacidad para llevar la opinión de los ciudadanos a la vida del Estado”.

Los mecanismos empleados para controlar cada partido, que se constituye como un pequeño sistema dentro del sistema político nacional, son incompatibles con la democracia interna y suelen verse materializados en figuras como la disciplina de voto, que produce la alienación ideológica de muchos dirigentes en determinados asuntos debatidos en el seno del partido en el momento de desarrollar su actividad parlamentaria, aunque el artículo 67.2 de la Constitución Española indica que “Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo”. Distanciarse de las actuaciones dirigidas por la cúpula de cada partido puede tener consecuencias negativas, ya que, como Alfonso Guerra dijo, “el que se mueve no sale en la foto”, aunque, como afirma Francisco Sosa Wagner, “el deber fundamental de todo afiliado debe ser el de respetar el credo ideológico básico de la concreta organización y su derecho más fundamental el de criticar las concretas estrategias de los dirigentes para poner en práctica el ideario”.

En el seno de determinados partidos políticos se están produciendo luchas para obtener el control de la asociación que deberían servir para fortalecer a las formaciones pero que, realmente, parecen perjudiciales. Este hecho puede ser útil para comprobar que, ciertamente, los partidos no están construidos sobre unos cimientos ideológicos y jurídicos sólidos, que deben estar presididos por la libertad ideológica y por la libertad de expresión.

No hay duda alguna de que es necesario realizar algunas modificaciones normativas que son indispensables, como las que se refieren a la reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y a otros cambios, como el que debe hacerse para tipificar adecuadamente la financiación ilegal de las formaciones políticas. Las alteraciones legislativas correctas, si se hicieran bien, resolverían muchos problemas y servirían para poder crear un verdadero sistema democrático en el que los partidos y sus dirigentes sean una parte de la solución en lugar de constituir una parte del problema. No puede dejar de tenerse presente que los partidos políticos son un reflejo de la realidad social existente.

Para que España pueda ser un Estado social y democrático de Derecho, es necesario que los partidos políticos sean fieles a los principios que sustentan la estructura jurídica existente, ya que son un elemento de ella y sus actuaciones condicionan el desarrollo de la práctica judicial, la creación de la legislación y la actividad administrativa, por culpa de las distorsiones que se han ido produciendo por los fallos que tienen los pilares constituciones, que no han logrado garantizar el establecimiento de una fuerte división de poderes, aunque no hace falta modificar la Constitución, sino mejorar algunas normas esenciales y garantizar su cumplimiento.