Acciones de Bankia: cómo reclamar

Comoquiera que estoy estudiando el tema para reclamar en nombre de mi suegro, comparto unas reflexiones sobre cómo pedir la devolución del dinero desembolsado con ocasión de la suscripción de acciones de Bankia. Por favor, permítaseme el disclaimer: no lean esto como  un manual de instrucciones, sino como mero pensar en alto, con el ánimo de suscitar críticas y consejos de otros más entendidos.

Hay dos caminos básicos: o pedir la nulidad del negocio de suscripción o exigir responsabilidad por daños y perjuicios.

La nulidad del negocio sería, en particular, nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento, debido a dolo o (simplemente) error del suscriptor. Podría alegarse también nulidad radical o absoluta por vulneración de normas imperativas, pero no parece que sea necesario. Ciertamente, la acción de nulidad radical no está sujeta a plazo mientras que la de anulabilidad lo tiene de 4 años. Pero estamos dentro de este plazo, el cual a tenor del art. 1301 del Código Civil, comienza a correr (en los casos de error o dolo) desde “la consumación del contrato”, la cual habría tenido lugar en la fecha de adjudicación de las acciones (19 de julio de 2011). Bueno, alguna sentencia (en materia de participaciones preferentes) es más flexible y coloca el dies a quo en las fechas en la que se conoce el motivo de anulabilidad, porque salta a la luz el agujero financiero de Bankia (mayo de 2012); también es discutible (véase aquí) si el plazo es de caducidad o prescripción (y por tanto, en este último caso, admite interrupción por reclamación extrajudicial)…; pero yo no me fiaría ni de lo uno ni de lo otro y presentaría la demanda antes del 20 de julio de 2015.

A su vez, el dolo o error podría intentarse imputar a la deficiente información proporcionada por la comercializadora de los valores (a menudo la propia Bankia) o por la emisora de los mismos (Bankia, naturalmente).

El primer argumento remite al estándar de información que debe recibir un inversor, con arreglo a la normativa MiDIF (art. 79 bis Ley del Mercado de Valores). Yo no lo voy a utilizar, porque es dudoso, amén de engorroso.

Alguna Sentencia dictamina que, no siendo la renta variable (unas simples acciones) un producto complejo, el test de conveniencia (que mide los conocimientos y experiencia del inversor) y el de idoneidad de la inversión (que compara las características del producto con los objetivos del inversionista) no resultarían ni siquiera preceptivos.

Quizá se podría combatir esa apreciación y aducir que lo determinante no era la naturaleza del producto, sino si existió una recomendación personalizada de inversión. Sin embargo, esa alegación abre un debate sobre múltiples cuestiones fácticas, con el consiguiente engorro probatorio, que no es preciso soportar, porque el segundo argumento es más simple y está prosperando en las Audiencias.

En efecto, la información que en todo caso, sin ninguna duda, debía servir de orientación al adquirente de renta variable era el Folleto de emisión de las acciones, cuya exactitud era responsabilidad de la propia Bankia. Pues bien, varias Audiencias han admitido que es un hecho notorio (el cual ni siquiera necesita prueba, a tenor del art. 281.4 de la LEC) que dicho documento era engañoso. Motivos: el Folleto se basó en unas Cuentas de 2011 pro forma, que vendían beneficios y solvencia; ante los sucesivas noticias que ponen en duda su salud financiera, Bankia reacciona con comunicados donde proclama con rotundidad que es solvente; todavía a principios de mayo de 2012, Bankia presenta a la CNMV unas Cuentas de 2011, sin auditar, que arrojan un beneficio de 300 M€; pero entonces se produce el cambio de gestión y Bankia presenta unos nuevos estados contables, en los que reconoce unas pérdidas de casi 3000 M€; a la vez se solicita del FROB una inyección para BAF, la matriz, de 19.000 M€ (de los cuales 12.000 € eran para Bankia). Como consecuencia de ello, la acción Bankia sufre un vertiginoso deterioro, hasta perder casi todo su valor.

De los anteriores hechos se desprende que el Folleto estaba ocultando precisamente aquel agujero patrimonial y por consiguiente indujo a los suscriptores a un error (por supuesto excusable) sobre aquello que era, cabalmente, el motivo por el que invertían, su fe en la solvencia y capacidad de la empresa para generar beneficios y dividendos. Ergo, el negocio de suscripción de acciones es anulable.

En este sentido,  se han pronunciado ya numerosos Juzgados de Primera Instancia y al menos, que yo sepa, las Audiencias Provinciales de Valencia (1/12/2014 y 7/1/2015), Ávila (9/2/2015) y Oviedo (23/3/2015).

Ante esta alegación, Bankia se defiende alegando prejudicialidad penal. Existe un procedimiento penal en curso, debido a la querella presentada por el partido UPyD contra los administradores de Bankia por supuestos delitos de falsedad en las cuentas, administración desleal y otros. Y Bankia aduce que los procedimientos civiles deberían suspenderse hasta que se resuelva el penal, pues lo que se determine en este último (en especial, en punto a la falsedad de un documento que se suele aportar en las causas civiles, las Cuentas utilizadas para la salida a Bolsa) tendría “influencia decisiva” sobre lo que se pueda fallar en los primeros (cfr. arts. 10 LOPJ, 114 LECr y sobre todo el 40 LEC).

Sin embargo, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2014 ha sido pionero a la hora de rechazar ese argumento. Comienza destacando que la prejudicialidad debe ser objeto de interpretación restrictiva. También apunta que el pleito civil se resuelve sobre la base de un error o dolo civil (que no tiene por qué coincidir con el penal), el cual se demuestra sin necesidad de acudir siquiera a la falsedad de las Cuentas, pues basta constatar la notoria discordancia entre la imagen de solvencia proyectada en el momento de la Oferta de Suscripción y la nefasta realidad económica de la Compañía, reconocida  por la propia Bankia y las autoridades. Concluye que sería contrario a la realidad social admitir la suspensión de los juicios, frustrando de esta manera el resarcimiento de los numerosos afectados.

La consecuencia de la anulación del negocio de suscripción sería la devolución: por parte del suscriptor, de las acciones suscritas (con sus frutos, que no los ha habido) y por parte de Bankia, del importe desembolsado más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción.

Por cierto que, como advierte la Audiencia Provincial de Valencia, esta es una solución legítima, de las que puede establecer el Derecho interno como reacción frente a la inexactitud de un Folleto de emisión (así lo declaró Sentencia del TJ de la UE de 19/12/2013). La otra vía de reclamación es la responsabilidad por daños y perjuicios. Algunos la están exigiendo a los administradores, personándose al efecto en la causa penal. Creo que es más sencillo y rápido optar por vía civil y exigir la responsabilidad al propio emisor, quizá como petición subsidiaria de la de anulación o (en el caso de los que vendieron las acciones suscritas o las compraron antes de que se destapara el agujero patrimonial, en mayo de 2012) como petición única. No obstante, para esta acción ya queda poco tiempo. Según el art. 28.3 de la Ley de Mercado de Valores, la acción prescribe a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. Ese conocimiento se podría presumir a partir del 25 de mayo de 2012 (fecha en la que Bankia comunica a la CNMV las nuevas Cuentas de 2011, ya auditadas y con pérdidas).

Los primeros pasos de la ley de Transparencia: una valoración

  He opinado en otras ocasiones que se puede ser transparente sin ley de transparencia, únicamente hace falta voluntad de ser transparente. Ante la ausencia de esa voluntad en nuestro país era obvia la necesidad perentoria de la norma y la presión social. Por mi experiencia, en vigor la ley, creo que los distintos departamentos ministeriales tienen claras instrucciones de ser transparentes y así vienen dando acceso a los documentos que se les solicitan.

Un ejemplo del sentido patrimonialista que tenían en el pasado reciente políticos y funcionarios respecto a los papeles del Estado es lo ocurrido con las “Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno”, que venía solicitando –por puro interés académico desde hacía tiempo- y que me venían negando como si se tratara de verdaderos arcana imperii.

En efecto, el 14 de septiembre de 1993, solicité al Presidente del Gobierno copia del Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de octubre de 1987, por el que se aprueban las “Instrucciones para la tramitación de asuntos en los órganos colegiados del Gobierno”, así como de cualquier otro acuerdo que modifique el anterior o que tenga que ver con este asunto. La respuesta denegatoria por parte del Director del Gabinete de la Presidencia del Gobierno, de 5 de noviembre de 1993, fue la siguiente: “Lamentablemente no le puedo facilitar el texto del referido Acuerdo, toda vez que se trata de una norma de funcionamiento interno carente de virtualidad fuera del ámbito del Consejo de Ministros, y que al no afectar a los derechos e intereses de los ciudadanos no precisa ni publicación ni publicidad”. Reiterada, el 6 de junio de 2010, la misma solicitud a la Presidencia del Gobierno, el Secretario General Técnico del Ministerio de la Presidencia, con fecha 8 de julio de 2010, contesta lo siguiente: “Las Instrucciones para la tramitación de asuntos ante los órganos colegiados del Gobierno actualmente en vigor fueron aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de junio de 1996 y no fueron objeto de publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

 La falta de inserción en el BOE fue debida a su propio carácter, ya que las Instrucciones no son normas de carácter general, sino disposiciones administrativas de orden interno, que tienen por objeto establecer los mecanismos de funcionamiento de los órganos colegiados del Gobierno y carecen de efectos jurídicos frente a terceros.

 Por las razones expuestas, así como por la confidencialidad que debe presidir las actuaciones de los órganos colegiados del Gobierno, no es posible acceder a su petición”.

Precisamente por no ser publicadas en el BOE es por lo que cobra plena eficacia el derecho al acceso a las mismas que ahora protege la Ley de Transparencia. La última petición la hice en marzo de 2012 a través de tuderechoasaber.es. Resultado: ausencia de respuesta.

Las referidas Instrucciones son un documento de lo más inofensivo, no conteniendo secreto alguno, ni suponiendo su divulgación, obviamente, peligro alguno para nadie. Generalmente, las instituciones que tratan de ser transparentes suelen publicar este tipo de disposiciones en los diarios oficiales. Así lo hace, a título de ejemplo, la Comisión Europea con su Reglamento interno.

Cuando parece que el Congreso de los Diputados debiera ser una de las instituciones más transparentes, se despacha así, de esta forma tan absurda, cuando se le solicitan documentos expedidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Transparencia:

“Las disposiciones previstas en el Título I de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno entraron en vigor el 10 de diciembre de 2014. Las Normas de la Mesa del Congreso de los Diputados, de 20 de enero de 2015, para la aplicación de las disposiciones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno a la Cámara, en relación con su actividad sujeta a derecho administrativo, entraron en vigor el 20 de febrero de 2015. La información solicitada se encuentra, por tanto, fuera del ámbito temporal de aplicación de las mismas”.

Parece obvio que la entrada en vigor de la Ley de Transparencia y de cualquier otra norma de desarrollo de la misma, nada tiene que ver con la fecha de los documentos que se solicitan, que pueden ser anteriores a la misma.

Con adhesión a la queja presentada por AccesInfoEuropeel 17 de diciembre de 2014, sobre la aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno el 23 de enero de 2015 remití al Defensor del Pueblo las siguientes observaciones complementarias (también remitidas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno):

“I.- El artículo 17 de la Ley 19/2013,  permite presentar la solicitud de acceso “por cualquier medio”, sin que ello pueda limitarse por norma de rango inferior y, mucho menos, por práctica administrativa como puedan ser las instrucciones contenidas en una página web (Portal de la Transparencia).

El Consejo General del Poder Judicial, el Congreso de los Diputados y el Senado permiten presentar las solicitudes por cualquier medio, sin necesidad de autentificación alguna. Puede leerse en la web del Senado: “Una simple llamada telefónica, un simple correo electrónico, un simple correo postal”.Lo que demuestra la tendencia a facilitar el derecho de acceso a los ciudadanos, sin cargas engorrosas y no establecidas en la Ley.

Actualmente no existe una obligación legal para las personas físicas de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas. Es un derecho del ciudadano y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno tampoco establece tal obligación.

El “Anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas” (Texto sometido a información pública. Fecha: 16 de enero de 2015), tampoco establece dicha obligación.

II.- Desde el principio de proporcionalidad hay que entender desproporcionados los requisitos exigidos para el acceso por el Portal de la Transparencia. En primer lugar, porque no contempla el acceso mediante escrito presentado en papel. En segundo lugar, porque sería más que suficiente contemplar también la opción de presentar un simple e-mail o rellenar un formulario electrónico (sin la exigencia de autentificación alguna), como es la práctica habitual de los países de nuestro entorno y de todas las instituciones de la Unión Europea.

El mismo trámite (aparte de la opción del escrito en papel) ha de ser suficiente para presentar la reclamación prevista ante el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno; pues la denominada “solicitud confirmatoria” en materia de derecho de acceso ante las instituciones de la Unión Europea puede presentarse también a través de un simple e-mail sin requisito adicional alguno.

Asimismo, esto es lo que sucede con otros derechos democráticos, como el de participar en la elaboración de las normas. Así, si se accede a la página web del Ministerio de Hacienda y Administración Públicas, sección “Normas en tramitación”, se pueden presentar alegaciones a través de un simple e-mail; como sucede también, por ejemplo, en las Consultas Públicas de la Comisión Europea:

También puede ponerse como ejemplo que basta un simple e-mail (o rellenar un formulario electrónico), sin otros requisitos adicionales, para presentar una queja ante el Defensor del Pueblo español, y también ante el europeo.

III.- Que a fecha de hoy no aparece en el Portal de la Transparencia información alguna sobre la sede donde se encuentra el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno”.

A raíz de referidas quejas, la Defensora del Pueblo, constatando insuficiencias informativas en el Portal de Transparencia sobre las vías legales para presentar una solicitud de acceso a la información y sobre los mecanismos de registro y su impacto disuasorio y excluyente sobre el ejercicio del derecho de acceso a la información pública establecidos por el citado Portal, abrió una investigación, dirigiéndose a la Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración para que le diera explicaciones al respecto.

Otra deficiencia en la aplicación de la Ley de Transparencia, en la resolución de los recursos por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que hemos puesto en conocimiento del Consejo es la siguiente:

“… se plantea un importante problema de seguridad jurídica: el dies a quo a partir del cual se cuenta el plazo de interposición de los recursos cuando no ha sido notificada la resolución que concede o deniega el acceso.

… se prueba por el solicitante el plazo de recepción en el Ministerio competente, según el acuse de recibo de correos.

A mi juicio, el “órgano competente para resolver” a que se refiere el artículo 20.1 de la Ley 19/2013 ha de considerarse el Ministerio que tenga el documento; con independencia de que el órgano que internamente se haga cargo de la resolución sea otro; pues de otra manera, el solicitante de acceso no puede tener constancia cierta de la fecha a partir de la cual puede ejercitar –con seguridad- sus derechos”.

Es de esperar que la aplicación práctica de la Ley de Transparencia se vaya perfeccionando con el tiempo, evitando trabas innecesarias.

Para el que pueda estar interesado Tuderechoasaber.es acaba de publicar un Informe sobre la aplicación de la Ley de Transparencia

 

Flash Derecho: Debate sobre el régimen de “segunda oportunidad” con el Subsecretario de Economía y Competitividad.

FOTO FORO

El pasado 23 de abril la Fundación ¿Hay Derecho? organizó un foro en la Facultad de Derecho Universidad Complutense sobre el nuevo régimen de segunda oportunidad introducido por el RDL 1/2015 de 27 de febrero.

Para ello contamos con la presencia de don Miguel Temboury, Subsecretario del Ministerio de Economía y Competitividad, departamento del que ha partido la iniciativa de esta regulación.

En este blog hemos escrito sobre esta reforma y sus defectos y por eso hemos considerado oportuno debatir con uno de los máximos responsables del ministerio que ha liderado esta iniciativa, con objeto de que nos explicara las razones por las que se optó por un régimen restrictivo, prolijo y muy alejado de lo que sucede en países de nuestro entorno y de las recomendaciones internacionales al respecto. Desde aquí agradecemos la presencia y disponibilidad de don Miguel Temboury para participar en un debate sobre un tema que despierta tanta sensibilidad social y cuya falta de adecuada solución ha sido caldo de cultivo para el nacimiento de otras fuerzas políticas que pretenden terminar con el bipartidismo hasta ahora existente. El ciudadano no percibe su recuperación económica y no parece que se hayan sentado las bases para prevenir una crisis que ha atacado a los más débiles.

Contamos además con la presencia de uno de los mejores concursalistas de este país, el profesor don Ángel Rojo, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, con don Enrique García García, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28), especialista en materia concursal y con la editora y profesora Matilde Cuena que lleva muchos años estudiando el problema de la segunda oportunidad para la persona física insolvente.

Como se pueden imaginar, tanto por el tema como por los ponentes, el debate fue intenso y enriquecedor. Se discutieron “principios” y deficiencias técnicas, poniéndose de relieve que en algunos aspectos la voluntad del Gobierno no quedó adecuadamente plasmada en el texto definitivamente aprobado. Dado que todavía son posibles cambios en esta materia (pues se está tramitando el texto como proyecto de ley), a lo mejor del resultado del debate emerge un nuevo texto más correcto técnicamente y sobre todo un sistema eficaz para atender las necesidades de los deudores de buena fe que por circunstancias imprevisibles y sobrevenidas, han llegado a la situación de insolvencia.

A juicio de don Miguel Temboury, “la reforma de la insolvencia personal supone una novedad en nuestro ordenamiento jurídico que equilibra los intereses de acreedores y deudores. El principio de cualquier reforma concursal tiene que ser que no puede estar mejor el deudor que incumple que el que cumple sus obligaciones de pago. Bajo este principio, hemos articulado un procedimiento de insolvencia personal flexible y eficaz que permite, en último término, la exoneración de deudas evitando así los rigores de la responsabilidad patrimonial universal y permitiendo la recuperación de los deudores para la economía productiva”.

El profesor don Ángel Rojo se mostró favorable a un sistema de insolvencia de persona natural basado en un modelo de responsabilidad, de rehabilitación del deudor, en el que a éste le fuera exigible un periodo de buena conducta. Fue crítico con la falta de exoneración del crédito público en la reforma y se refirió al tratamiento de este tema que él mismo llevó a cabo en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995.

El magistrado don Enrique García puso de relieve las dificultades que se planteará si prospera la idea del Gobierno de derivar la competencia judicial sobre los concursos de consumidor a los juzgados de Primera Instancia, tal y como se prevé en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la LOPJ

La profesora Cuena se centró en las deficiencias técnicas del texto del art. 178 bis LC, particularmente en la revocabilidad del beneficio de la exoneración por mejora de la situación económica del deudor, que contradice la esencia de un régimen de segunda oportunidad que pretende precisamente que el deudor se recupere. Así mismo, recalcó la necesidad de establecer mayores filtros de entrada al sistema, de forma que se evite que se beneficien del mismo deudores oportunistas alterándose la cultura de pago, y menores filtros de salida: acortar el periodo para la exoneración definitiva a tres años y no supeditar la exoneración de las deudas al pago efectivo de las no exonerables. Obligar al deudor a un plan de pagos tras la liquidación de su patrimonio, cuando ya no tiene nada, es una pretensión poco razonable que hace ineficiente el sistema.

Uno de los fines de la Fundación ¿Hay Derecho? es “la mejora nuestro ordenamiento jurídico” y esperemos que este tipo de debates contribuyan a ello.

Todos aquellos que quieran colaborar con este proyecto pueden hacerlo aquí

Foro el nuevo Régimen de Segunda Oportunidad (23 de abril de 2015)

El pasado 23 de abril la Fundación ¿Hay Derecho? organizó un foro en la Facultad de Derecho Universidad Complutense sobre el nuevo régimen de segunda oportunidad introducido por el RDL 1/2015 de 27 de febrero.

Para ello contamos con la presencia de Don Miguel Temboury, Subsecretario del Ministerio de Economía y Competitividad, departamento del que ha partido la iniciativa de esta regulación.

En el Blog ¿Hay Derecho? se ha escrito escrito sobre esta reforma y sus defectos y por eso hemos considerado oportuno debatir con uno de los máximos responsables del Ministerio que ha liderado esta iniciativa, con objeto de que nos explicara las razones por las que se optó por un régimen restrictivo, prolijo y muy alejado de lo que sucede en países de nuestro entorno y de las recomendaciones internacionales al respecto. Desde aquí agradecemos la presencia y disponibilidad de don M. Temboury para participar en un debate sobre un tema que despierta tanta sensibilidad social y cuya falta de adecuada solución ha sido caldo de cultivo para el nacimiento de otras fuerzas políticas que pretenden terminar con el bipartidismo hasta ahora existente. El ciudadano no percibe su recuperación económica y no parece que se hayan sentado las bases para prevenir una crisis que ha atacado a los más débiles.

Contamos además con la presencia de uno de los mejores concursalistas de este país, el profesor don A. Rojo, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, con don Enrique García García, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28), especialista en materia concursal y con la editora y profesora Matilde Cuena que lleva muchos años estudiando el problema de la segunda oportunidad para la persona física insolvente.

Como se pueden imaginar, tanto por el tema como por los ponentes, el debate fue intenso y enriquecedor. Se discutieron “principios” y deficiencias técnicas, poniéndose de relieve que en algunos aspectos la voluntad del Gobierno no quedó adecuadamente plasmada en el texto definitivamente aprobado. Dado que todavía son posibles cambios en esta materia (pues se está tramitando el texto como proyecto de ley), a lo mejor del resultado del debate emerge un nuevo texto más correcto técnicamente y sobre todo un sistema eficaz para atender las necesidades de los deudores de buena fe que por circunstancias imprevisibles y sobrevenidas, han llegado a la situación de insolvencia.

A juicio de don Miguel Temboury, “la reforma de la insolvencia personal supone una novedad en nuestro ordenamiento jurídico que equilibra los intereses de acreedores y deudores. El principio de cualquier reforma concursal tiene que ser que no puede estar mejor el deudor que incumple que el que cumple sus obligaciones de pago. Bajo este principio, hemos articulado un procedimiento de insolvencia personal flexible y eficaz que permite, en último término, la exoneración de deudas evitando así los rigores de la responsabilidad patrimonial universal y permitiendo la recuperación de los deudores para la economía productiva”.

El profesor don Ángel Rojo se mostró favorable a un sistema de insolvencia de persona natural basado en un modelo de responsabilidad, de rehabilitación del deudor, en el que a éste le fuera exigible un periodo de buena conducta. Fue crítico con la falta de exoneración del crédito público en la reforma y se refirió al tratamiento de este tema que él mismo llevó a cabo en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995.

El magistrado don Enrique García puso de relieve las dificultades que se planteará si prospera la idea del Gobierno de derivar la competencia judicial sobre los concursos de consumidor a los juzgados de Primera Instancia, tal y como se prevé en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la LOPJ

La profesora Cuena se centró en las deficiencias técnicas del texto del art. 178 bis LC, particularmente en la revocabilidad del beneficio de la exoneración por mejora de la situación económica del deudor, que contradice la esencia de un régimen de segunda oportunidad que pretende precisamente que el deudor se recupere. Así mismo, recalcó la necesidad de establecer mayores filtros de entrada al sistema, de forma que se evite que se beneficien del mismo deudores oportunistas alterándose la cultura de pago, y menores filtros de salida: acortar el periodo para la exoneración definitiva a tres años y no supeditar la exoneración de las deudas al pago efectivo de las no exonerables. Obligar al deudor a un plan de pagos tras la liquidación de su patrimonio, cuando ya no tiene nada, es una pretensión poco razonable que hace ineficiente el sistema.

Uno de los fines de la Fundación ¿Hay Derecho? es “la mejora nuestro ordenamiento jurídico” y esperemos que este tipo de debates contribuyan a ello.

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Obstaculización de la ejecución, decomiso e insolvencia punible en la Ley Orgánica 1/2015

Ya he resaltado en un comentario anterior que la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, opta por penalizar cualquier infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que genere una disminución del patrimonio del deudor u oculte la situación económica real del mismo o de su actividad empresarial. Y en el capítulo de insolvencias punibles, además de este delito propiamente dicho regula, los de obstaculización o frustración de la ejecución; y relacionadas con éstos, acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso.

Los delitos de obstaculización o frustración de la ejecución incluyen, además del alzamiento de bienes, dos nuevas figuras delictivas para la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, a la vez, del crédito: la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución; y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad.

Además, en relación con los delitos de insolvencia punible -entre otros- la ley extiende a los mismos los efectos del llamado decomiso ampliado, introducido en nuestro derecho por la L.O. 5/2010 para los delitos de terrorismo y los cometidos por grupos u organizaciones criminales, al considerar que con las insolvencias punibles puede producirse una actividad delictiva sostenida en el tiempo de la que pueden derivar importantes beneficios económicos, al igual que con otros delitos como blanqueo y receptación, delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, corrupción en el sector privado, delitos patrimoniales en casos de continuidad delictiva o multirreincidencia, entre otros. El decomiso ampliado, contemplado en el nuevo artículo 127 bis, permitirá́ a los jueces y tribunales ordenar desde el momento de las primeras diligencias el decomiso de bienes, efectos y ganancias pertenecientes a un condenado por –entre otros- delitos relativos a las insolvencias punibles, aunque tales bienes, efectos o ganancias procedan de otras actividades delictivas, siempre que existan indicios objetivos fundados de la procedencia ilícita de los efectos decomisados. A tal fin el juez valorará (i) la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; (ii) la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; (iii) la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida; y (iv) el alcance del decomiso anterior acordado, si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad.

El juez o tribunal podrá también acordar decomisos de carácter excepcional. En primer lugar, y aunque no medie sentencia de condena, conforme al nuevo artículo 127 ter cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y el sujeto formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad (i) haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos; (ii) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o (iii) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, siempre que tales situaciones hubieran impedido la continuación del procedimiento penal.

En segundo lugar, conforme al nuevo artículo 127 quater, aunque los bienes, efectos y ganancias hubieren sido transferidos a terceras personas, en el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito; y en el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.

Y en tercer lugar -artículos 127 quinquies y 127 sexies, cuando se cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos:

 a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis.1 del Código Penal.

 b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada, entendiéndose que el delito se ha cometido en tal contexto cuando (i) el sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto, o (ii) en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis CP, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico.

 c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa, tales como la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; o la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida, cuando consten indicios fundados de que el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros.

A tales efectos, el juez podrá presumir, salvo circunstancias concretas del caso, (i) que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva; entendiéndose que los bienes han sido adquiridos en la fecha más temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos; (ii) que todos los gastos realizados por el penado durante ese período de tiempo se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva; y (iii) que los bienes fueron adquiridos libres de cargas.

Por último, la ley contempla en su artículo 127 septies un decomiso sustitutivo extraordinario de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho, para los casos de imposibilidad de ejecución del decomiso o en los que el valor de lo decomisado sea inferior al que tenían los bienes en el momento de su adquisición.

El juego de la “boat people” (o del “efecto llamada”)

En el post de hoy quiero proponerles un juego. Uno al estilo de los que suele plantear Michael J. Sandel, el famoso profesor de Derecho de Harvard al que tuvimos el privilegio de entrevistar en ese blog hace algún tiempo (aquí).  Uno de los que más me gustan hace referencia al ejército profesional versus servicio militar obligatorio. Primero nos cuenta el caso de cómo funcionaba la conscripción durante la Guerra Civil americana. Una vez llamado un sujeto a filas, el sistema le ofrecía la posibilidad de eximirse si convencía a otro para que fuese en su lugar. Los que querían aprovechar la oportunidad ponían un anuncio en el periódico ofreciendo 1500 dólares al que aceptase la sustitución, una suma respetable en esa época, y casi siempre tenían éxito.

Después de plantear el caso, Sandel pregunta  a sus alumnos si esta opción les parece moral y políticamente aceptable. Todos, sin excepción, contestan que no. ¿Cómo les iba a parecer aceptable que el rico se librase de la carnicería por la vía de pagar a un sustituto, normalmente obligado a aceptar la oferta por necesidad? A continuación Sandel les plantea si prefieren el ejército profesional al servicio militar obligatorio. Casi todos contestan afirmativamente, como la mayoría de los americanos y europeos. Y ahora viene el juego en forma de pregunta final: ¿me pueden decir qué diferencia existe entre pagar individualmente un sustituto y los ejércitos profesionales modernos?[1]

A continuación les voy a plantear yo otro juego (y también al propio Sandel -convencido comunitarista que elogia a los ciudadanos estadounidenses que voluntariamente colaboran en la vigilancia de la frontera con México- y que como fiel seguidor del blog seguro que va a participar). En este juego es necesario contar antes una pequeña historia.

El flujo migratorio a través del Mediterráneo apenas ha variado en los últimos años. A la vista de su escala y de los frecuentes naufragios, el Gobierno italiano lanzó a finales de 2013 la operación Mare Nostrum, dedicada a la búsqueda y rescate de embarcaciones a la deriva. Pero al cabo de un año, pese a haber rescatado más de 150.000 personas, la operación se canceló, por la falta de apoyo de la UE y de los partidos de la derecha italiana. El argumento, tanto de unos como de otros (así lo afirmó expresamente un portavoz del Gobierno del Reino Unido) es que esta operación producía un claro “efecto llamada” al incitar a los inmigrantes a lanzarse al mar bajo la presuposición de que serían rescatados (aquí). No cabe duda de que esta idea de la necesidad de cancelar los “efectos llamada” está también en el origen de muchas de las medidas adoptadas o propuestas en los últimos años en nuestro país, desde las devoluciones en caliente (que hemos tratado también en este blog) hasta la supresión de la asistencia sanitaria a los sin papeles; medidas de gran éxito en Europa y en otras zonas desarrolladas del planeta (EEUU y Australia, por ejemplo). Podemos presuponer, entonces, que existe un consenso bastante mayoritario en Occidente favorable a la adopción de las mismas.

Pasemos ahora al lado oscuro. Katie Hopkins, conocida columnista del tabloide The Sun, comparaba hace apenas unos días a la boat people con cucarachas y proponía el uso de barcos de guerra con la finalidad de impedirles cruzar el mediterráneo. Es decir,  proponía usar a la Armada no para rescatarlos, sino -se supone- para localizarlos y hundirlos si se resistían a volver atrás (aquí).

Esta propuesta ha suscitado un verdadero clamor de indignación a nivel internacional, llegándosela a comparar con propaganda pre-genocida (aquí). A la vista de semejante reacción creo que podemos concluir, entonces, que si a todos los que comparten las ideas anteriormente expuestas sobre los inconvenientes del “efecto llamada” y sobre la oportunidad de cancelar Mare Nostrum, se les propusiese bombardear y hundir directamente estas barcazas a medida que fuesen localizadas en alta mar, se llevarían las manos a la cabeza. Creo que a todos sin excepción (incluso a Katie a poco que reflexione, si puede) nos parecería que semejante propuesta atenta contra los más elementales principios de la civilización occidental.

Pues bien, el juego que les propongo consiste en averiguar si existe alguna diferencia entre la cancelación de la operación Mare Nostrum y la opción del bombardeo.

Yo, la verdad, es que por mucho que lo pienso considero que efectivamente existen algunas, pero siempre con ventaja para el bombardeo. Es decir, si buscamos combatir de manera eficaz el “efecto llamada” y crear una verdadera disuasión que minimice los riesgos futuros de naufragio e invasión, bien vale la pena pagar puntualmente un precio limitado en vidas humanas. Comparados con la guerra de Siria o con la anarquía y tiranía de Eritrea, las medidas de disuasión que manejamos habitualmente (cancelación de tarjetas sanitarias, devoluciones en caliente o ausencia de barcos de rescate en alta mar) son de broma. Cuando a un inmigrante sirio en busca de asilo se le preguntó al llegar a Sicilia sobre los peligros de la travesía, contestó: “¿Qué peligros? ¿Sabe usted de donde vengo?”. Sin embargo, una acción militar contundente dirigida al bombardeo de estos barcos produciría un indudable efecto disuasorio, al contraponer guerra con guerra.

Al fin y al cabo, esta idea de que vale la pena pagar un peaje actual en vidas humanas para evitar inconvenientes futuros está en la base de la decisión de cancelación de Mare Nostrum. Al decidir conscientemente convertir el Mediterráneo en un mar más peligroso, se estaba aceptando la conveniencia de pagar ese precio, teniendo en cuenta la experiencia pasada y la certeza de que el flujo no iba a disminuir, al menos por debajo del nivel existente con anterioridad a 2013. Pero con el agravante, además, de que la cancelación no se hizo con suficiente publicidad como para borrar ese hipotético “efecto llamada” (¿se enteró usted, querido lector?).  La consecuencia es que, en lo que va de año, ya han muerto ahogados en el Mediterráneo  unas 1700 personas (comparados con los 96 del año anterior por estas fechas). Creo que un par de bombardeos puntuales con la suficiente publicidad hubieran sido menos onerosos en vidas humanas y mucho más efectivos desde el punto de vista disuasorio.

Cabría alegar, en contra de mi argumento, que no podemos comparar la acción de bombardear con la inacción de dejar a Neptuno cobrar su peaje. El Mediterráneo está ahí, y no lo hemos puesto nosotros. Sin embargo, esto no es exacto, porque  la comparación que les propongo es entre la decisión de bombardear y la decisión de cancelar Mare Nostrum. Recordemos que la decisión de cancelar la operación no se llevó a cabo por razón de costes exorbitantes o por imposibilidad técnica a la vista de la magnitud del charco, sino exclusivamente por razones de disuasión de una conducta ajena. Sería algo parecido a retirar de las carreteras  a la Guardia Civil de Tráfico con la única finalidad de advertir a los conductores (para que extremen la precaución) de que en caso de accidente que no serán atendidos y morirán desangrados. Yo creo que, en el supuesto de producirse algunas muertes por esta causa (algo inevitable a la vista de nuestro conocimiento estadístico de la situación), un penalista entendería que en esa conducta hay algo más que mero dolo eventual, sin duda alguna.

La operación Mare Nostrum se sustituyó por una nueva (Tritón) con un presupuesto inferior a la tercera parte y con muchísimos menos recursos humanos. Pero, especialmente, con otra finalidad: no se trataba tanto de rescatar, como de vigilar. El jueves pasado el Consejo de la UE decidió triplicar ese presupuesto, pero no variar su finalidad. De ahí que Cruz Roja italiana sea escéptica y vaticine un verano negro (aquí).

El juego de Sandel tenía como objetivo advertir sobre la ilusión que producen los sofisticados mecanismos modernos de delegación de responsabilidad, sobre su capacidad de generar autoengaño y sobre la importancia de la solidaridad dentro de las comunidades nacionales. El mío, con todas sus carencias, ha pretendido, además, demostrar las limitaciones de la solidaridad restringida al ámbito comunitario.

No nos engañemos, todos llevamos una Katie dentro. Lo importante es asumirlo.

 

[1] Justice, Nueva York, 2009, p. 76 y ss. Inténtenlo ustedes, pero antes consideren, al modo aristotélico, el fin particular que persiguen estas opciones, sin olvidar que en los ejércitos profesionales los ricos pagan impuestos para que los pobres (muchos de ellos inmigrantes que no disponen de una posibilidad de trabajo mejor) arriesguen su vida por la seguridad nacional.

Reproducción del post de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli: Rodrigo Rato o la calidad de las instituciones españolas

Cuando parecía que habíamos tocado fondo en lo que se refiere a la degradación de nuestra vida publica nos encontramos la semana pasada con la imagen del antaño todopoderoso ex Vicepresidente del Gobierno de España y Presidente del FMI detenido de forma humillante. En portada de toda la prensa nacional, la habitualmente refractaria a airear los escándalos políticos del PP incluida. Y no es para menos. Es una imagen que habla como pocas de la distancia que separa una democracia de bajísima calidad cuyas instituciones están en estado casi terminal de una democracia avanzada. No nos engañemos, los países donde pasan estas cosas –y no se trata de asuntos privados, dejémonos de tonterías por favor– son países del tercer mundo o como mucho del segundo.

Efectivamente, en los países serios –la famosa Dinamarca por ejemplo– no se pasa de desempeñar grandes puestos políticos y empresariales, de recibir honores y reconocimientos e incluso de asesorar a empresas del ibex –aunque sea discretamente– a la comisaría. Esto es típico de países sudamericanos o de ex estados comunistas o de países africanos. En definitiva, de países corruptos donde las instituciones no funcionan y donde no se asume nunca ninguna responsabilidad política por nada, de manera que la única que queda es la judicial penal cuando se vuelven las tornas y le toca al siguiente.Países donde, mientras se gobierna o se tiene la protección del Gobierno, está garantizada la impunidad; donde el sector privado o al menos una parte, el denominado capitalismo castizo, busca el favor del político de turno para prosperar; y donde reina el servilismo y la sumisión frente al que tiene poder político o económico o las dos cosas juntas, como suele suceder. En estos países, no hace falta decirlo, la sociedad civil y las instituciones son muy débiles.

Dejaré de lado los desesperados intentos del PP por desmarcarse de uno de sus personajes de referencia –recordemos la vergonzosa Comisión de Investigación por el “caso Bankia” que organizaron en el Congreso no hace tanto tiempo– o, por presentar esta historia como la prueba indudable de su lucha contra la corrupción caiga quien caiga después del historial de gúrteles, púnicas, brunetes, sedes pagadas en B y tantas otras historias, cuya mera enumeración me llevaría lo que resta del post. Sinceramente, pese a toda la indignidad que conlleva esta estrategia de defensa no creo que sea lo peor ni que a estas alturas sorprenda a nadie. Lo mas importante es el fracaso que esta detención-espectáculo supone desde el punto de vista del funcionamiento de las instituciones de una democracia. Lo que ocurre sencillamente es que nuestras instituciones, tras años de desprofesionalización y politización ya no son capaces de funcionar con normalidad, es decir con previsibilidad, neutralidad y rigor.

Porque la pregunta que tenemos que hacernos ante la sospecha de parcialidad en el comportamiento de una institución es siempre la misma ¿como actuaría en el caso de un ciudadano normal y corriente? Porque si una institución trata a alguien mejor por ser persona relevante o bien relacionada o simplemente por tener amigos tenemos un problema grave. Pero no nos suele parecer mal cuando se consigue un trato de favor: al contrario, se presume de “contactos”, lo que provoca la proliferación en nuestro ruedo ibérico de la figura del comisionista, hasta llegar al esperpento de las andanzas del “pequeño Nicolás”, moderno Lazarillo de Tormes de ese ciego que somos todos los españoles. Lo que nos parece mal es que nos traten peor que a otros; es lo que percibimos como “una injusticia”, aunque los beneficiados lo hayan sido ilegalmente y a nosotros se nos aplique la norma pura y dura.

Pienso que nuestra madurez como ciudadanos exige que nos demos cuenta de que en una democracia la protección o los beneficios ­­–o los ataques y los perjuicios– no pueden depender de nuestras relaciones con las personas que tienen poder. Que debemos exigir instituciones neutrales capaces de tratarnos a todos conforme a la ley y al Derecho, es decir, por igual seamos quienes seamos. En la ya famosa Dinamarca, elevada en nuestro país a categoría conceptual, uno de los bienes públicos mas preciados es la confianza en aquellos a los que no se conoce personalmente. A mi juicio, una de las mayores conquistas de la civilización.

¡Ay, Derecho! ¿Compraría usted un coche usado a Trillo o Martínez-Pujalte?  

Según se acaba de conocer por investigaciones de la Agencia Tributaria, Federico Trillo ha podido cobrar una cantidad de aproximadamente 355.000 euros por “asesoramiento general y jurídico” de una empresa radicada en Castilla y León, durante los años 2006 a 2008. De ese asesoramiento, a razón de 9000 euros al mes, no existe ninguna documentación escrita. Hacienda constata que no hay ningún informe, dictamen, valoración, estudio o cualquier tipo de trabajo que acredite la realización de los servicios prestados descritos en las facturas. Es decir, que según se argumenta se trata de un asesoramiento verbal, a lo largo de tres años.

La empresa asesorada fue una de las beneficiarias de las adjudicaciones de parques eólicos en Castilla y León, adjudicaciones respecto de las cuales Hacienda ha detectado el pago de comisiones. En concreto, según la noticia enlazada, cree en la “la existencia organizada de un conjunto de personas y sociedades con reparto de funciones y mantenida a lo largo del tiempo” que cobraron de las eléctricas al menos 110 millones de euros para agilizar la tramitación de parques eólicos en esa comunidad.”

 Por su parte, Vicente Martínez-Pujalte hizo lo mismo y con la misma empresa que Trillo, cobrando 75.000 euros, también por asesoramientos verbales, según dice. Y añade que la empresa por medio de la cual facturaba, no tiene relaciones con las administraciones públicas.

Ante esto, solamente caben dos posibilidades. Que estén diciendo la verdad o que estén mintiendo. Si lo que dicen es cierto, entonces el asunto se debió sustanciar más o menos así: una empresa de Castilla y León considera que Federico Trillo y Vicente Martínez Pujalte son las personas adecuadas para orientarla en “una redefinición estratégica en el mercado y una reestructuración del estatuto jurídico”. Es decir, que de todos los seguramente numerosos despachos y empresas especializadas dedicadas a esta labor, entiende que los más adecuados son los que pertenecen a estas dos personas, a la sazón diputados del Partido Popular (el cual también gobernaba en Castilla y León). Esta labor de asesoramiento ha de ser sin duda compleja, puesto que las cifras de honorarios que se manejan son altas, pero la empresa no considera necesario que nada del mismo se plasme por escrito, ni un solo informe, plan o estudio. Basta con que se comuniquen verbalmente, incluso –es un suponer- por teléfono en ocasiones, para que las ideas de este asesoramiento sean recibidas correctamente por parte de la empresa, y trasladadas a aquellas personas dentro de ella encargadas de ponerlas en marcha. Ni un simple correo electrónico, a pesar de la dificultad que debe suponer un asesoramiento que merece unos honorarios tan relevantes. Y aunque tampoco se puede acreditar que esos “consejos verbales” hayan producido unos efectos tangibles y demostrables para la empresa, que pudieran argumentarse como fruto de ese asesoramiento, la empresa creyó justo abonar en un breve plazo de años una cantidad cercana a los 500.000 euros.

La segunda posibilidad es que todo eso sea falso. Que los pagos no respondan a asesoramientos verbales que no han existido nunca, que los contratos sean una tapadera, que los despachos de Trillo y Martínez-Pujalte no se hayan elegido por su competencia para asesorar, y que la razón real de esos pagos sea otra. Si es así, entonces, aparte de ocultar oscuros intereses, estas personas habrían mentido. Algo que resultaría de extrema gravedad.

Usted decide cuál explicación le convence más.

nixon

En la campaña para las presidenciales Nixon-Kennedy de 1960, un publicista demócrata tuvo una idea genial: en una foto muy poco favorecedora de Nixon en la que aparece con cara de querer estafarte, añadió este texto: ¿compraría a este hombre un coche usado?

¿Lo compraría usted si se lo vendieran Trillo o Martínez-Pujalte?

HD Joven: ¿Liberalismo a toda costa? (la guerra del vino)

En la (peligrosa) maraña legislativa en la que vivimos, con tres instituciones (UE, Estado y CCAA), en el mejor de los casos, legislando a un ritmo frenético en gran parte de las materias del día a día, ha llamado mi atención –seguramente por ser un asunto capital del que tanto depende la economía de mi tierra (La Rioja)– la presión que puede ejercer un sector (lo que ahora se denomina lobby) –el vitivinícola– en el legislador, tanto comunitario, como nacional, como si me apuráis, autonómico.

Las denominaciones de origen (DO) e indicaciones geográficas protegidas (IGP) constituyen un elemento fundamental en el desarrollo de las regiones rurales de gran parte del territorio nacional. El fin de una DO o de una IGP es doble: por un lado diferenciar el producto de una determinada zona, ya que tiene unas características y calidades que le hacen único; y por otro lado, proteger los productos que se producen en esa zona, haciendo que cumplan con una serie de requisitos en su producción, origen y características que les hagan merecedores de ostentar esa DO o IGP. Pues bien, ese papel de guardián lo realizan, en gran medida, los Consejos Reguladores.

Dentro de la faceta “ultra-liberalizadora” que caracteriza a las instituciones de la UE, tantas veces criticada desde nuestro país, la última polémica con el sector agrícola ha sido por el asunto de la liberalización de las plantaciones. Desde hace una década han sonado campanas liberalizadoras en el sector vitivinícola desde Bruselas, promovidas originalmente por la comisaria de Agricultura, Mariann Fischer Boella (aquí, aquí). La idea a priori es fácil de explicar: si usted dispone de un terreno de suelo rústico, puede libremente plantar cepas de vid y producir su propio vino.

¿Cuál era el régimen vigente hasta ahora? Sencillo: si usted tenía la suerte de ser propietario de un territorio rústico, para poder plantar una viña, debía adquirir previamente los denominados, “derechos de plantación”. Para ello, generalmente, lo que se necesitaba era comprar el llamado “papel”, es decir, derechos de plantación en propiedad de particulares, siendo además necesario cumplir con los requisitos que imponían las Consejerías de Agricultura, siendo los Consejos Reguladores los que supervisaban que se cumplían. En este punto de la historia, pueden imaginarse el mercadeo que se venía produciendo con el famoso “papel”, por ejemplo, el papel de la Denominación de Origen Rioja (DOR), podría llegar a venderse a 25.000 euros la hectárea.

Al final se ha optado por parte de la UE con la promulgación del Reglamento 1308/2013 de la Organización Común de Mercados, por una decisión intermedia –que no salomónica–, por la cual se establece un modelo de autorizaciones administrativas. A partir del 1 de enero de 2016, serán los Estados los que otorgarán a los nuevos productores, la autorización para que puedan plantar nuevas viñas. Esta autorización será gratuita, durará tres años, no será enajenable y cada país establecerá un cupo de superficie de viñedo.

Los principales problemas que genera esta supuesta solución son principalmente dos:

1) Por un lado, perjudica a los actuales propietarios, que se encuentran en una situación de desigualdad, ya que en su día tuvieron que pagar por unos derechos de plantaciones, que en el momento que se jubilen o dejen de cultivar, perderán, ya que ahora no se puede vender estos derechos. Sin embargo, este es el riesgo que siempre se corre con el regulador, como en los últimos tiempos ha sucedido con el sector del taxi o con los notarios, sin ir más lejos.

2) Asimismo, por el lado de los Consejos Reguladores preocupa el hecho de que se pueda autorizar a los grandes productores, especialmente a los de “vino de mesa”, para plantar o replantar en territorios especialmente reconocidos, como podría ser Rioja, Ribera del Duero, o Priorato, con el consiguiente hecho de que puedan etiquetar sus vinos con dichas localizaciones, sin cumplir con los requisitos que exigen dichos Consejos.

Si bien aun no está del todo claro quién será el órgano competente para otorgar las autorizaciones administrativas, la CCAA de La Rioja -para la cual el sector vitivinícola tiene una importancia absoluta-, amparándose en su Estatuto de Autonomía (el cual le otorga la competencia exclusiva en materia de agricultura) y en el artículo 148 de la Constitución, se ha apresurado a aprobar una Ley (aquí), con el objetivo de evitar que en el territorio de su CCAA, se planten vides sin cumplir con los requisitos de la DOR; en otras palabras, el “vino de mesa”. De esta manera pretende defender y garantizar la continuidad del modelo de la DOR, de relevancia fundamental para la economía de la Comunidad. En el hipotético caso de que se permitiese, a través de autorizaciones administrativas concedidas por el Estado, plantar toda clase de viñedos en el territorio de una determinada DO, en este caso de La Rioja –pese a que la DOR también comprende ciertas zonas de Álava y Navarra-, el Gobierno de la Comunidad sostiene que esto conllevaría un perjuicio económico sin paliativos para la economía de la región, tan dependiente de sus vinos.

Llegados a este punto, es preciso preguntarse ¿hasta qué grado la regulación de ciertas materias por parte de las instituciones comunitarias es eficiente, si no se tuviese en cuenta la identidad de una determinada región o la singularidad de ciertos productos? ¿Las libertades comunitarias y la liberalización de ciertos mercados tienen algún límite? ¿No entraría en este tipo de casos el tan proclamado principio de subsidiariedad?

No se nos debería escapar que, en un país con una gran tradición agrícola como el nuestro y con una densidad de población tan baja en algunas zonas, es fundamental para la supervivencia de la economía de ciertas regiones, la defensa a ultranza de sus productos, fortaleciendo todo elemento que les pueda diferenciar y logre aumentar su fama, y por consiguiente sus ventas. Por ejemplo, ¿cómo subsistirían determinadas zonas de Castilla y León sin sus vinos de DO Ribera del Duero, o de Teruel sin su jamón de DO Jamón de Teruel, o de Castilla-la Mancha sin su Queso Manchego?

En principio, la liberalización de un mercado siempre es buena, ya que promueve la competencia y suele ir acompañada de bajadas de precios en los productos. Si bien, no resultaría lógico que se produjera una liberalización total del mercado en determinados sectores agrícolas, puesto que las grandes empresas se podrían aprovechar del buen nombre de una DO, para etiquetar sus productos con dicho origen, sin respetar las reglas que se exigen a los productos de dicha denominación. Esto provocaría la consiguiente pérdida de calidad, valor y prestigio de los productos de una determinada zona. Ya que de este modo, ¿de qué forma podría asegurarse una persona que está comprando jamón de Guijuelo, que ese jamón ha seguido unas determinadas pautas en su producción, así como en la cría de los cerdos?

Por otro lado, no es desdeñable obviar la enorme influencia que tienen ciertos sectores de nuestro país, véase agricultores o ganaderos, llegando incluso a provocar que una CCAA, en medio del desconcierto y aprovechando la indefinición de la norma europea, legisle antes que un Estado miembro para tratar de proteger sus productos, siendo esto otra muestra del desconcertante “Reino de Taifas” en el que vivimos.

Todo sería más sencillo si los gobernantes españoles, como (supuestos) conocedores de la idiosincrasia de las zonas rurales de nuestro país que son, mantuvieran una postura firme en estos asuntos, defendiendo con una única voz sus DO e IGP, y no siendo una vez más un ejemplo de vacilación y de utilización como arma política arrojadiza. Máxime en un país de la singularidad del nuestro, en el que además del Estado, hay 17 Comunidades Autónomas y 50 Provincias, más preocupadas de ellas mismas que del conjunto del país.

En resumen, es evidente que hay sectores que necesitan ser protegidos en cierta medida por el legislador, ya que, en muchos casos, el desarrollo de algunas regiones de nuestro país, dependen de ello, sin que esto propicie que las DO sean “clubes privados” o “cortijos” de los Consejos Reguladores. Sin embargo, parece más lógico que todo esto se hiciera de un modo uniforme, si no es posible desde el ámbito comunitario, al menos sí desde el punto de vista del Estado, evitando que en ciertas regiones haya una serie de privilegios a determinados productos, que no existen respecto a otros o en otras regiones. Pero pedir eso en un país como España, parece misión imposible.

El coordinador de parentalidad: una figura a importar.

Hay que lamentar que las buenas ideas no se difundan con la misma rapidez, por ejemplo, que los móviles, los videojuegos o las series de televisión de éxito. Al menos en el ámbito jurídico, tan remiso demasiadas veces a la innovación. Ese lastre pesa sobre una variedad de instrumentos que permiten, en las sociedades más avanzadas, afrontar los conflictos o las situaciones conflictivas con mejores resultados que los logrados por la tradicional vía judicial, de pura autoridad, y cuyas limitaciones son manifiestas. Se trata de medios total o parcialmente autocompositivos, en los que un diálogo que favorezca la mutua comprensión y la colaboración tiene una importancia básica. Y que permiten satisfacer de mejor manera los intereses y necesidades de las partes implicadas.

En Norteamérica se detectó hace tiempo que las soluciones judiciales no lo eran en realidad en un cierto porcentaje, alrededor del 10%, de separaciones o divorcios con menores involucrados, que resultaban altamente conflictivos. Estas situaciones se caracterizan porque en ellas el conflicto se convierte en crónico, los padres se muestran incapaces de alcanzar acuerdos en relación con sus hijos, incluso en cuestiones nimias, y las demandas entre los ellos se vuelven cotidianas y recurrentes. A menudo se vuelven un medio más de agresión en su permanente batalla. Y las sentencias no resuelven las disputas e incluso las agravan, al ser recibidas por una parte como una humillación que incrementa la hostilidad y que acaba generando nuevas controversias en una interminable escalada.

Las consecuencias derivadas de estas relaciones familiares cuasi bélicas son devastadoras. Algunos estadísticas en aquel país calculaban hace años que esas pocas relaciones de alta conflictividad ocupaban un 90% del tiempo de los juzgados especializados de familia, con el colapso y el gasto público que ello significaba. Al que hay que añadir el de las propias familias, a menudo arruinadas por esa guerra sin cuartel. Pero las peores consecuencias son para los niños, obligados a crecer y educarse en medio de esa hostilidad y agresión continua entre sus progenitores, y que con frecuencia desarrollan graves secuelas de inadaptación.

La mediación tiene un gran potencial para prevenir este tipo de situaciones, desescalar el conflicto, llevar a los padres a un diálogo constructivo y transformar los divorcios contenciosos en acordados y colaborativos. Y también para ayudar a resolver estos conflictos posteriores de los ex cónyuges. Sin embargo no resulta suficiente en muchos de estos casos de alta conflictividad, por negarse los padres a intentar esta vía voluntariamente, o por faltar entre ellos la mínima voluntad de concordia. Para estas situaciones se fueron desarrollando en Estadios Unidos diversas experiencias que han consolidado allí la figura del llamado “coordinador de parentalidad”.

Esta figura supone un nuevo sistema alternativo de resolución un tanto híbrido, pues si por una parte el coordinador utiliza muchas de las técnicas de la mediación, también tiene, incluso por delegación del juez, ciertas facultades decisorias vinculantes.

Su implantación, donde se ha hecho, ha resultado muy beneficiosa al conseguir una brusca caída en la conflictividad de esas familias. Este éxito ha hecho que muy diversos países estén ya estudiando la figura para introducirla. Y debería ser seriamente considerada como alternativa en España, dado que también entre nosotros el problema existe. Muchos de nuestros lectores conocerán situaciones semejantes en las que nuestro sistema judicial sólo consigue ofrecer dolor, desesperanza y frustración.

El Coordinador es nombrado por resolución judicial, en la que se determina su misión y sus facultades, que pueden ser variadas. Pero se procura, cuando sea posible, y para darle mayor eficacia, que la persona que haya de desempeñar ese cargo sea elegida por los padres en conflicto, debidamente asesorados para ello.

Como figura híbrida, este coordinador suele desarrollar varias funciones, según los casos. Entre ellas podemos destacar:

-Ayudar a los padres a acordar un “plan de coordinación de parentalidad” y a desarrollarlo. En el mismo se procura que sean las propias partes las que atribuyan facultades decisorias al coordinador el los casos en los que no logren ponerse de acuerdo. O, en caso de que éste ya hubiera sido est ablecido (incluso por el juez), les ayuda a implementarlo y cumplirlo.

-Ayuda a resolver, con técnicas comunes con la mediación, las disputas que en el deselvolvimiento de ese plan van surgiendo entre ellos, para reducir así la conflictividad.

-Conciencia y forma a los padres para conseguir entre ellos, y también con respecto a sus hijos, una mejor comunicación, su corresponsabilización y relaciones más constructivas. Para ello puede contar también con la colaboración de otros profesionales.

-Colabora también, cuando es preciso, con los abogados de las partes en la búsqueda de las mejores soluciones legales.

-En caso de no ser posibles los acuerdos, puede decidir según las facultades que al efecto le hayan sido atribuidas por el plan de coordinación de la parentalidad, o en su caso por el juez.

-E informa del cumplimiento a los tribunales, a los que puede hacer diversas recomendaciones, incluso en materia de sanciones.

Para desempeñar su papel el coordinador ha de estar adecuadamente formado y dominar ciertas habilidades pedagógicas, de mediación, de comunicación, o incluso de terapias relacionales, entre otras. Para conseguir mejores resultados, a mi juicio, habrá de dar prioridad a las herramientas que fomenten la concordia entre las partes y su asunción de responsabilidad, como las de mediación, y a la persuasión. Sus facultades para imponer soluciones deben quedar como una reserva que se utilice lo menos posible. Éstas, al cabo, suponen una cierta delegación de la potestas del juez. Pero van a ser utilizadas de una forma más próxima e informal, y con un conocimiento de los problemas mucho más próximo que el que el puro proceso judicial permite.

Respecto a la posibilidad de implantar esta interesante figura en España, hemos tenido últimamente algunas buenas noticias. En esta noticia se nos informa de un proyecto piloto para su implantación en Cataluña. Y en este link comprobamos que la Audiencia provincial de Barcelona ya está respaldando el nombramiento de estos cargos.

Es de esperar que la figura se extienda lo antes posible al resto de España. Pero mientras tanto en estos casos ¿Tenemos que esperar necesariamente a que sea posible su nombramiento judicial? Así será en algunos casos. Pero en otros los progenitores, incapaces de solucionar por sí esta situación, podrían al tomar conciencia de ello al menos ser capaces de nombrar privadamente una persona en la que delegasen estas funciones. A este “coordinador privado” le faltarán las facultades de coacción que se reciben por la delegación de un tribunal. Pero aún con esta limitación, es mucho lo que se podría conseguir para ayudar a estas familias y a sus hijos menores. Y existen ya instituciones prestigiosas que podrían ofrecer estos servicios tan necesarios.

Flash Derecho: Concurso ANPIER sobre Riesgo Regulatorio en las Energías Renovables

ANPIER cartel-altaANPIER, la Asociación Nacional de Productores de Energía Fotovoltaica (de la que es secretario nuestro colaborador Juan Castro-Gil) en colaboración con la Editorial Aranzadi, han convocado el I Concurso ANPIER sobre Riesgo Regulatorio en las Energías Renovables, con el objetivo de contribuir a identificar las causas que han originado el riesgo regulatorio en el sector renovable y, de esta manera, colaborar en su erradicación, para alcanzar un marco legal estable y fomentar las inversiones en un sector con un elevado potencial de crecimiento.

Podrán optar a los Premios cualquier investigador/a del ámbito del Derecho o la Economía, no mayor de 45 años a la presentación de la obra, que presente un trabajo inédito sobre la cuestión a partir de 4 de mayo de 2015 y hasta el 24 de julio de 2015, inclusive, al correo juridico@anpier.org. El I Premio está dotado con 3.000 € y la publicación de la obra por la Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Está previsto una Accésit, dotado con 1.000 € y la publicación de la obra por la Editorial Thomson Reuters Aranzadi.

Legalizar libros… ¿para qué?

Hace unas semanas un compañero me alertó sobre una reciente Instrucción de la DGRN sobre legalización de los libros de los empresarios, que desarrollaba el art. 18 de la ley de Emprendedores y que, como éste, había pasado relativamente inadvertida y posteriormente me ha hablado del asunto, algo alarmada, una otorgante que tiene como clientes a importantes compañías españolas y extranjeras. A consecuencia de ello, publiqué un post en el blog Transparencia Notarial (TN), que pueden consultar aquí, centrándome en la cuestión de la confidencialidad de las actas. Luego, las redes sociales hicieron que lo leyera también el profesor Jesús Alfaro que, a su vez, publicó un post en su propio blog (Derecho Mercantil) en el que apuntaba la posible inconstitucionalidad de la ley de emprendedores, y que pueden leer aquí. Vean aquí un resumen de la cuestión:

Situación legal anterior. 

Cuando usamos la palabra “legalización” en relación a libros en lo que estamos pensando es en dar una certeza a un determinado soporte en el cual van a transcribirse los acuerdos de un órgano colegiado, de manera que haya una relativa certeza de que las actas contenidas en él proceden de dichos órganos, si bien, por supuesto, no habrá una fehaciencia total de que esos acuerdos han sido realmente adoptados, porque no consta de forma auténtica la firma de quienes extienden dicha acta, ni tampoco quienes la suscriben gozan de fe pública para que tales actas sean incontestables. No obstante, este método suponía una cierta garantía de certeza y orden en los libros de las personas jurídicas, que se efectuaba presentando los libros en el registro para su diligenciación y troquelado, antes de proceder a completarlos con la correspondiente transcripción de las actas que se fueran extendiendo: el art. 332 del RRM exige que se presenten en blanco.

Situación legal actual.

Pero el día 16 de febrero de este año se publicó en el BOE la Instrucción de 12 de febrero de 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de los libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización (que, como de costumbre, no se molesta en modificar las normas afectadas, como el art. 27 del Código de Comercio). En dicho art. 18 se establece que todos los libros que obligatoriamente deban llevar los empresarios, incluidos los libros de actas de juntas y demás órganos colegiados, o los libros registros de socios y de acciones nominativas, se legalizarán telemáticamente en el Registro Mercantil después de su cumplimentación en soporte electrónico y antes de que transcurran cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio. Es decir, los libros hay que presentarlos telemáticamente en el registro con todas las actas ya transcritas. La legalización no se hace ya con una diligencia en la primera hoja ni con troquelado, sino con una huella digital, generando con un algoritmo determinado un hash, que es el que se conserva y servirá para acreditar que el libro de la sociedad es el mismo que se legalizó.

Ventajas del nuevo sistema.

Cabría incluir dentro de las ventajas:

– que se realiza de forma telemática y sin necesidad de desplazamiento físico al registro de los libros.

– se podría entender que es una ventaja (lo dice así Fernández del Pozo, registrador mercantil, en uno de los comentarios a mi post en TN), que se realiza una vez al año y no a priori y que no dificulta el inicio de la actividad empresarial de las sociedades: “habida cuenta que el Banco Mundial consideraba que la dicha legalización constituía, bajo la metodología de análisis y ranking del “Doing Business”, un trámite necesario por Ley doméstica que retrasaba la puesta en marcha del negocio“.

no hay problema alguno con el secreto y confidencialidad de las actas, porque, según igualmente nos dice Fernández del Pozo en comentarios al post en TN el registrador “no conserva en su archivo el contenido de ese fichero relativo a las actas sino que solamente retiene el “hash” o algoritmo generado por el fichero…y más aún, si los empresarios quieren mantener el secreto de su contenido en el trámite de legalización y frente al escrutinio/curiosidad del Registrador (o el los trabajadores de la oficina) podrán encriptar el fichero empleando a la sazón las técnicas habituales…….”

Inconvenientes del nuevo sistema.

-Parece un paso atrás en cuanto a la eficacia, porque la legalización posterior (pasado el ejercicio) significa que no puede usarse tal libro hasta muchos meses después de haberse adoptado el acuerdo, como por ejemplo cuando a los notarios nos traen el libro de actas debidamente legalizado para testimoniar un acuerdo de la junta, dado que el art. 107 del RRM dice que la elevación a instrumento público de los acuerdos de la Junta o Asamblea general o especial y de los acuerdos de los órganos colegiados de administración, podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. Resultará difícil elevar a público un acuerdo transcrito un libro no legalizado y que lleva un acta firmada por el secretario y presidente de la reunión (no necesariamente de la sociedad, art. 99.3 RRM). Sólo cabrá ya la certificación expedida por cargo inscrito.

-No queda, en mi opinión, convincentemente resuelto el tema de la confidencialidad: los acuerdos de los órganos colegiados contienen deliberaciones y decisiones de tal naturaleza que de ningún modo pueden ser conocidos por competidores ni por el público en general (una fusión, una venta), por lo que la custodia de los libros es una cuestión esencial. Es posible que se pueda enviar el acuerdo encriptado, de manera que el hash que se conserve en el registro se refiera a un documento que no se pueda leer ni por el mismo registrador, pero: 

             * no existe en la ley ni en la Instrucción ningún  pronunciamiento sobre ello: ni referencia a la obligación de enviar los libros siempre encriptado (o que el sistema lo encripte) ni siquiera a su posibilidad, legal o técnica, ni tampoco la obligación del registrador de borrar o eliminar los libros una vez generado el hash,  y parece que esta cuestión debería ser esencial que estuviera destacada, cuando sólo tenemos una raquítica instrucción, la vigesimoséptima, que dice que  cualquiera que sea la entidad respecto de la que se lleve a cabo la legalización de los libros presentados, el registrador será responsable del debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la vigente legislación sobre protección de datos.

           * la seguridad en informática es relativa: como mucho consiste en poner “alguna dificultad más” al hacker. Así que, el que evita la ocasión, evita el peligro: ¿Cuál es la necesidad de arriesgarnos que los confidenciales y privadísimos acuerdos de la sociedad salgan de su poder?

-No es impensable el nacimiento de una nueva calificación, con lo que ello supone: conforme al art. 18 el registrador comprueba el cumplimiento de los requisitos formales y la “regular formación sucesiva de los que se lleven dentro de cada clase y la instrucción vigésima habla de la posibilidad de suspender la legalización. Y ya saben, si algo puede salir mal, saldrá mal.

¿Cuánto va a costar todo esto? Pues nos lo aclaran en la web del registro mercantil de Madrid. Si legalizas 9 libros son unos 60 euros. La cuestión aquí es que como hay que legalizar todos los años, el coste de la legalización es mucho mayor que hasta ahora, porque un libro podría durar varios años. Por tanto, lo que suponía una ventaja para las empresas nacientes, es un inconveniente a medio plazo, porque están obligadas a legalizar anualmente, con el correspondiente costa, sin contar que muchas veces tampoco legalizaban, ni al principio ni nunca.

¿Para qué legalizar?; o incluso ¿para quién?

Y es que quizá cabe preguntarse, no tanto si el sistema nuevo es mejor, sino si en la era de la informática, en la que hasta Hacienda te pide que le mandes las cuentas en un excel, tiene sentido esta formalidad que no convierte al libro, un documento privado, en documento público; que además impide que sea usado como tal durante el ejercicio; que cuando es legalizado tras él puede haber sido perfectamente manipulado y que además pone en riesgo la confidencialidad de la documentación social que, a diferencia de las cuentas sociales, no son del interés legítimo del público. Además, no creo que la formalidad de la legalización vaya a ser un elemento decisivo en el ámbito judicial cuando se plantee la nulidad de algún acuerdo.

Creo que tiene razón, en este sentido, el profesor Alfaro cuando pone en duda la constitucionalidad del artículo 18 de la ley de Emprendedores al suponer una limitación injustificada de la libertad de empresa mediante la imposición de unas cargas al empresario que no respetan el “contenido esencial” del derecho y no superan el juicio de proporcionalidad correspondiente ni es adecuada para proteger ningún otro interés público (a diferencia de lo que ocurre con la contabilidad, que afecta a terceros).

Un  buen legislador no cambia requisitos en papel por requisitos telemáticos (más caros), sino que se plantea si esos requisitos tienen sentido en un entorno totalmente diferente. Y, además, no deja espacio para pensar que se trata de una forma de “arras o señal” previa a la entrega del registro civil a los registradores. Aunque la verdad es que el propio ministro ha dicho que “la financiación del registro civil provendrá de los nuevos aranceles que percibirán los registradores en otros asuntos”. O sea, ¿lo pagarán los empresarios, con la legalización y otras subidas? Pues vaya gratuidad.

Flash Derecho: Presentación del Proyecto de Regeneración Local de la Fundación ¿Hay Derecho? y COSITAL

Salón de Plenos del Ayto. de Madrid, en el Palacio de Cibeles / www.madrid.es

Los numerosos casos de corrupción y las dificultades financieras de los Ayuntamientos han puesto de manifiesto la necesidad de mejorar los controles y la gestión municipal en España, como destaca también el informe anti-corrupción de la Unión Europea de 2014.  Leer más

Se acercan las elecciones locales. Propuestas de regeneración en la Administración Local

Se acercan elecciones locales, y con ellas la emergencia de nuevas formaciones políticas y de candidaturas populares, que aunque nucleadas alrededor de la nueva formación Podemos, se presentarán a las elecciones como candidaturas ciudadanas, más o menos apartidistas, y que proclaman como objetivo recuperar las instituciones, en este caso los Ayuntamientos, para la ciudadanía; frase que se repite mucho en los últimos tiempos.

Es evidente, tanto por encuestas, como por el pálpito ciudadano del día a día, que hay un latente interés por un cambio de statu quo, que unos definen como el dar carpetazo al régimen de la transición, o simplemente, y no por ello menos necesario, de una necesidad de regeneración política e institucional, en la que también se concentra otra de las formaciones en ascenso, Ciudadanos, y viene reclamando, aunque ahora en horas bajas, UPyD.

Sin embargo, en tanto se acercan los comicios, urge que las grandes ideas comiencen a tener cierta concreción en ciertos aspectos, aplicables a la generalidad de Ayuntamientos, del funcionamiento institucional de éstos, y la participación que en ellos deberán tener los nuevos representantes, que en muchos casos serán ciudadanos que irán engrosando candidaturas sin experiencia política e institucional previa.

Digo esto porque hasta el momento se echan de menos propuestas y análisis de elementos muy centrales y creo muy vinculados con las demandas de regeneración política. Se habla de municipalismo, de gestión participativa, pero no se cuenta con que el armazón en el que está configurada la Administración Local es de gran rigidez, y además viene muy determinado por la legislación básica de régimen local, aún más a partir de la reciente Ley de modernización.

Esta regeneración debe pasar también por repensar el funcionamiento de las Instituciones y sobre todo el papel de los representantes políticos, los nuevos alcaldes y concejales, en éstas. Una falta de propuestas puede llevar a que a los pocos días de que se constituyan las nuevas Corporaciones la inercia siga guiando el funcionamiento de éstas, el cual debe ser puesto en cuestión en determinados aspectos si de verdad se pretende alcanzar esa regeneración.

¿A qué me refiero en concreto? Si pienso en un grupo de ciudadanos que hoy conforman una candidatura electoral y dentro de unos meses no solo van a ser concejales y alcaldes, sino que además van a tener la responsabilidad del gobierno de una entidad local, especialmente en una de tamaño medio, y que no han tenido un análisis crítico previo, del modelo institucional y de presencia política, es muy posible que cuando ocupen sus cargos y diseñen el armazón organizativo acaben reproduciendo el modelo anterior y heredando las mismas estructuras, por mucho, y esto es lo común, que modifiquen los nombres de las Áreas de Gobierno, Concejalías, etc. La clave de bóveda es si van a apostar por un funcionamiento profesionalizado e innovador, o se va a mantener el clásico esquema de políticos haciendo de directivos, asesores intentado sustituir a los funcionarios profesionales y un departamento de prensa dedicado todo el día a vomitar noticias de loa a la acción de gobierno.

En este esquema suelen faltar tres componentes que deberían ser las piezas fundamentales de un verdadero cambio en la gestión de la Administración Local: dirección pública profesional de la Administración, participación ciudadana en la gestión de la Entidad y política activa de comunicación.

La dirección pública profesional es en sí misma un concepto sobre el que se han escrito numerosos artículos doctrinales en los últimos años, pero que deja de ser una realidad y una práctica reconocida. La necesidad de implantar una verdadera dirección pública profesional, con lo que ésta debe llevar aparejado de rendición de cuentas de la gestión, tiene mucho que ver con las necesidades de regeneración política e institucional, porque es necesario un impulso modernizador en la Administración, y este debe venir marcado porque los miembros electos ocupen su papel en la Institución y ante la ciudadanía que los eligen y no acaben en un papel que no es el suyo y que lo único que origina es disfunciones, ineficacias y cuando no, claras tentaciones y prácticas de corrupción.

El reproducir de modo acrítico formas de gestión política del pasado en los Ayuntamientos es seguir con la costumbre de la departamentalización de las concejalías y la conversión de los concejales responsables en el Jefe del Departamento, pero no Jefe en sentido político, sino en muchos casos en sentido administrativo y profesional. Sobre este modelo no parece haber cuestionamiento alguno, el gobierno municipal se divide en concejalías y a cada concejal de gobierno se le atribuye una, con criterios de cada momento, y en muchos casos hasta por cercanía profesional. Una vez el Concejal/a llega a su destino empieza a despachar con los funcionarios de la Concejalía, los cuales además han estado siempre acostumbrados a trabajar con un concejal/a y tampoco van a poner en cuestión el modelo, el Jefe a partir de ese momento es el nuevo concejal, y del que esperarán establezca los objetivos, el organigrama, en definitiva tome las decisiones de gestión. El concejal, que si no proviene de la Administración, desconocerá los entresijos administrativos, empezará a dedicar un tiempo cada vez mayor a conocer el funcionamiento, la normativa, los trámites habituales, y en poco tiempo acabará sepultado por documentos a firmar, gestiones a realizar, y en definitiva teniendo que desempeñar un puesto administrativo de gestión, para el que habitualmente no estará formado, y sobre todo, que le impide ejercer sus funciones políticas, estar en contacto con la ciudadanía, diseñar objetivos y exigir su cumplimiento.

Bien es verdad que esta Departamentalización tiene que ver en muchos casos con la necesidad de justificar la dedicación exclusiva, el sueldo para entendernos, del concejal de gobierno, y sobre todo por la mímesis con que se actúa en relación con el funcionamiento de las Administraciones mayores, si soy Concejal, y mi partido ha ganado las elecciones, tengo que tener una “cartera ministerial” en forma de “Concejalía de”.

La Administración como cualquier entidad tiene que estar dirigida por profesionales, y en la medida de lo posible sin vinculación política, porque eso permitirá la mejora de ésta. Pensando en los nuevos ediles, de nuevas formaciones, sería de lamentar verlos enterrados en firmas y resolviendo problemas domésticos, y ello porque las necesidades de regeneración creo que pasan porque esos representantes no se enclaustren en sus despachos de “Concejal de”, sino que se dediquen a advertir las necesidades ciudadanas, establecer una estrategia de gobierno, una planificación, y exigir y tratar de que los profesionales, con los medios a su alcance procedan a conseguirlo; y esa actividad, no lo olvidemos, mucho más necesaria, puede conllevar con mucha más justificación la necesidad de dedicación exclusiva, si así se establece y es compatible con la situación personal del edil. Al frente de la Administración en lo que es gestión, organización y dirección tiene que haber profesionales, directivos, con responsabilidad y con exigencia de ésta.

Complementado con lo anterior, otro de los puntales de esta regeneración de las instituciones, es la participación ciudadana, y aquí hay mucho por hacer y por decidir, y es un aspecto mucho más político que intervenir en la gestión administrativa. Aquí sí que es necesaria la participación de los representantes políticos para decidir cómo se va articular esta participación, con la complejidad que puede tener, y cómo la ciudadanía puede intervenir de modo más ágil y directo en las decisiones públicas. Y en un ayuntamiento dos son las decisiones claves, el destino del presupuesto municipal y el diseño de la ciudad. Es sorprendente sin embargo como lo habitual en un Ayuntamiento es que se tramite un Presupuesto sin apenas alegaciones ciudadanas y no digamos los planes de urbanismo, que en la mayoría de los casos, sobre todo los planes de segundo nivel, son tramitados sin una sola alegación ni consulta ciudadana, a pesar de que en ambos casos la legislación prevé, desde hace decenios, la existencia preceptiva de trámites de información pública. Debe plantearse por qué si hay previsiones legales de participación ciudadana, ésta luego no es efectiva.

Pero la participación pública no puede ser eficaz si no va precedida y acompañada de una política de comunicación, apartidista y transparente, de las propuestas y decisiones municipales. Para poder optar y participar es necesario previamente estar informado sobre el objeto de la decisión. Y este es otro aspecto en el que tienen que decir mucho los representantes de los ciudadanos, poco a poco se empieza a consolidar una sensibilización por la transparencia y ésta debe ser elemento fundamental de la ansiada regeneración, pero al ciudadano hay que comunicarle, hay que explicarle a qué se destinan sus impuestos, de modo sencillo pero no simplificado, no con eslóganes políticos, esta es la tarea fundamental a mi juicio. La ciudadanía quiere políticos de carne y hueso, que pueda tocar, que sean sus aliados ante el mastodonte que muchas veces es el Estado en sus diferentes personificaciones, y que por tanto sean su correa de transmisión de preocupaciones, de quejas, y por qué no, de agradecimientos.

Creo que ese es el quid de una nueva ciudadanía activa y de las nuevas instituciones, ahí es donde hay que innovar. Para ello las Administraciones, en este caso las locales, deben estar abiertas al ciudadano, en todos los sentidos, y los encargados de abrir esas puertas deben ser los representantes políticos, esa y no otra, es su función.

¿El contrato laboral indefinido como contrato único?

Con motivo de la presentación de las medidas económicas del partido en alza Cuidadanos se ha vuelto a comentar el llamado contrato único. Plantean los promotores del evento, un “contrato para la Igualdad de Oportunidades, de manera que todas las nuevas contrataciones se hagan mediante contratos indefinidos con indemnizaciones crecientes conforme a la antigüedad el trabajador en la empresa”. El motivo es la dualidad actual de los contratos laborales que divide a los trabajadores entre los asalariados que tienen un contrato temporal y los que tienen un contrato indefinido con mayor indemnización y más protegidos en principio.

Según los datos estadísticos del SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal), en el año 2014 los contratos por obra o servicio ascendieron a la cantidad de 6.680.223 y los contratos eventuales por circunstancias de la producción sumaron 6.883.223, en total 13.563.446 contratos que representan un 81,05% del total. Es decir, la gran mayoría de los contratos se van en estas dos modalidades de contratación.

Por tanto en la actualidad parece que el legislador permite con laxitud la contratación temporal por el empresario eligiendo este la contratación que más le conviene según sus intereses entre una contratación temporal o indefinida perfectamente legales y perfectamente optativas.

Sin embargo esto no es así. Aunque pueda parecer mentira el contrato temporal es un contrato proscrito en la legislación española. Lejos quedan ya los contratos temporales sin causa o con causa muy limitada como los que existieron de lanzamiento de nueva actividad que permitían tres años de contratación temporal por el sólo hecho de comenzar una actividad. Para ello no hay más que ver el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y es recomendable la instrucción 3/2014 en Materia de Contratación Temporal de fecha 30 de mayo de 2014 del Director General de la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En esa circular se indica textualmente “una de las finalidades del principio de estabilidad en el empleo, artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, es proporcionar garantías a los trabajadores frente a los despido arbitrarios. Como es sabido, esta garantía queda menoscabada cuando se utiliza indebidamente la contratación temporal. Salvo excepciones, a nivel estatal y en el ámbito europeo ha regido el principio general de contratación indefinida a tiempo completo” y tras decir que es deber de la inspección corregir las disfuncionalidades de la elección incorrecta del contrato de trabajo se indica que “Los supuestos que se incluyen en el ámbito del llamado “fraude en la contratación temporal” son muy variados, comprendiendo aquellos en los que se realiza la contratación temporal sin causa, encadenamiento de varios contratos, conversiones de contratos indefinidos en temporales, desbordamiento de los elementos definitorios de la modalidad contractual …”

El resultado de estas inspecciones suponen que se convirtieron en el año 2013 en indefinidos como consecuencia del incorrecto encuadramiento 33.360 contratos y se proponía para el año 2014 la cantidad de 38.364 contratos, es decir, un 15% más. Ni que decir tiene que no todos los contratos que antes hemos dicho formalizados en el año 2014 han sido inspeccionados y tasados por la inspección puesto que el SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) se limita al mero registro del mismo.

Según la base de datos del Derecho, durante el año 2013, los tribunales dictaron un total de 702 sentencias sobre materias de fraude de ley en contratos de obra o servicio y otras 88 en materia de contratos eventuales por circunstancia de la producción, con diferente resultado pero que sólo recogen las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia y por el Tribunal Supremo quedando sin contabilizar todas las que los juzgados de lo social dictan sobre la materia y todas las resoluciones y acuerdos que sobre esta materia en vía administrativa se producen sin que exista estadística sobre ello.

No voy a comentar ahora los enormes requisitos que tanto para el contrato de obra o servicio como para el contrato eventual son necesarios pero si decir que sucesivamente se han ido añadiendo complicadas reclamaciones de exigencias para que este tipo de contratos sean válidos.

¿Qué quiero decir por tanto con todo ello? Pues que pese a la enormidad de contratos de estas características que se producen, puede deducirse que este tipo de relaciones temporales sirve de refugio a los empresarios para evitar el compromiso inicial de un contrato indefinido que desde el primer momento exige para el empresario una gravosa carga. El empresario no puede elegir entre una contratación indefinida y contratación temporal sino que puede elegir entre una contratación indefinida y una contratación en fraude de ley por medio un contrato temporal que no se ajustará a las numerosas exigencias legales. ¿Por qué seguir con esta ficción de la dualidad de contratación?

Lo lógico sería que la contratación fuera con las clausulas que las partes establecieran libremente, pero si no es así, dejemos de hacernos trampas a nosotros mismos y reconozcamos que las empresas no pueden asumir el coste de contratar trabajadores con indemnizaciones gravosas desde el inicio cuando no saben si los proyectos que comienzan serán viables y fijemos un contrato único con indemnización limitada que ofrece seguridad jurídica y oportunidades de trabajo. Pero no hagamos contratos con indemnizaciones crecientes como se propone: esto sólo haría que los incentivos a despedir a los trabajadores tras dos o tres años de contrato serían enormes creando de nuevo una distinción entre trabajadores de primera y de segunda.