Calificación del concurso e insolvencia punible: reflexiones sobre la LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal

Todo gestor de intereses ajenos, y no solamente los administradores de sociedades de capital, está sometido a un deber de lealtad y, como derivación del mismo, tiene que abstenerse de aprovechar, para sí o para personas vinculadas, las oportunidades de negocio de la sociedad administrada. Así lo dispone el art. 228 de la Ley de Sociedades de capital (LSC) y con mayor tipificación la Ley 31/2014, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, donde se regulan incluso los procedimientos a seguir en caso de conflicto de intereses, con la finalidad todo ello de mejorar la seguridad y la confianza de la actuación empresarial y, con ello, la tutela del crédito. Su infracción puede originar una responsabilidad societaria por daños (arts. 236 ss y 367 LSC); una responsabilidad concursal específica en su caso, con la posibilidad de calificación del concurso como culpable (arts. 162 ss Ley Concursal: LC), además de una eventual responsabilidad, también concursal (art. 172 bis LC) que obligue al infractor a cubrir de forma total o parcial el déficit resultante del concurso, como ampliación de la garantía patrimonial de los acreedores; y una responsabilidad penal por un delito societario de administración desleal o de insolvencia punible

Aunque la doctrina se inclinaba por la necesidad de adoptar un régimen de indulgencia con las infracciones del deber de diligencia y un régimen de severidad con las infracciones del deber de lealtad, la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entrará en vigor el 1 de julio de 2015, opta por penalizar cualquier infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o a través de la cual se oculte la situación económica real del mismo o su actividad empresarial. La ley revisa y actualiza el Código Penal con la pretensión de atender las nuevas exigencias sociales sobre el régimen de penas y su aplicación, nuevas figuras delictivas y adecuación de las existentes, con el doble fin de ofrecer una respuesta adecuada a las nuevas formas de delincuencia y conseguir un sistema penal más ágil y coherente; y entre las figuras delictivas que contempla añade un Capítulo VII bis al Título XIII del Libro II (artículos 259 a 261 bis) bajo la rúbrica “de las insolvencias punibles”, que divide en dos capítulos: los delitos de concurso punible, insolvencia o bancarrota propiamente dichos, de los que me ocuparé en este comentario; y los de obstaculización o frustración de la ejecución. Y relacionadas con éstos, acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso y de la administración desleal.

Dentro de los delitos de concurso punible, insolvencia o bancarrota, la ley pretende en primer lugar facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización, en el contexto de una situación de crisis económica, de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que o bien pongan en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o bien sean causa directa de la situación de concurso; y en segundo lugar, determinar con suficiente certeza y seguridad las conductas punibles, para lo cual tipifica una serie de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio, garantía del cumplimiento de las obligaciones, o se dificulta o imposibilita el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor.

El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura así como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis -insolvencia actual o inminente del deudor-; y será perseguible únicamente cuando se declare efectivamente el concurso o se produzca un sobreseimiento de pagos. A tal fin, la nueva regulación mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor y modifica el artículo 259 del Código Penal en los siguientes términos:

“1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1ª. Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2ª. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3ª. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicios por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4ª. Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5ª. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6ª. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será́ punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7ª. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8ª. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9ª. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá́ a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá́ una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

4. Este delito solamente será́ perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá́ incorporarse, en su caso, a la masa.

6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.”

Por otra parte, la ley Orgánica 1/2015 amplía la protección de los acreedores mediante la tipificación de acciones no justificadas de favorecimiento a acreedores determinados llevadas a cabo por el deudor cuando se encontraba ya en una situación de insolvencia actual o inminente, antes de la declaración del concurso, y para ello modifica el artículo 260, que queda redactado como sigue:

“1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.

2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.”

También contempla un tipo agravado aplicable en los supuestos en los que se causan perjuicios económicos de especial gravedad o en los que la mayor parte del crédito defraudado tenga la consideración de crédito público, es decir, provenga de deudas frente a la Hacienda pública y la Seguridad Social, a cuyo fin añade un nuevo artículo 259 bis, con el siguiente contenido:

“Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1ª. Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica.

2ª. Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.

3ª. Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.”

Si acudimos, por reciente, al Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que modifica la Ley Concursal en materia de convenio, liquidación y calificación, observamos que en la nueva redacción del art. 167 se clarifican las dudas existentes sobre el tratamiento en la sección de calificación en torno al término “clase”, respecto a propuestas de convenio no gravosas, de manera que la formación de la sección sexta se ordenará para depurar las responsabilidades derivadas de la situación de insolvencia en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación, salvo que se apruebe un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

Y conforme a lo dispuesto en la también reciente Ley 17/2014, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165 LC, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Así, el juez mercantil podrá condenar en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Ello requerirá probar la relación causal que cualquiera de las conductas que hayan determinado la calificación culpable del concurso hayan tenido en la generación o en la agravación de la insolvencia, para que el juez mercantil pueda cuantificar la responsabilidad concursal.

La calificación de la insolvencia en el proceso concursal no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito, como ya establecía el art. 163.2 LC. Por ello, con independencia de la calificación mercantil, cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso, él y a las personas que hayan actuado en su nombre podrán ser perseguidos por el delito de insolvencia punible y los delitos singulares relacionados con él, sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste, con la finalidad de castigar penalmente la conducta perseguida, en su caso, e incorporar a la masa el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos. La coexistencia de responsabilidades no va a ser fácil, a mi juicio; y la aplicación del principio non bis in ídem, tampoco.

Jaime Mairata Laviña

Abogado especializado desde el año 1974 en litigación y derecho mercantil, concursal, bancario, societario, de la competencia y civil. Como especialista en derecho concursal ha intervenido como letrado de empresas en concurso y de acreedores concursales en numerosos concursos de gran repercusión económica y mediática a nivel nacional.
Es árbitro de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid, de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje -CIMA- y de la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Ha intervenido como árbitro y abogado en numerosos e importantes procedimientos arbitrales sustanciados ante éstas y otras cámaras de arbitraje.
Es profesor asociado de derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos, y profesor del master de derecho privado organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. También es socio-colaborador de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.