HD Joven: De comerciantes, empresarios y emprendedores

La delimitación de los sujetos del Derecho Mercantil en España nunca ha sido tema exento de polémica. El artículo 1 del Código de Comercio únicamente define a los comerciantes, no al  mercader ni al empresario: “1. los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; y 2. las compañías mercantiles o industriales constituidas con arreglo al Código de Comercio”. Estas líneas se escribieron en las postrimerías del reinado de Alfonso “el Pacificador”, inspiradas a su vez en el Código Sainz de Andino, uno de los numerosos alumbramientos liberales de la “década ominosa”, irónicamente así llamada por los propios liberales. En aquel tiempo, la concepción del comerciante como único destinatario de las normas mercantiles estaba hasta cierto punto justificada. Tras la Revolución Industrial y la progresiva mercantilización de las profesiones liberales, la identificación entre actividad empresarial y comercio (entendido este último como intermediación entre producción y consumo) quedó obsoleta: hoy en día, el comerciante representa una modalidad más de empresario, junto al industrial y el prestador de servicios.

La ausencia de una definición holística de empresario en Derecho español (más allá de la sectorial del Estatuto de los Trabajadores) unida al reduccionismo del Código de Comercio antes mencionado, han supuesto no pocos quebraderos de cabeza (más teóricos que prácticos) para la doctrina, y sobre todo para los estudiantes que se inician en el Derecho Mercantil. Ejemplo de ello es la tradicional discusión sobre si agricultores, ganaderos, artesanos y profesionales liberales deben ser considerados empresarios (ver por todas la STS de 6 de abril de 1987).

A falta de definición jurídica, es pacífico que el compendio de normas conocido como “estatuto del comerciante” es de aplicación, además de a los comerciantes ex artículo 1 del C. de C., a todo sujeto que encaje en la definición economicista de empresario: “persona natural o jurídica que ejercita de forma habitual, por sí o por medio de representantes, una actividad económica organizada dirigida a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado, adquiriendo la titularidad de los derechos y las obligaciones que de ella se derivan”. A modo de ejemplo, un agricultor no es empresario si solo desarrolla actividades ligadas directamente al fundo, pero sí lo es en tanto lleve a cabo la transformación y comercialización de los productos de la tierra. Hablamos pues de empresa en sentido objetivo (elementos personales y materiales que integran el establecimiento mercantil mediante el que se desarrolla la actividad) y en sentido subjetivo, que grosso modo coincide con el titular último de los derechos y obligaciones derivados de la actividad (i.e., el empresario).

En los últimos tiempos, la cuestión se ha complicado con la proliferación de normativa estatal y autonómica en torno a la figura del emprendedor. Destaca entre todas la Ley 14/2013, más conocida como “Ley de Emprendedores”, que define a los emprendedores como “aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley”. Curiosamente la propia ley en su preámbulo habla de “los jóvenes empresarios entre 15 y 39 años”; y señala que “el empresario es libre de constituirse en emprendedor de responsabilidad limitada” (sugiriendo la existencia de diferencias entre empresario y emprendedor) para luego asegurar, en una desconcertante pirueta auto-laudatoria, que gracias a la ley “los emprendedores podrán constituirse de forma ágil en empresarios de responsabilidad limitada” (¿en qué quedamos?). Vuelve sobre lo que aparentemente es una errata en el apartado b) del artículo 14.2 al mencionar la inscripción registral del “empresario de responsabilidad limitada”. Y cuando empezábamos a pensar que “empresario de responsabilidad limitada” y “emprendedor de responsabilidad limitada” son sinónimos (y por lógica de Venn, también “empresario” y “emprendedor”), nos encontramos que el artículo 4 (“el emprendimiento en la enseñanza primaria”) prevé “la incorporación de competencias, contenidos, etc. orientados […] al fomento de la igualdad de oportunidades y del respeto al emprendedor y al empresario”. De nuevo una distinción expresa entre empresario y emprendedor (y de paso también dos lugares comunes de la legislación posmoderna: referencias a la igualdad de oportunidades e incorporación de competencias a un plan de estudios). Ironías aparte, no es difícil darse cuenta de que no existen diferencias objetivas entre empresario y emprendedor. No solo en su contenido material: etimológicamente, ambos derivan del latín “prendere” (coger o tomar); y “empresa” (del italiano “impresa”) es acción y efecto de emprender. “Emprendedor”, voz castellanizada del francés “entrepreneur”, es traducible como “empresario” junto con “homme d’affaires” (literalmente “hombre de negocios”).

En la modesta opinión de un servidor, la positivización del palabro obedece a una voluntad de dulcificar gallico modo dos de los grandes cocos de la corrección política: los empresarios y las empresas; especialmente si vienen precedidos del adjetivo “grandes”. Se tornan así más presentables ante la opinión pública (léase “publicada” y, muy especialmente, tertuliada). El empresario se ha visto asociado a la imagen de un orondo nabab de chistera y puro que acomoda sus posaderas sobre las espaldas de un obrero cadavérico, como si uno de los chicos de los estudios Soyuzfilm se las hubiese ingeniado para que su antagonista preferido siga presente en el inconsciente colectivo. No es casual que la única definición legal de empresario en nuestro derecho sea precisamente la del Estatuto de los Trabajadores, concebido en esencia para proteger al trabajador del empresario (y que por supuesto excluye expresamente de la definición a funcionarios públicos y personal al servicio del Estado). En cambio, “emprendedor” tiene reverberaciones de juventud y dinamismo, se asocia a la PYME y, ad maiorem gloriam, tiene ese toque francés que siempre ha dado respetabilidad a todo neologismo de progreso. Suficiente para merecer unas cuantas toneladas de texto legal y paralegal (bazofia para el BOE” en palabras de Jesús Alfaro)  aun a costa de redacciones como la que acabamos de disfrutar. Del mismo modo podemos afirmar que el paquete de medidas cargadas de retórica (recibido con escepticismo en este post) no han contribuido por sí mismas a implantar una nueva “cultura del emprendimiento” en la sociedad española, o a reforzar la existente hasta la fecha. Quizá hubiera sido más útil una reforma fiscal para aligerar la carga tributaria y obligaciones de Seguridad Social para pequeños y medianos empresarios. Facta, non verba.

La impronta liberal en la legislación decimonónica ha sido sustituida por una creciente cautela para con todo lo que suene a mercado, y que unida a la querencia por la hiperregulación ha alumbrado engrudos normativos, redacciones farragosas y brindis al sol como el emprendedor de responsabilidad individual; ejemplo de “derecho inútil” que describió en su día Fernando Gomá (aquí). El Anteproyecto de Código Mercantil mantiene esta figura, junto a los famosos “Puntos de Atención al Emprendedor” y las remisiones a la Ley de Emprendedores. Es el precio a pagar por la esperada definición legal de empresario (bastante completa, hay que decirlo) que habrá de poner fin a casi dos siglos de silencio legislativo.

3 comentarios
  1. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Totalmente de acuerdo al artículo al que pondría como condimento la parte de inseguridad jurídica y de confusión en que se mueve la figura del empresario (me gusta más que "emprendedor"). Todo ello ha estado lleno de despropósitos. Desde la identificación específica de la actividad mercantil, societaria o meramente civil. Lo más importante es aplicar indiscriminadamente lo que mejor le parezca al funcionario de turno con un solo fin: el recaudatorio. Como socio de una sociedad civil constituída al amparo del C.Civil. Me he cansado de discutir la diferencia de lo "mercantil" con la libertad legítima de asociación que establece el C.C. Me he cansado de explicar la diferencia entre una actividad no profesional (permanente) y la mercantil. Me he hartado de contar lo que distingue a una persona física de una persona jurídica. El funcionario de turno se limita a decir que él "no es abogado" y que, para protestar, te embarques en procesos judiciales largos y farragosos mientras ellos se limitan a recaudar y a mirar a todos los "emprendedores" como sospechosos o delincuentes en potencia. La propia jurisprudencia no ha aclarado nunca nada pero, aunque lo hubiera hecho, les trae sin cuidado. Ellos tienen siempre la "presunción de veracidad" en todo lo que hacen. Poco a poco han ido minando las pocas o muchas ganas de "emprender" de los pequeños y medianos empresarios, profesionales o autónomos a base de perseguirlos hasta hacerlos cesar en su actividad. Las consecuencias están ahí: millones de parados. En cambio, como muy bien dice el autor, "quizá hubiera sido más útil una reforma fiscal para aligerar la carga…" Hechos, no palabras. Al PP le ha costado ya la pérdida de votos que conocemos y, si siguen en la misma línea de persecución fiscal de los ciudadanos y descontrol del gasto público (como paradoja), llegarán a las elecciones con un 10% de votos como máximo y una deuda pública imparable e impagable. Todo se andará. Un enlace sobre el tema: "El ingenuo emprendedor" http://www.fundacionemprendedores.

    • EB
      EB Dice:

      Su interpretación del post me confirma que el post refleja la profunda confusión de los abogados que escriben las leyes y las sentencias que los políticos les dictan. El autor del post no puede aclarar la confusión que dice interesarle–en la larga introducción (los primeros tres párrafos) no define el problema que pretende analizar en el resto del post (párrafos cuarto y quinto). En un país donde el derecho muchas veces degenera en ritualismo en el que la persona se desgasta con trámites puramente formularios y con pérdida de tiempo, no debe sorprender que esas confusiones entretengan a algunos abogados y den trabajo a cientos de miles de funcionarios-parásitos.

      Curiosamente en la última parte del último párrafo el autor nos habla del Anteproyecto de Código Mercantil que plantea un cambio drástico en su ámbito de aplicación (cambio que se refleja en el empresario sustituye al comerciante como actor principal). Sin duda, el Título Preliminar (Ambito de Aplicación) del Anteproyecto sí merece un análisis serio y detallado de las razones para ese cambio y de sus consecuencias (agradeceré referencias si las hubiera).

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