La mediación como técnica de justicia restaurativa (A propósito de la próxima entrada en vigor de la Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del delito)

En el Boletín Oficial del Estado del día 28 de abril de este año se ha publicado la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que entrará en vigor a los seis meses de la mentada publicación.

El artículo 15.1 de la citada Ley establece que las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito.

La justicia restaurativa se define en el artículo 2 d de la Directiva  2012/2/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 como cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial.

El juez o tribunal, como garante de derechos, tiene que preservar que la derivación de un caso a los servicios de justicia restaurativa (sean la mediación, los círculos o las conferencias) cumpla las siguientes garantías: garantía de autonomía, garantía de protección de las víctimas, garantía de trato como inocente del imputado, garantía de reparación del daño injusto y garantía de privacidad. En este apunte, nuestra reflexión se circunscribe a la mediación, dejando al margen otras técnicas restaurativas.

La garantía de autonomía precisa que la derivación al espacio de mediación, el desarrollo del mismo y el acuerdo que, en su caso, se alcance en su seno, sea fruto de un consentimiento libre e informado de la afirmada víctima y del imputado. En este plano destacan dos aspectos; el tratamiento de las víctimas especialmente vulnerables y la función de los abogados/as como orientadores jurídicos. Las víctimas especialmente vulnerables (por razones personales, relacionales o contextuales) no están excluidas de la derivación a la mediación. Lo que si precisan es una tutela reforzada que se traduce en una especial ponderación por el juez o tribunal de cada caso concreto para evitar que la edad, la discapacidad o la asimetría de poder puedan limitar su capacidad para consentir libre y voluntariamente. .

La función de los abogados/as como orientadores jurídicos de la afirmada víctima y del imputado es vertebral para lograr que el consentimiento de las partes para participar en un proceso comunicativo sea fruto de una voluntad informada. Esta orientación jurídica precisa que sea el Juez o Tribunal, a través de la Secretaría Judicial, que actúa como gestor de las decisiones jurisdiccionales, quien comunique a las partes (afirmada víctima e imputado) y a los abogados/as la derivación del caso al espacio de mediación así como los efectos jurídicos que tal decisión tiene en el procedimiento (si es que tiene alguno). Asimismo es necesario que en la sesión informativa –primer acto del espacio de mediación en el que el mediador o equipo de mediadores informa sobre las condiciones, características y efectos del espacio comunicativo- estén presentes los abogados/as de la afirmada víctima y el imputado, de manera que estos puedan asesorar a las partes sobre la conveniencia o no de iniciar la mediación. Si, finalmente, la afirmada víctima y el imputado deciden iniciar la mediación, el abogado/a no tomará parte en las sesiones de mediación, si bien, lógicamente, cada una de las partes mantendrá contacto con ellos para ponderar si mantienen o no su voluntad de seguir en la mediación (recuérdese que el consentimiento para participar en la mediación es revocable en cualquier momento).Finalmente los abogados /as serán los destinatarios, junto con el Ministerio Fiscal, del acta de reparación para que, a la luz del mismo, puedan deslindar qué estrategia procesal van a seguir y cómo van a incorporar el resultado de la mediación al procedimiento.

La garantía de protección de las víctimas exige que la derivación al espacio de mediación únicamente sea factible cuando no exista riesgo de victimización secundaria, reiterada, intimidación o represalias. Desde esta perspectiva, el espacio de comunicación debe ser seguro y competente, lo que exige que el Juez o Tribunal tome en consideración la naturaleza y gravedad del delito, la intensidad del daño causado a la víctima o la existencia de un contexto de dominación violenta psicofísica o sexual. La neutralización de los riesgos de revictimización es primordial para concluir que el espacio comunicativo redunda en interés de la afirmada víctima, al ofrecer un escenario fértil a la satisfacción de sus necesidades de atención y escucha. En este plano debe incardinarse la intervención del Ministerio Fiscal. Su carácter de promotor de la acción de la justicia en interés de la sociedad (artículo 124.1 CE), de protector de los derechos de las víctimas y de preservador de las garantías procesales del imputado (artículo 773.1 LECrim), justifica plenamente que, antes de acordar la derivación, el Juez o Tribunal comunique al Ministerio Fiscal si se opone a la derivación y que, de existir un rechazo, no proceda efectuar la misma.

La garantía de trato como inocente del imputado explica que únicamente quepa que el Juez o Tribunal derive el proceso a mediación cuando el mismo haya reconocido los elementos fácticos del caso. Sabido es que la presunción de inocencia tiene una doble dimensión: como regla de procedimiento y como regla de juicio. La presunción de inocencia como regla de tratamiento conlleva la obligación de tratar al acusado como inocente durante todo el proceso, hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad. La presunción de inocencia como regla de juicio obliga a que la declaración de culpabilidad se asiente en una inequívoca y concluyente prueba de cargo.

El respeto a la presunción de inocencia como regla de tratamiento exige que no quepa la derivación cuando el acusado niegue la pertenencia del hecho. Es decir, cuando, desde la perspectiva factual, declare que no es culpable del hecho porque no ha participado en el mismo. Es obvio que si el hecho no le pertenece, porque niega que lo haya realizado, una derivación por el Juez o Tribunal del caso al espacio de mediación supondría tratar como presunto culpable a quien se presume inocente. Diferente es, sin embargo, el caso de quien, admitiendo que el hecho sustancialmente le pertenece, se opone a la significación jurídica que se pretende del mismo, ora por estimar que no es típico, ora por considerar que, siendo típico, no es injusto u ora por valorar que siendo injusto no le es reprochable.

La garantía de la reparación exige que el objeto de la mediación sea la restauración del conflicto generado por la infracción penal en términos fértiles para la pacificación individual y social. La restauración puede lograrse a través de la combinación de estrategias de compensación diversas, como la económica, la prestacional, la terapéutica o la simbólica. Traemos, a estos efectos, el concepto de reparación contenido en el artículo 112 del Código Penal: la reparación, dice el precepto, podrá consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Es posible, conectando además, desde una óptica sistémica, con las previsiones contenidas en materia de suspensión y sustitución de la pena de prisión, pergeñar resultados del espacio de mediación que consistan en abonos de indemnizaciones, realización de actividades específicas, seguimientos de tratamientos terapéuticos, prohibición de ejecución de algunos comportamientos o peticiones de disculpas aceptadas. Lo importante, en todos los casos, es que, desde la perspectiva individual, lo acordado sea lo que la afirmada víctima y el imputado estimen es idóneo para satisfacer sus necesidades y, desde la perspectiva social, además, permita un cumplimiento de las necesidades de prevención especial y general.

La garantía de privacidad exige que el espacio de comunicación sea confidencial, de manera que nada de lo tratado o acordado pueda acceder al procedimiento sin el consentimiento conjunto de la afirmada víctima y el imputado. Esta garantía tiene varias exigencias. La primera, que la falta de inicio o la falta de culminación del espacio de mediación sea comunicada al Juez o Tribunal sin especificar el motivo o la razón de la falta de inicio o del inicio sin culminación. La segunda, que, de celebrarse un juicio adversarial, no podrá ser fuente de prueba de lo ocurrido en el espacio de mediación ni el facilitador ni ninguno de los dos intervinientes. La tercera que, de culminarse el espacio de mediación con un acuerdo, el acta de reparación, en el que se plasma el mismo, se entregará a las partes y al Ministerio Fiscal sin remisión al Juez o Tribunal. Debe evitarse, a toda caso, que el acta de reparación funcione o pueda utilizarse como un elemento probatorio y  tal riesgo, implícito o explícito, existe si el acta de reparación se transmite al Juez o Tribunal, incorporándolo al procedimiento. Únicamente será factible esta incorporación cuando no exista riesgo de su utilización como elemento probatorio y ello acaecerá cuando se comunique al Juez o Tribunal la existencia de una conformidad y, una vez efectuado por el órgano judicial el control de legalidad de la propuesta de conformidad, se aporte el acta de reparación para que se refleje el acuerdo alcanzado en los pronunciamientos de la sentencia.

Nos compete a todos integrar todas estas garantías en este nuevo y complementario modelo de justicia penal. Nos va en ello conseguir que lo restaurativo se conciba como un modo distinto de hacer justicia y no como una práctica ajena a la justicia.

El mejor juez el ex Consejero de Justicia: De la revolving door político-judicial. Reproducción del post en Voz Pópuli de Elisa de la Nuez

Hace unos días manifestó el todavía alcalde de Zaragoza y senador, Juan Alberto Belloch, juez de carrera, su intención de volver a la carrera judicial nada menos que como Presidente de la Audiencia Provincial de Zaragoza, salvo que el partido le ofrezca algún cargo mejor, claro. Nadie le dio mucha importancia a tan asombrosa declaración, quizá porque coincidió con la detención de Rato o la condena por delito fiscal del socio principal de un gran bufete español, Emilio Cuatrecasas o con las sospechas sobre el supuesto asesoramiento (de pago) prestado por un Magistrado del TS bien relacionado y totalmente incompatible a Iñaki Urdangarín que también supuestamente está investigado el Consejo General del Poder Judicial. Comprensible que el sufrido ciudadano no tenga tiempo material para detenerse a valorar lo que supone para nuestra débil democracia este trasiego tan desenvuelto de la política a la judicatura y viceversa. Trasiego que, por cierto, es otra singularidad de nuestro ordenamiento jurídico, del tipo de los miles de aforados para entendernos. No solo eso, recientemente en el año 2013 se reformó el sistema (si bien con la excusa de una mejora técnica) para facilitar todavía más la revolving door político-judicial o político-judicial, computando como antigüedad efectiva los años en que un juez ha estado ocupando un puesto político como explicó Fernando Gomá en este post de ¿Hay Derecho?

Para que no se nos olvide lo que significa, acabamos de conocer que el famoso Fernando de la Rosa, Vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial (a propuesta del PP) luego Presidente cuando tuvo que dimitir Carlos Divar y sobre todo Consejero de Justicia del Gobierno de Camps  ha obtenido la plaza de Presidente de la Audiencia Provincial de Valencia. En primer lugar, lo que significa para sus compañeros de carrera, jueces que han seguido ejerciendo de jueces y no han desempeñado ningún puesto político. Estos profesionales de la judicatura son postergados por el Consejo General del Poder Judicial ante los obvios méritos de quien tantos amigos ha hecho en la política y en particular en el PP. La Plataforma por la Independencia del Poder Judicial, formada por un grupo de esforzados jueces y juristas –entre los que me cuento- ha emitido un informe sobre este peculiar nombramiento que pueden consultar aquí. Para los lectores más perezosos se puede resumir así:  “El candidato elegido no ha desempeñado actividad jurisdiccional a lo largo de quince años. Aunque, de entre los otros aspirantes, sea el segundo en el escalafón, su experiencia en órganos colegiados de naturaleza penal se reduce a poco más de un año. No obstante, a la hora de computar su antigüedad, se ha tenido en cuento el tiempo que estuvo al frente de la Consejería de Justicia de la Generalidad Valenciana.”

¿Todo legal? Sí, esa es la anomalía.  Los años pasados en el desempeño de puestos de carácter político se computan como años de antigüedad igual que los pasados en el desempeño de la carrera judicial, por lo que la “revolving door” tiene un coste cero para el juez con inquietudes políticas; cuando decida volver a la carrera judicial no solo no tiene ninguna penalización sino que obtiene un “plus” por los servicios al partido de turno. Esto último gracias a la politización del órgano de gobierno de los jueces, que es quien decide sobre los nombramientos para los cargos judiciales más importantes. No nos engañemos: el Consejo General del Poder Judicial –como pone de relieve los informes sobre los nombramientos que elabora la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial, que ya lleva unos cuantos- suele seguir un sistema de reparto donde son sistemáticamente preferidos los jueces “afines” a uno u otro partido, normalmente identificados convenientemente por su pertenencia a alguna de las Asociaciones Judiciales “alineadas” valga la expresión. Hasta el punto de que en el cv que hacen llegar al Consejo los jueces aspirantes se cuidan mucho de hacer constar como “mérito” su pertenencia a alguna Asociación judicial.

Pero la historia no acaba aquí. No solo resultan perjudicados los jueces que han optado por una carrera profesional y cuyo acceso a las plazas más importantes de la carrera judicial puede verse bloqueado porque se les “cuelan” otros compañeros más avispados que han tenido cargos públicos durante un periodo de tiempo prolongado o/y están dispuestos a hacer favores o/y simplemente se han afiliado a la Asociación correcta en el momento oportuno.   El problema, como siempre, es el perjuicio para la legitimidad de las instituciones porque, sinceramente, ¿alguien va a confiar en la neutralidad e independencia del ex Consejero de Justicia del Gobierno Camps cuando le toque, como es previsible, juzgar a alguno de sus antiguos colegas? ¿O cuando le llegue simplemente el pleito de alguien con el que haya tenido trato, bueno o malo, en su etapa política?

Recordemos que la Audiencia Provincial de Valencia es la competente para juzgar los delitos más graves contra la Administración Pública (es decir, los relacionados con la corrupción) que parece que se han cometido a mansalva en la Comunidad de Valencia durante estos últimos años. Todos salvo los que lo hayan sido por personas aforadas, que serán juzgadas por el Tribunal Superior de Justicia, cuyo Presidente, por cierto, se nombra de forma similar. Muchas de estas causas afectarán a personas que probablemente conozca muy bien el nuevo Presidente de la Audiencia Provincial. Pero seguramente también habrá tenido relación con muchos otros cuyos asuntos -no siempre penales- acaben también en la Audiencia Provincial.

Claro que -se nos dirá- existe la posibilidad de la abstención, es decir, que el propio Presidente de la Audiencia se abstenga voluntariamente de intervenir en algún caso por existir algún tipo de relación, buena o mala, con alguna de las partes en el proceso. Y también existe la posibilidad de la recusación, es decir que, si no lo hace espontáneamente, alguna de las partes solicite que sea apartado del proceso y sustituido por otro Magistrado más neutral. Pero sinceramente, ¿es razonable exigir que se tenga que abstener o que haya que recusarle en todos los casos en que se juzgue a políticos del PP, por ejemplo? ¿No sería mucho más razonable que el sr. De la Rosa estuviese una temporadita en “hibernación” o  en “cuarentena” (“cooling off period” en terminología anglosajona) antes de volver a asumir responsabilidades judiciales y sobre todo en la misma localidad en que fue Consejero de Justicia? ¿O que no pudiera solicitar durante un plazo razonable plazas que se cubren por el sistema de libre designación? ¿O que incluso tuviera que concursar como cualquier hijo de vecino sin el plus de antigüedad/afectividad por servicios al partido con lo probablemente obtendría plaza en un juzgado de “base” en un sitio alejado de Valencia? ¿Ciencia ficción? Pues esto es lo que pasa en los países más avanzados (por ejemplo, Noruega) y no ya para los jueces sino, en general, para todos los que han ocupado cargos políticos y desean volver a un puesto en el sector público.

Creo que urge colocar el debate de la “revolving door” encima de la mesa. Y para empezar ¿por qué no preguntarnos si queremos que jueces y fiscales salten alegremente del juzgado a la política y de la política al juzgado? A mí personalmente no me gustaría en el ejercicio de mi profesión encontrarme en la Audiencia Provincial con alguien que tuviera motivos para estar enfadado conmigo por este post que acabo de escribir. Sinceramente, estaría más contenta con un Presidente de Audiencia Provincial que llevase toda la vida ejerciendo de juez. Y no creo que sea la única.

El mejor juez el ex Consejero de Justicia: De la revolving door político-judicial. Reproducción del post en Voz Pópuli de Elisa de la Nuez

Hace unos días manifestó el todavía alcalde de Zaragoza y senador, Juan Alberto Belloch, juez de carrera, su intención de volver a la carrera judicial nada menos que como Presidente de la Audiencia Provincial de Zaragoza, salvo que el partido le ofrezca algún cargo mejor, claro. Nadie le dio mucha importancia a tan asombrosa declaración, quizá porque coincidió con la detención de Rato o la condena por delito fiscal del socio principal de un gran bufete español, Emilio Cuatrecasas o con las sospechas sobre el supuesto asesoramiento (de pago) prestado por un Magistrado del TS bien relacionado y totalmente incompatible a Iñaki Urdangarín que también supuestamente está investigado el Consejo General del Poder Judicial. Comprensible que el sufrido ciudadano no tenga tiempo material para detenerse a valorar lo que supone para nuestra débil democracia este trasiego tan desenvuelto de la política a la judicatura y viceversa. Trasiego que, por cierto, es otra singularidad de nuestro ordenamiento jurídico, del tipo de los miles de aforados para entendernos. No solo eso, recientemente en el año 2013 se reformó el sistema (si bien con la excusa de una mejora técnica) para facilitar todavía más la revolving door político-judicial o político-judicial, computando como antigüedad efectiva los años en que un juez ha estado ocupando un puesto político como explicó Fernando Gomá en este post de ¿Hay Derecho?

Para que no se nos olvide lo que significa, acabamos de conocer que el famoso Fernando de la Rosa, Vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial (a propuesta del PP) luego Presidente cuando tuvo que dimitir Carlos Divar y sobre todo Consejero de Justicia del Gobierno de Camps  ha obtenido la plaza de Presidente de la Audiencia Provincial de Valencia. En primer lugar, lo que significa para sus compañeros de carrera, jueces que han seguido ejerciendo de jueces y no han desempeñado ningún puesto político. Estos profesionales de la judicatura son postergados por el Consejo General del Poder Judicial ante los obvios méritos de quien tantos amigos ha hecho en la política y en particular en el PP. La Plataforma por la Independencia del Poder Judicial, formada por un grupo de esforzados jueces y juristas –entre los que me cuento- ha emitido un informe sobre este peculiar nombramiento que pueden consultar aquí. Para los lectores más perezosos se puede resumir así:  “El candidato elegido no ha desempeñado actividad jurisdiccional a lo largo de quince años. Aunque, de entre los otros aspirantes, sea el segundo en el escalafón, su experiencia en órganos colegiados de naturaleza penal se reduce a poco más de un año. No obstante, a la hora de computar su antigüedad, se ha tenido en cuento el tiempo que estuvo al frente de la Consejería de Justicia de la Generalidad Valenciana.”

¿Todo legal? Sí, esa es la anomalía.  Los años pasados en el desempeño de puestos de carácter político se computan como años de antigüedad igual que los pasados en el desempeño de la carrera judicial, por lo que la “revolving door” tiene un coste cero para el juez con inquietudes políticas; cuando decida volver a la carrera judicial no solo no tiene ninguna penalización sino que obtiene un “plus” por los servicios al partido de turno. Esto último gracias a la politización del órgano de gobierno de los jueces, que es quien decide sobre los nombramientos para los cargos judiciales más importantes. No nos engañemos: el Consejo General del Poder Judicial –como pone de relieve los informes sobre los nombramientos que elabora la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial, que ya lleva unos cuantos- suele seguir un sistema de reparto donde son sistemáticamente preferidos los jueces “afines” a uno u otro partido, normalmente identificados convenientemente por su pertenencia a alguna de las Asociaciones Judiciales “alineadas” valga la expresión. Hasta el punto de que en el cv que hacen llegar al Consejo los jueces aspirantes se cuidan mucho de hacer constar como “mérito” su pertenencia a alguna Asociación judicial.

Pero la historia no acaba aquí. No solo resultan perjudicados los jueces que han optado por una carrera profesional y cuyo acceso a las plazas más importantes de la carrera judicial puede verse bloqueado porque se les “cuelan” otros compañeros más avispados que han tenido cargos públicos durante un periodo de tiempo prolongado o/y están dispuestos a hacer favores o/y simplemente se han afiliado a la Asociación correcta en el momento oportuno.   El problema, como siempre, es el perjuicio para la legitimidad de las instituciones porque, sinceramente, ¿alguien va a confiar en la neutralidad e independencia del ex Consejero de Justicia del Gobierno Camps cuando le toque, como es previsible, juzgar a alguno de sus antiguos colegas? ¿O cuando le llegue simplemente el pleito de alguien con el que haya tenido trato, bueno o malo, en su etapa política?

Recordemos que la Audiencia Provincial de Valencia es la competente para juzgar los delitos más graves contra la Administración Pública (es decir, los relacionados con la corrupción) que parece que se han cometido a mansalva en la Comunidad de Valencia durante estos últimos años. Todos salvo los que lo hayan sido por personas aforadas, que serán juzgadas por el Tribunal Superior de Justicia, cuyo Presidente, por cierto, se nombra de forma similar. Muchas de estas causas afectarán a personas que probablemente conozca muy bien el nuevo Presidente de la Audiencia Provincial. Pero seguramente también habrá tenido relación con muchos otros cuyos asuntos -no siempre penales- acaben también en la Audiencia Provincial.

Claro que -se nos dirá- existe la posibilidad de la abstención, es decir, que el propio Presidente de la Audiencia se abstenga voluntariamente de intervenir en algún caso por existir algún tipo de relación, buena o mala, con alguna de las partes en el proceso. Y también existe la posibilidad de la recusación, es decir que, si no lo hace espontáneamente, alguna de las partes solicite que sea apartado del proceso y sustituido por otro Magistrado más neutral. Pero sinceramente, ¿es razonable exigir que se tenga que abstener o que haya que recusarle en todos los casos en que se juzgue a políticos del PP, por ejemplo? ¿No sería mucho más razonable que el sr. De la Rosa estuviese una temporadita en “hibernación” o  en “cuarentena” (“cooling off period” en terminología anglosajona) antes de volver a asumir responsabilidades judiciales y sobre todo en la misma localidad en que fue Consejero de Justicia? ¿O que no pudiera solicitar durante un plazo razonable plazas que se cubren por el sistema de libre designación? ¿O que incluso tuviera que concursar como cualquier hijo de vecino sin el plus de antigüedad/afectividad por servicios al partido con lo probablemente obtendría plaza en un juzgado de “base” en un sitio alejado de Valencia? ¿Ciencia ficción? Pues esto es lo que pasa en los países más avanzados (por ejemplo, Noruega) y no ya para los jueces sino, en general, para todos los que han ocupado cargos políticos y desean volver a un puesto en el sector público.

Creo que urge colocar el debate de la “revolving door” encima de la mesa. Y para empezar ¿por qué no preguntarnos si queremos que jueces y fiscales salten alegremente del juzgado a la política y de la política al juzgado? A mí personalmente no me gustaría en el ejercicio de mi profesión encontrarme en la Audiencia Provincial con alguien que tuviera motivos para estar enfadado conmigo por este post que acabo de escribir. Sinceramente, estaría más contenta con un Presidente de Audiencia Provincial que llevase toda la vida ejerciendo de juez. Y no creo que sea la única.

Flash Derecho: Arranca Justiapps con un concurso de ideas para mejorar la Justicia

El concepto de Justicia está actualmente muy alejado del ciudadano de a pie. Cada día salen nuevas leyes y regulaciones que la mayoría desconoce y no entiende cómo le afectan. Lograr acercar la Justicia, sus instituciones, sus procesos y sus profesionales al gran público es esencial para reforzar la confianza en ella y llevar la transparencia un paso más allá.

JUSTIAPPS es una iniciativa pionera que persigue este fin. El proyecto consta de cuatro fases y la primera acaba de arrancar. Se trata de un concurso de ideas que busca invitar a la ciudadanía a hacer sus propuestas para mejorar la Justicia a través de apps.

 

¿Qué es un concurso de ideas?

Un concurso de ideas es utilizar la inteligencia colectiva y el talento de la sociedad para introducir mejoras de todo tipo en procesos, instituciones, empresas, leyes, etc. Este método no solo permite recabar las mejores ideas, sino que también ayuda a involucrar a la ciudadanía en procesos de los que normalmente no es partícipe. Muchos ayuntamientos, como los de Santander, Eibar y Murcia entre otros, ya han acudido a sus habitantes para escuchar propuestas que han probado ser de gran valor.

 

La oportunidad de JUSTIAPPS

Estamos un momento delicado para la Justicia: la crisis económica ha venido de la mano de una crisis de confianza en las instituciones jurídicas de nuestro país. Sus procesos, sus profesionales y, sobre todo, el concepto de justicia son considerados por el ciudadano de a pie como lejanos e inaccesibles. El concurso de ideas JUSTIAPPS busca cambiar esto haciendo que la ciudadanía tome parte en la construcción de una mejor Justicia. ¿Cómo?

JUSTIAPPS ha diseccionado la institución de la Justicia e identificado hasta 12 caras del prisma, que ha convertido en líneas de ideas: fomentar una administración de justicia inclusiva, acercar el ordenamiento jurídico a la ciudadanía, mejorar el acceso y la comprensión de la normativa española y europea a los ciudadanos, acercar al ciudadano la actividad de juzgados y tribunales y mejorar su funcionamiento, apoyar a los juristas en el desempeño de su trabajo, ayudar a la coordinación entre administraciones, facilitar al ciudadano el ejercicio de sus derechos, fortalecer la seguridad jurídica en Internet, mejorar los servicios de autenticación pública, fomentar el uso de la mediación, la conciliación y el arbitraje, proveer información sobre la asistencia jurídica gratuita y asociaciones de ayuda a las víctimas de delitos y otros temas.

 

Las ideas tienen premio

De entre todas las ideas recibidas, que se recogerán entre el 25 de mayo y hasta el 25 de junio, un jurado de expertos premiará diez con un Kindle y 250€. Pero una idea no tiene valor si no se hace realidad, por eso los ganadores tendrán la oportunidad de participar en la tercera fase de JUSTIAPPS, un Hackathon o maratón de desarrollo de apps exprés por equipos. Durante un fin de semana, grupos multidisciplinares formados por juristas y tecnólogos trabajarán con el objetivo de crear apps que finalmente ayuden a mejorar la justicia.

 

Participar es fácil: basta con entrar en su página web (www.justiapps.com) y registrarse en la primera fase rellenando el formulario habilitado para su uso. El concurso está abierto a todos los ciudadanos y ciudadanas mayores de 18 años con residencia legal en España, así como a personas jurídicas (si bien estas últimas no podrán participar en el Hackathon).

 

Sobre los organizadores y patrocinadores

JUSTIAPPS es una iniciativa de EmprendeLaw, una consultoría especializada en el asesoramiento en estrategia de comunicación a PYME y despachos profesionales, y Hackathon Lovers, una comunidad de desarrolladores y emprendedores amantes de los Hackathones. El proyecto se ha hecho realidad gracias al patrocinio de Santander Justicia, Wolters Kluwer, el Consejo General del Notariado, el apoyo del Ministerio de Justicia y Madrid Emprende y la colaboración de Amazon, la Universidad Complutense de Madrid, la Universidad de Nebrija, el Centro Universitario Villanueva, la Escuela de Técnica Jurídica, Legálitas Lab, la Fundación ¿Hay Derecho?, ENATIC y FIDE entre otros.

Flash Derecho: Arranca Justiapps con un concurso de ideas para mejorar la Justicia

El concepto de Justicia está actualmente muy alejado del ciudadano de a pie. Cada día salen nuevas leyes y regulaciones que la mayoría desconoce y no entiende cómo le afectan. Lograr acercar la Justicia, sus instituciones, sus procesos y sus profesionales al gran público es esencial para reforzar la confianza en ella y llevar la transparencia un paso más allá.

JUSTIAPPS es una iniciativa pionera que persigue este fin. El proyecto consta de cuatro fases y la primera acaba de arrancar. Se trata de un concurso de ideas que busca invitar a la ciudadanía a hacer sus propuestas para mejorar la Justicia a través de apps.

 

¿Qué es un concurso de ideas?

Un concurso de ideas es utilizar la inteligencia colectiva y el talento de la sociedad para introducir mejoras de todo tipo en procesos, instituciones, empresas, leyes, etc. Este método no solo permite recabar las mejores ideas, sino que también ayuda a involucrar a la ciudadanía en procesos de los que normalmente no es partícipe. Muchos ayuntamientos, como los de Santander, Eibar y Murcia entre otros, ya han acudido a sus habitantes para escuchar propuestas que han probado ser de gran valor.

 

La oportunidad de JUSTIAPPS

Estamos un momento delicado para la Justicia: la crisis económica ha venido de la mano de una crisis de confianza en las instituciones jurídicas de nuestro país. Sus procesos, sus profesionales y, sobre todo, el concepto de justicia son considerados por el ciudadano de a pie como lejanos e inaccesibles. El concurso de ideas JUSTIAPPS busca cambiar esto haciendo que la ciudadanía tome parte en la construcción de una mejor Justicia. ¿Cómo?

JUSTIAPPS ha diseccionado la institución de la Justicia e identificado hasta 12 caras del prisma, que ha convertido en líneas de ideas: fomentar una administración de justicia inclusiva, acercar el ordenamiento jurídico a la ciudadanía, mejorar el acceso y la comprensión de la normativa española y europea a los ciudadanos, acercar al ciudadano la actividad de juzgados y tribunales y mejorar su funcionamiento, apoyar a los juristas en el desempeño de su trabajo, ayudar a la coordinación entre administraciones, facilitar al ciudadano el ejercicio de sus derechos, fortalecer la seguridad jurídica en Internet, mejorar los servicios de autenticación pública, fomentar el uso de la mediación, la conciliación y el arbitraje, proveer información sobre la asistencia jurídica gratuita y asociaciones de ayuda a las víctimas de delitos y otros temas.

 

Las ideas tienen premio

De entre todas las ideas recibidas, que se recogerán entre el 25 de mayo y hasta el 25 de junio, un jurado de expertos premiará diez con un Kindle y 250€. Pero una idea no tiene valor si no se hace realidad, por eso los ganadores tendrán la oportunidad de participar en la tercera fase de JUSTIAPPS, un Hackathon o maratón de desarrollo de apps exprés por equipos. Durante un fin de semana, grupos multidisciplinares formados por juristas y tecnólogos trabajarán con el objetivo de crear apps que finalmente ayuden a mejorar la justicia.

 

Participar es fácil: basta con entrar en su página web (www.justiapps.com) y registrarse en la primera fase rellenando el formulario habilitado para su uso. El concurso está abierto a todos los ciudadanos y ciudadanas mayores de 18 años con residencia legal en España, así como a personas jurídicas (si bien estas últimas no podrán participar en el Hackathon).

 

Sobre los organizadores y patrocinadores

JUSTIAPPS es una iniciativa de EmprendeLaw, una consultoría especializada en el asesoramiento en estrategia de comunicación a PYME y despachos profesionales, y Hackathon Lovers, una comunidad de desarrolladores y emprendedores amantes de los Hackathones. El proyecto se ha hecho realidad gracias al patrocinio de Santander Justicia, Wolters Kluwer, el Consejo General del Notariado, el apoyo del Ministerio de Justicia y Madrid Emprende y la colaboración de Amazon, la Universidad Complutense de Madrid, la Universidad de Nebrija, el Centro Universitario Villanueva, la Escuela de Técnica Jurídica, Legálitas Lab, la Fundación ¿Hay Derecho?, ENATIC y FIDE entre otros.

HD Joven: ¿A quién votamos? Derecho de sufragio Vs Civismo. El voto responsable

Éste es un post sencillo, sin mucha pretensión. Es sólo una reflexión sobre una pregunta cotidiana e inocente, también sin intención concreta ninguna; un pensamiento dicho en voz alta; en definitiva, algo que podríamos preguntar cualquiera de nosotros y que, sin embargo, es representativo de la calidad de nuestra política. Porque, no lo olviden, la política no la practican únicamente, valga la redundancia, los políticos; es decir, no es sólo cosa del gobierno y del parlamento. Es cosa de todos y de su calidad, de su profesionalidad y de su éxito respondemos también todos los ciudadanos del país.

Noche de sábado y víspera de las elecciones municipales que pretendían terminar con el bipartidismo tan bien asentado en nuestra joven e inamovible política española. Cuatro amigos, rondando los veinticinco, se sientan en un bar a tomar unas cervezas, como cualquier otra noche. Entre otros, como el fútbol, el trabajo y las mujeres, sale de pasada el tema de las elecciones. Uno de ellos es licenciado en Derecho, otro en Economía, la tercera en Derecho y ADE y el cuarto en Psicología. Todos hablan bien inglés y han estudiado en el extranjero. Los cuatro tienen o están cursando un máster. Habiendo agotado la discusión sobre fútbol, uno se lanza y entre risas dice: “Bueno, ¿a quién votamos mañana?”.

A buen entendedor, pocas palabras bastan. Una pregunta así, en un contexto como ése, significaban muchas más cosas de las que la inocencia de la pregunta dejaba entrever. En primer lugar, esto es obvio, que quien hizo la pregunta no mostró ningún interés por informarse sobre el panorama político actual y que, con toda probabilidad, el voto que emitiera no fue verdaderamente consecuencia de su libertad de expresión, ni siquiera, a la postre, de la democracia. En segundo, que, por delegar una decisión como ésa a sus compañeros de jarana, esa persona muestra una absoluta indiferencia por su futuro y por sus responsabilidades como ciudadano (por tanto también de nuestro futuro), que, por supuesto, las tiene.

¿Y cuáles son esas responsabilidades? Por lo menos, informarse sobre la política y votar en consecuencia. El mundo que vivimos es complejo y rápido, pero ello no debe servir de excusa para no tratar de comprenderlo. Al revés, la democracia del siglo XXI exige más de nosotros. Ya no podemos conformarnos con andar una vez cada cuatro años hasta la vuelta de la esquina, introducir un papel en una ranura y esperar que, a partir de entonces, las cosas vayan mejorando y la crisis desapareciendo. A estas alturas de democracia, pensar (y/o actuar conforme a) esa máxima es un infantilismo intelectual que ya no puede tolerarse.

En estos tiempos, que se dice son de posmodernismo, nos hemos habituado a adquirir derechos, a exigir cada vez más, pero jamás a tomar conciencia de los mismos, ni mucho menos a asumir las responsabilidades que el uso de esos derechos exige. Que la adquisición de un derecho lleva aparejada la asunción de una responsabilidad, de forma inherente y en todos los casos, es evidente si observamos nuestra vida cotidiana. Por ejemplo, para obtener un permiso de conducir (es decir, un derecho a circular con automóvil), es requisito inexcusable realizar un curso práctico y teórico para comprender las normas y riesgos asociados a ese derecho. En este caso, nos resulta obvio porque la transgresión de esa responsabilidad puede ser muy grave: si un conductor no domina las normas básicas de conducción, puede fácilmente provocar un accidente. Pero es que a ello voy: en mi opinión, la falta de diligencia en el ejercicio del sufragio, de nuestro derecho individual de voto, en realidad nos afecta a todos y también tiene consecuencias graves. La más evidente es que, quien vota sin informarse, contribuye directamente a degradar la calidad de nuestra democracia.

Como decían los editores de este blog en la presentación de su Fundación ¿Hay Derecho?, en palabras de Edmund Burke, “el mayor error lo comete quien no hace nada porque sólo podría hacer un poco”. Es una de las excusas preferidas del español. “¿Qué más da que yo vote o no, si mi voto no significa nada?” Es lo de siempre: un voto, en la inmensa mayoría de los casos, no tiene ningún efecto. Pero no es el voto, individualmente considerado, lo que importa; es la mentalidad generalizada de que no tenemos ningún papel en la democracia, de que la política es cosa de otros. No es así: somos nosotros, los ciudadanos, los verdaderos protagonistas de la política: nosotros otorgamos el poder a otros para que nos representen y, sin nuestro voto, pierden ese poder.

La semana pasada, antes de las elecciones, leí felizmente en un artículo (aquí) que la participación de los jóvenes en la política, que ya no se sienten tan identificados con las fuerzas políticas tradicionales, podía contribuir al pluralismo político y, por consiguiente, a la calidad de la democracia. De hecho, por lo visto, el 24M iba a reunir más de un millón y medio de nuevos votantes, que ya habían adquirido la mayoría de edad desde 2011. Y, sin embargo, oír aquella pregunta en ese bar desmintió aquella previsión por completo.

Pero esta reflexión, lo admito de muy buena gana, no pasa por ser hipócrita. Yo mismo hablo desde la propia experiencia y me he sentido un pésimo ciudadano por mi falta de compromiso cívico. ¿Alguien sabe qué carrera estudió Antonio Carmona? ¿O qué mejoras propone Begoña Villacís para el Metro de Madrid? ¿Saben dónde empezó trabajando Manuela Carmena?

Siempre me ha llamado la atención lo mucho que se confronta la libertad de expresión (como la de hablar sobre las elecciones municipales con unos amigos en un bar) con otros derechos fundamentales: con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (normalmente en contextos periodísticos); con el derecho a la educación; y, más modernamente, con el llamado derecho al olvido en Internet. Me preguntaba este fin de semana si, igual que la libertad de expresión entra a veces en conflicto con otros derechos, el derecho al sufragio podía chocar, no con otros derechos, sino con otros deberes. Deberes, en este caso, cívicos, quizás morales, que al final adquieren una importancia capital en el contexto socio-político de un país. ¿Deberíamos hacer un curso de política antes de adquirir el derecho a votar, esto es, la mayoría de edad? ¿Quizás estudiar política y derecho en los colegios? Uno de los editores de este blog, Fernando Gomá, proponía algo parecido en una entrevista para ¿Qué Aprendemos Hoy? (aquí).

Me temo que no he encontrado ninguna justificación jurídica (al menos no una constitucional) para defender que es necesario tomar conciencia de que el derecho a votar, como el resto de derechos y libertades, debe usarse con responsabilidad, aunque estoy plenamente convencido de que es imprescindible para una democracia rica y sana. Por esa razón, lo único que me queda es lamentarme en este artículo y apelar a la moral y la diligencia cívica de los ciudadanos. Algo tan débil como eso. Pero es que, lo siento, no me vale el “voto útil” y no me vale no votar. Me vale el esfuerzo, el compromiso y la ilusión por mejorar nuestro país. Y creo que, después de cuarenta años de democracia, no es ser muy exigente. Tampoco me vale conformarse con decir que la política es un desastre y “que así no se puede”. Y lo que, desde luego, no me vale es que cuatro licenciados se reúnan una noche en un bar, doce horas antes de las elecciones, a decidir en grupo a quién votarán el domingo. Y no me vale porque el deber que asumieron, el de informarse, no se correspondió con el derecho que gratuitamente se les otorgó –y por el que otros han luchado durante siglos–, que es el de votar, y que, en consecuencia, es el derecho a ser una expresión mínima, eso sí, pero expresión al fin y al cabo, de una democracia que pretendemos sea de calidad.

HD Joven: ¿A quién votamos? Derecho de sufragio Vs Civismo. El voto responsable

Éste es un post sencillo, sin mucha pretensión. Es sólo una reflexión sobre una pregunta cotidiana e inocente, también sin intención concreta ninguna; un pensamiento dicho en voz alta; en definitiva, algo que podríamos preguntar cualquiera de nosotros y que, sin embargo, es representativo de la calidad de nuestra política. Porque, no lo olviden, la política no la practican únicamente, valga la redundancia, los políticos; es decir, no es sólo cosa del gobierno y del parlamento. Es cosa de todos y de su calidad, de su profesionalidad y de su éxito respondemos también todos los ciudadanos del país.

Noche de sábado y víspera de las elecciones municipales que pretendían terminar con el bipartidismo tan bien asentado en nuestra joven e inamovible política española. Cuatro amigos, rondando los veinticinco, se sientan en un bar a tomar unas cervezas, como cualquier otra noche. Entre otros, como el fútbol, el trabajo y las mujeres, sale de pasada el tema de las elecciones. Uno de ellos es licenciado en Derecho, otro en Economía, la tercera en Derecho y ADE y el cuarto en Psicología. Todos hablan bien inglés y han estudiado en el extranjero. Los cuatro tienen o están cursando un máster. Habiendo agotado la discusión sobre fútbol, uno se lanza y entre risas dice: “Bueno, ¿a quién votamos mañana?”.

A buen entendedor, pocas palabras bastan. Una pregunta así, en un contexto como ése, significaban muchas más cosas de las que la inocencia de la pregunta dejaba entrever. En primer lugar, esto es obvio, que quien hizo la pregunta no mostró ningún interés por informarse sobre el panorama político actual y que, con toda probabilidad, el voto que emitiera no fue verdaderamente consecuencia de su libertad de expresión, ni siquiera, a la postre, de la democracia. En segundo, que, por delegar una decisión como ésa a sus compañeros de jarana, esa persona muestra una absoluta indiferencia por su futuro y por sus responsabilidades como ciudadano (por tanto también de nuestro futuro), que, por supuesto, las tiene.

¿Y cuáles son esas responsabilidades? Por lo menos, informarse sobre la política y votar en consecuencia. El mundo que vivimos es complejo y rápido, pero ello no debe servir de excusa para no tratar de comprenderlo. Al revés, la democracia del siglo XXI exige más de nosotros. Ya no podemos conformarnos con andar una vez cada cuatro años hasta la vuelta de la esquina, introducir un papel en una ranura y esperar que, a partir de entonces, las cosas vayan mejorando y la crisis desapareciendo. A estas alturas de democracia, pensar (y/o actuar conforme a) esa máxima es un infantilismo intelectual que ya no puede tolerarse.

En estos tiempos, que se dice son de posmodernismo, nos hemos habituado a adquirir derechos, a exigir cada vez más, pero jamás a tomar conciencia de los mismos, ni mucho menos a asumir las responsabilidades que el uso de esos derechos exige. Que la adquisición de un derecho lleva aparejada la asunción de una responsabilidad, de forma inherente y en todos los casos, es evidente si observamos nuestra vida cotidiana. Por ejemplo, para obtener un permiso de conducir (es decir, un derecho a circular con automóvil), es requisito inexcusable realizar un curso práctico y teórico para comprender las normas y riesgos asociados a ese derecho. En este caso, nos resulta obvio porque la transgresión de esa responsabilidad puede ser muy grave: si un conductor no domina las normas básicas de conducción, puede fácilmente provocar un accidente. Pero es que a ello voy: en mi opinión, la falta de diligencia en el ejercicio del sufragio, de nuestro derecho individual de voto, en realidad nos afecta a todos y también tiene consecuencias graves. La más evidente es que, quien vota sin informarse, contribuye directamente a degradar la calidad de nuestra democracia.

Como decían los editores de este blog en la presentación de su Fundación ¿Hay Derecho?, en palabras de Edmund Burke, “el mayor error lo comete quien no hace nada porque sólo podría hacer un poco”. Es una de las excusas preferidas del español. “¿Qué más da que yo vote o no, si mi voto no significa nada?” Es lo de siempre: un voto, en la inmensa mayoría de los casos, no tiene ningún efecto. Pero no es el voto, individualmente considerado, lo que importa; es la mentalidad generalizada de que no tenemos ningún papel en la democracia, de que la política es cosa de otros. No es así: somos nosotros, los ciudadanos, los verdaderos protagonistas de la política: nosotros otorgamos el poder a otros para que nos representen y, sin nuestro voto, pierden ese poder.

La semana pasada, antes de las elecciones, leí felizmente en un artículo (aquí) que la participación de los jóvenes en la política, que ya no se sienten tan identificados con las fuerzas políticas tradicionales, podía contribuir al pluralismo político y, por consiguiente, a la calidad de la democracia. De hecho, por lo visto, el 24M iba a reunir más de un millón y medio de nuevos votantes, que ya habían adquirido la mayoría de edad desde 2011. Y, sin embargo, oír aquella pregunta en ese bar desmintió aquella previsión por completo.

Pero esta reflexión, lo admito de muy buena gana, no pasa por ser hipócrita. Yo mismo hablo desde la propia experiencia y me he sentido un pésimo ciudadano por mi falta de compromiso cívico. ¿Alguien sabe qué carrera estudió Antonio Carmona? ¿O qué mejoras propone Begoña Villacís para el Metro de Madrid? ¿Saben dónde empezó trabajando Manuela Carmena?

Siempre me ha llamado la atención lo mucho que se confronta la libertad de expresión (como la de hablar sobre las elecciones municipales con unos amigos en un bar) con otros derechos fundamentales: con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (normalmente en contextos periodísticos); con el derecho a la educación; y, más modernamente, con el llamado derecho al olvido en Internet. Me preguntaba este fin de semana si, igual que la libertad de expresión entra a veces en conflicto con otros derechos, el derecho al sufragio podía chocar, no con otros derechos, sino con otros deberes. Deberes, en este caso, cívicos, quizás morales, que al final adquieren una importancia capital en el contexto socio-político de un país. ¿Deberíamos hacer un curso de política antes de adquirir el derecho a votar, esto es, la mayoría de edad? ¿Quizás estudiar política y derecho en los colegios? Uno de los editores de este blog, Fernando Gomá, proponía algo parecido en una entrevista para ¿Qué Aprendemos Hoy? (aquí).

Me temo que no he encontrado ninguna justificación jurídica (al menos no una constitucional) para defender que es necesario tomar conciencia de que el derecho a votar, como el resto de derechos y libertades, debe usarse con responsabilidad, aunque estoy plenamente convencido de que es imprescindible para una democracia rica y sana. Por esa razón, lo único que me queda es lamentarme en este artículo y apelar a la moral y la diligencia cívica de los ciudadanos. Algo tan débil como eso. Pero es que, lo siento, no me vale el “voto útil” y no me vale no votar. Me vale el esfuerzo, el compromiso y la ilusión por mejorar nuestro país. Y creo que, después de cuarenta años de democracia, no es ser muy exigente. Tampoco me vale conformarse con decir que la política es un desastre y “que así no se puede”. Y lo que, desde luego, no me vale es que cuatro licenciados se reúnan una noche en un bar, doce horas antes de las elecciones, a decidir en grupo a quién votarán el domingo. Y no me vale porque el deber que asumieron, el de informarse, no se correspondió con el derecho que gratuitamente se les otorgó –y por el que otros han luchado durante siglos–, que es el de votar, y que, en consecuencia, es el derecho a ser una expresión mínima, eso sí, pero expresión al fin y al cabo, de una democracia que pretendemos sea de calidad.

Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

El pasado 22 de abril el TS ha dictado una sentencia (aquí) en la que “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Esta sentencia ha sido comentada y criticada por Jesús Alfaro con su habitual rigor en su blog Derecho Mercantil (aquí). Yo simplemente pretendo ahora utilizarla como ejemplo para denunciar una vez más un exceso sobre el que venimos insistiendo machaconamente en este blog (aquí) y también en la revista El Notario (aquí): la asunción por parte de nuestros tribunales de atajos (cuando no de funciones legislativas) a la hora de salir al paso de los abusos que indudablemente se cometen en el tráfico, lo que en muchas ocasiones causa males mayores de los que se pretenden evitar.

El caso discutido giraba en torno a una póliza de préstamo personal firmada en 2007, en la que el interés remuneratorio se fijó en el 11,80%, pactándose un interés de demora diez puntos superior al remuneratorio. Pues bien, fijémonos en que el TS no dice que, en función de las circunstancias particulares del caso (como pudiera ser un interés remuneratorio ya muy alto en relación al interés legal) solo hubiera admitido como no abusiva una cláusula de intereses moratorios que los fijase en dos puntos superior al remuneratorio. Tampoco dice que, aplicando una doctrina general (como pudiera ser la que señalase como abusivos unos intereses moratorios tres veces superiores a los legales y a su vez más del doble de los remuneratorios) resulta que la cláusula estudiada es abusiva. No. Lo que dice con total tranquilidad es que como el legislador no ha señalado un límite a los intereses moratorios en préstamos personales (a diferencia de lo que ocurre en ciertos préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, contratos de seguro, operaciones comerciales, etc.) los va a fijar él. Y después de reunirse en sesión consigo mismo y ponderar los intereses políticos y económicos en juego, decide que es procedente establecer una regla general muy precisa para evitar “inseguridad jurídica” consistente en declarar abusiva para todos los casos un interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio.

Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta distintos datos, como los criterios legales utilizados en otros casos, la proporción, la disuasión, la experiencia de los intereses moratorios pactados cuando hay negociación y, también, el tipo remuneratorio habitual en los préstamos personales (que considera alto). Concretamente, señala que el interés moratorio “no debería ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales  determina que el interés remuneratorio ya sea elevado”. El criterio, sin embargo, no parece valer mucho en los casos –que también los hay- en los que se pacta un interés remuneratorio bajo (por ser cliente preferente o existir otro tipo de garantías) y un interés moratorio alto. Pues bien, también para estos casos funciona la regla general de los dos puntos. No hay que extrañarse porque, en definitiva, eso es lo propio de las leyes: la generalidad y el café para todos.

Ahora bien, ¿cuáles son los apoyos jurídicos que utiliza el TS para legitimar su decisión cuasi legislativa? Por supuesto no voy a discutir su competencia para declarar nulas clausulas por considerarlas abusivas en contratos con consumidores cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato (al precio). Tampoco que hay cláusulas que son abusivas cualquiera que sea el contrato en que se encuentren. Nadie puede dudar que una cláusula que estableciese que en caso de incumplimiento el deudor debe bailar la danza de la lluvia enfrente de la sucursal (o semejante) debe ser considerada nula en todo caso. Lo que es mucho más discutible es que pueda predicarse ese criterio de generalidad y precisión respecto de los intereses moratorios cuando el legislador mismo se ha cuidado mucho de hacerlo. Porque nadie puede negar que hay cláusulas que son abusivas o no dependiendo del contrato en que se encuentren, en cuanto que solo en determinados contratos producen un desequilibrio injustificado, y no en otros.

Para justificar su decisión el TS invoca la LGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización “desproporcionadamente alta” y la jurisprudencia del TJUE al respecto, concretamente la doctrina sentada en el párrafo 69 del caso Aziz (STJUE, C-415/11), que señala lo siguiente:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que viene a decir el TJUE, es que para examinar si la cláusula está desequilibrada, el juez debe ponderar si el consumidor la habría aceptado de producirse una negociación individual. Pero lo que hace el TS es sublimar esta afirmación y aplicarlo al caso general de los intereses moratorios allí donde se encuentren, cuando es evidente que el TJUE se está refiriendo siempre al caso concreto enjuiciado. El TS se pone en la piel de un consumidor estándar de préstamo personal con interés remuneratorio alto y llega a una conclusión general… que se aplica también cuando el interés remuneratorio no es alto. Esto lo podría hacer en su caso el legislador (sin perjuicio de legislar mal, y quizás por eso no lo haya hecho) pero es muy chocante en un Tribunal de Justicia.

Claro, es que hacerlo bien resulta muy complicado, porque uno tiene que afinar de lo lindo. En realidad, o se limita a decir que en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes la cláusula es abusiva (lo que da pistas limitadas para otros casos) o pretende fijar una doctrina general ponderada de difícil precisión y determinación. No se ha querido hacer ninguna de las dos cosas, según se nos dice, en aras a la “seguridad jurídica”.

Pues bien, vayamos ahora a examinar cómo queda la seguridad jurídica. En este momento los notarios, que nos enfrentamos todos los días a pólizas de préstamo personal, debemos reflexionar sobre cómo vamos a actuar. Si se tratase de una ley de verdad que estableciese un tope general a los intereses de demora la cosa estaría muy clara. No admitiríamos la cláusula y punto. Sin embargo, en nuestro caso se suscitan legítimas dudas porque, por mucho que no le guste al TS, esto es una sentencia –que no es fuente del Derecho por muy del Pleno que sea- y que excluye, por su propia argumentación, el caso de que exista negociación particularizada de la cláusula. Una sentencia que tampoco ha sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales, por lo que no sería de aplicación el art. 84 del TRLGDCU, ni 17,3 del RD 1828/1999 que terminantemente obliga a los notarios a abstenerse de autorizar o intervenir estas cláusulas. Sin embargo, es indudable que no podemos desconocerla como si no existiese, dada su función complementadora del Ordenamiento jurídico (art. 1,6 CC) y directiva respecto de la actuación de los Tribunales inferiores. ¿Debemos entonces negarnos a autorizar e intervenir estos préstamos?, (recordemos que prácticamente en todos ellos se pactan en la actualidad unos intereses moratorios superiores), ¿o pueden concurrir circunstancias particulares que permitirían hacerlo?

La Comisión de Consumo del Consejo General del Notariado (OCCA) ha emitido una opinión en la que se muestra partidaria de negar la autorización en todo caso, siguiendo el espíritu generalista e indiscriminado de la propia sentencia. Pueden leer su argumentación aquí. Ha optado, sin duda, por la vía a priori más fácil y decorosa para el Notariado, pero, ¿resuelve todos los problemas?, y, sobre todo,  ¿es la mejor para el consumidor desde el punto de vista práctico?

Recordemos que un requisito previo para poder entrar en el control de fondo es que la cláusula esté predispuesta y no se haya negociado individualmente, prueba que corresponde al predisponente. Si existe negociación individual todo el esquema de esta sentencia cae por su propia base. Ahora bien, los requisitos que exige el TS para entender que existe verdadera negociación no son fáciles de cumplir (con la finalidad de evitar fáciles escapatorias de tipo “retórico”, como explica detenidamente la propia sentencia).

Imaginen ahora el siguiente caso. El notario lee la póliza incidiendo en la cláusula de intereses moratorios (como siempre hace) pero añadiendo que como tal cláusula está predispuesta y no ha sido negociada individualmente no la va a intervenir y que, se siente mucho, se vuelva todo el mundo para su casa. (Recordemos que la información al consumidor por sí sola no vale, por muy clarita que sea: es necesario que el consumidor negocie particularmente la cláusula). Ante esta situación se va a producir sin duda una incipiente negociación, no tengan ninguna duda. El apoderado del banco dirá que no tiene autorización de la asesoría jurídica y que no puede cambiar nada. Que lo hablará con ellos y que en unos días tendrá su respuesta, que probablemente será negativa. O simplemente que son lentejas. El cliente contestará que quiere firmar ya mismo porque necesita el dinero, no va a entrar en mora y tiene el coche en doble fila, así que lo acepta todo y que pasemos a la firma. Pero el notario se debe mostrar inflexible y advertirles que no han negociado lo suficiente, que se esfuercen un poquito más, porque todo le resulta muy retórico y sin suficiente pasión. Cuando la irritación de las partes llegue a un determinado punto peligroso (no entre sí, sino con relación al notario)  quizás el notario se sienta tentado de añadir una cláusula  indicando que los intereses moratorios han sido negociados individualmente (incluso con cierta violencia) y que a cambio de ello el usuario ha conseguido el anhelado préstamo.

Pero podría ser un grave error. En primer lugar porque haría al notario presa fácil de las quejas e incluso de las demandas de los clientes. Seguro que un abogado espabilado les advertirá que si el notario se hubiera limitado a informarles y no les hubiera obligado a negociar tan duramente, la cláusula sería nula y no pagarían intereses moratorios, mientras que ahora, por haber negociado, se tragan unos moratorios diez puntos superiores a los remuneratorios. Frente a ello quizás el notario podría alegar que, pese a la inclusión de una cláusula de negociación introducida a instancia de los interesados para salvar el problema, los tribunales deben considerar, siguiendo la sospecha inicial del propio notario, que habrá existido voluntad pero no verdadera negociación, porque todo fue muy retórico y un tanto teatral, sin que se apreciase verdadera intención por ningún lado de negociar nada, por lo que la cláusula es nula. En fin, que lo procedente es que se abra un procedimiento judicial contradictorio al respecto y que citen al notario como testigo.

Por otra parte resulta indudable que la estrategia adecuada para el consumidor será siempre no negociar separadamente esta cláusula, aun cuando le ofrezcan hacerlo. Porque sabe que si no negocia conseguirá un interés moratorio mucho mejor que cualquiera que hubiera podido lograr habiendo negociado. Ello implicaría convertir a las cláusulas de intereses moratorios en cláusulas respecto de las cuales nunca será posible una negociación individualizada –clausulas predeterminadas por la ley (o lo que es lo mismo, por el TS)- por lo que lo económicamente racional para el banco será incrementar los intereses remuneratorios de todos (cumplidores e incumplidores) con la finalidad de imputar a este tipo de intereses la cobertura del riesgo que no cabe imputar al otro.

Cabe pensar, entonces, que los bancos van a reaccionar ante esta prohibición diseñando una nueva cláusula combinada de intereses remuneratorios-moratorios en el que ofrezcan a los clientes unos intereses remuneratorios más bajos siempre que acepten unos moratorios más altos, o alternativamente unos remuneratorios altos con el límite de los dos puntos para los moratorios. No cabe duda de que la mayoría de los clientes eligiría lo primero. ¿Bastaría esto para considerar la cláusula negociada? Si no vale, ¿es admisible una intervención de este calado en la libertad contractual? Y si vale, ¿no volvemos de alguna manera a la situación actual? ¿Qué puede hacer el notario si las partes le dicen hoy mismo que la cláusula ha sido negociada de forma conjunta con los intereses remuneratorios? ¿Sonreírles y decirles que no les cree?

A la vista de todo esto me parece que quizás lo mejor para el consumidor sea terminar por el principio y limitarnos a informar a las partes del contenido de esta brillante sentencia, con la intención de firmar seguidamente como quien no quiere la cosa si las partes insisten en hacerlo tras alegar (y mejor verbalmente) negociación individualizada, de tal manera que el riesgo de quedarse sin intereses lo asuma el banco si el deudor reclama y el predisponente no es capaz de probar esa negociación a satisfacción del juzgador.

Todo sea por la seguridad jurídica y la defensa de los consumidores.

Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

El pasado 22 de abril el TS ha dictado una sentencia (aquí) en la que “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Esta sentencia ha sido comentada y criticada por Jesús Alfaro con su habitual rigor en su blog Derecho Mercantil (aquí). Yo simplemente pretendo ahora utilizarla como ejemplo para denunciar una vez más un exceso sobre el que venimos insistiendo machaconamente en este blog (aquí) y también en la revista El Notario (aquí): la asunción por parte de nuestros tribunales de atajos (cuando no de funciones legislativas) a la hora de salir al paso de los abusos que indudablemente se cometen en el tráfico, lo que en muchas ocasiones causa males mayores de los que se pretenden evitar.

El caso discutido giraba en torno a una póliza de préstamo personal firmada en 2007, en la que el interés remuneratorio se fijó en el 11,80%, pactándose un interés de demora diez puntos superior al remuneratorio. Pues bien, fijémonos en que el TS no dice que, en función de las circunstancias particulares del caso (como pudiera ser un interés remuneratorio ya muy alto en relación al interés legal) solo hubiera admitido como no abusiva una cláusula de intereses moratorios que los fijase en dos puntos superior al remuneratorio. Tampoco dice que, aplicando una doctrina general (como pudiera ser la que señalase como abusivos unos intereses moratorios tres veces superiores a los legales y a su vez más del doble de los remuneratorios) resulta que la cláusula estudiada es abusiva. No. Lo que dice con total tranquilidad es que como el legislador no ha señalado un límite a los intereses moratorios en préstamos personales (a diferencia de lo que ocurre en ciertos préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, contratos de seguro, operaciones comerciales, etc.) los va a fijar él. Y después de reunirse en sesión consigo mismo y ponderar los intereses políticos y económicos en juego, decide que es procedente establecer una regla general muy precisa para evitar “inseguridad jurídica” consistente en declarar abusiva para todos los casos un interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio.

Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta distintos datos, como los criterios legales utilizados en otros casos, la proporción, la disuasión, la experiencia de los intereses moratorios pactados cuando hay negociación y, también, el tipo remuneratorio habitual en los préstamos personales (que considera alto). Concretamente, señala que el interés moratorio “no debería ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales  determina que el interés remuneratorio ya sea elevado”. El criterio, sin embargo, no parece valer mucho en los casos –que también los hay- en los que se pacta un interés remuneratorio bajo (por ser cliente preferente o existir otro tipo de garantías) y un interés moratorio alto. Pues bien, también para estos casos funciona la regla general de los dos puntos. No hay que extrañarse porque, en definitiva, eso es lo propio de las leyes: la generalidad y el café para todos.

Ahora bien, ¿cuáles son los apoyos jurídicos que utiliza el TS para legitimar su decisión cuasi legislativa? Por supuesto no voy a discutir su competencia para declarar nulas clausulas por considerarlas abusivas en contratos con consumidores cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato (al precio). Tampoco que hay cláusulas que son abusivas cualquiera que sea el contrato en que se encuentren. Nadie puede dudar que una cláusula que estableciese que en caso de incumplimiento el deudor debe bailar la danza de la lluvia enfrente de la sucursal (o semejante) debe ser considerada nula en todo caso. Lo que es mucho más discutible es que pueda predicarse ese criterio de generalidad y precisión respecto de los intereses moratorios cuando el legislador mismo se ha cuidado mucho de hacerlo. Porque nadie puede negar que hay cláusulas que son abusivas o no dependiendo del contrato en que se encuentren, en cuanto que solo en determinados contratos producen un desequilibrio injustificado, y no en otros.

Para justificar su decisión el TS invoca la LGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización “desproporcionadamente alta” y la jurisprudencia del TJUE al respecto, concretamente la doctrina sentada en el párrafo 69 del caso Aziz (STJUE, C-415/11), que señala lo siguiente:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que viene a decir el TJUE, es que para examinar si la cláusula está desequilibrada, el juez debe ponderar si el consumidor la habría aceptado de producirse una negociación individual. Pero lo que hace el TS es sublimar esta afirmación y aplicarlo al caso general de los intereses moratorios allí donde se encuentren, cuando es evidente que el TJUE se está refiriendo siempre al caso concreto enjuiciado. El TS se pone en la piel de un consumidor estándar de préstamo personal con interés remuneratorio alto y llega a una conclusión general… que se aplica también cuando el interés remuneratorio no es alto. Esto lo podría hacer en su caso el legislador (sin perjuicio de legislar mal, y quizás por eso no lo haya hecho) pero es muy chocante en un Tribunal de Justicia.

Claro, es que hacerlo bien resulta muy complicado, porque uno tiene que afinar de lo lindo. En realidad, o se limita a decir que en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes la cláusula es abusiva (lo que da pistas limitadas para otros casos) o pretende fijar una doctrina general ponderada de difícil precisión y determinación. No se ha querido hacer ninguna de las dos cosas, según se nos dice, en aras a la “seguridad jurídica”.

Pues bien, vayamos ahora a examinar cómo queda la seguridad jurídica. En este momento los notarios, que nos enfrentamos todos los días a pólizas de préstamo personal, debemos reflexionar sobre cómo vamos a actuar. Si se tratase de una ley de verdad que estableciese un tope general a los intereses de demora la cosa estaría muy clara. No admitiríamos la cláusula y punto. Sin embargo, en nuestro caso se suscitan legítimas dudas porque, por mucho que no le guste al TS, esto es una sentencia –que no es fuente del Derecho por muy del Pleno que sea- y que excluye, por su propia argumentación, el caso de que exista negociación particularizada de la cláusula. Una sentencia que tampoco ha sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales, por lo que no sería de aplicación el art. 84 del TRLGDCU, ni 17,3 del RD 1828/1999 que terminantemente obliga a los notarios a abstenerse de autorizar o intervenir estas cláusulas. Sin embargo, es indudable que no podemos desconocerla como si no existiese, dada su función complementadora del Ordenamiento jurídico (art. 1,6 CC) y directiva respecto de la actuación de los Tribunales inferiores. ¿Debemos entonces negarnos a autorizar e intervenir estos préstamos?, (recordemos que prácticamente en todos ellos se pactan en la actualidad unos intereses moratorios superiores), ¿o pueden concurrir circunstancias particulares que permitirían hacerlo?

La Comisión de Consumo del Consejo General del Notariado (OCCA) ha emitido una opinión en la que se muestra partidaria de negar la autorización en todo caso, siguiendo el espíritu generalista e indiscriminado de la propia sentencia. Pueden leer su argumentación aquí. Ha optado, sin duda, por la vía a priori más fácil y decorosa para el Notariado, pero, ¿resuelve todos los problemas?, y, sobre todo,  ¿es la mejor para el consumidor desde el punto de vista práctico?

Recordemos que un requisito previo para poder entrar en el control de fondo es que la cláusula esté predispuesta y no se haya negociado individualmente, prueba que corresponde al predisponente. Si existe negociación individual todo el esquema de esta sentencia cae por su propia base. Ahora bien, los requisitos que exige el TS para entender que existe verdadera negociación no son fáciles de cumplir (con la finalidad de evitar fáciles escapatorias de tipo “retórico”, como explica detenidamente la propia sentencia).

Imaginen ahora el siguiente caso. El notario lee la póliza incidiendo en la cláusula de intereses moratorios (como siempre hace) pero añadiendo que como tal cláusula está predispuesta y no ha sido negociada individualmente no la va a intervenir y que, se siente mucho, se vuelva todo el mundo para su casa. (Recordemos que la información al consumidor por sí sola no vale, por muy clarita que sea: es necesario que el consumidor negocie particularmente la cláusula). Ante esta situación se va a producir sin duda una incipiente negociación, no tengan ninguna duda. El apoderado del banco dirá que no tiene autorización de la asesoría jurídica y que no puede cambiar nada. Que lo hablará con ellos y que en unos días tendrá su respuesta, que probablemente será negativa. O simplemente que son lentejas. El cliente contestará que quiere firmar ya mismo porque necesita el dinero, no va a entrar en mora y tiene el coche en doble fila, así que lo acepta todo y que pasemos a la firma. Pero el notario se debe mostrar inflexible y advertirles que no han negociado lo suficiente, que se esfuercen un poquito más, porque todo le resulta muy retórico y sin suficiente pasión. Cuando la irritación de las partes llegue a un determinado punto peligroso (no entre sí, sino con relación al notario)  quizás el notario se sienta tentado de añadir una cláusula  indicando que los intereses moratorios han sido negociados individualmente (incluso con cierta violencia) y que a cambio de ello el usuario ha conseguido el anhelado préstamo.

Pero podría ser un grave error. En primer lugar porque haría al notario presa fácil de las quejas e incluso de las demandas de los clientes. Seguro que un abogado espabilado les advertirá que si el notario se hubiera limitado a informarles y no les hubiera obligado a negociar tan duramente, la cláusula sería nula y no pagarían intereses moratorios, mientras que ahora, por haber negociado, se tragan unos moratorios diez puntos superiores a los remuneratorios. Frente a ello quizás el notario podría alegar que, pese a la inclusión de una cláusula de negociación introducida a instancia de los interesados para salvar el problema, los tribunales deben considerar, siguiendo la sospecha inicial del propio notario, que habrá existido voluntad pero no verdadera negociación, porque todo fue muy retórico y un tanto teatral, sin que se apreciase verdadera intención por ningún lado de negociar nada, por lo que la cláusula es nula. En fin, que lo procedente es que se abra un procedimiento judicial contradictorio al respecto y que citen al notario como testigo.

Por otra parte resulta indudable que la estrategia adecuada para el consumidor será siempre no negociar separadamente esta cláusula, aun cuando le ofrezcan hacerlo. Porque sabe que si no negocia conseguirá un interés moratorio mucho mejor que cualquiera que hubiera podido lograr habiendo negociado. Ello implicaría convertir a las cláusulas de intereses moratorios en cláusulas respecto de las cuales nunca será posible una negociación individualizada –clausulas predeterminadas por la ley (o lo que es lo mismo, por el TS)- por lo que lo económicamente racional para el banco será incrementar los intereses remuneratorios de todos (cumplidores e incumplidores) con la finalidad de imputar a este tipo de intereses la cobertura del riesgo que no cabe imputar al otro.

Cabe pensar, entonces, que los bancos van a reaccionar ante esta prohibición diseñando una nueva cláusula combinada de intereses remuneratorios-moratorios en el que ofrezcan a los clientes unos intereses remuneratorios más bajos siempre que acepten unos moratorios más altos, o alternativamente unos remuneratorios altos con el límite de los dos puntos para los moratorios. No cabe duda de que la mayoría de los clientes eligiría lo primero. ¿Bastaría esto para considerar la cláusula negociada? Si no vale, ¿es admisible una intervención de este calado en la libertad contractual? Y si vale, ¿no volvemos de alguna manera a la situación actual? ¿Qué puede hacer el notario si las partes le dicen hoy mismo que la cláusula ha sido negociada de forma conjunta con los intereses remuneratorios? ¿Sonreírles y decirles que no les cree?

A la vista de todo esto me parece que quizás lo mejor para el consumidor sea terminar por el principio y limitarnos a informar a las partes del contenido de esta brillante sentencia, con la intención de firmar seguidamente como quien no quiere la cosa si las partes insisten en hacerlo tras alegar (y mejor verbalmente) negociación individualizada, de tal manera que el riesgo de quedarse sin intereses lo asuma el banco si el deudor reclama y el predisponente no es capaz de probar esa negociación a satisfacción del juzgador.

Todo sea por la seguridad jurídica y la defensa de los consumidores.

La competencia como piedra filosofal: sobre la organización territorial de los servicios públicos del turno de oficio en relación con la normativa de defensa de la competencia

Es sabido que la piedra filosofal permitía transmutar cualquier vulgar metal en oro puro y a su búsqueda se consagraron los alquimistas durante siglos. Semejantes son las propiedades de la libre competencia que, aplicada al mercado, disciplina la actuación de las empresas, reasigna los recursos productivos a favor de los operadores o las técnicas más eficientes y permite el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. Por esa razón se pretende aplicar este ingenio a cualquier servicio, sin que para ello sea impedimento que éste sea un servicio público. Ese dato se considera asunto menor, quizá porque los intereses generales que la Administración debe servir por mandato constitucional no siempre coinciden con los intereses del mercado, ante quien, al parecer, deben inclinarse el Estado y sus ciudadanos.

La razón de estas palabras ha de buscarse en el pasmo que suscita la pretensión de aplicar las reglas de defensa de la competencia a la organización del turno de oficio y la asistencia jurídica gratuita al detenido. En efecto, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y algunas de las Agencias de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas dudan acerca de la compatibilidad de la organización de los servicios del turno de oficio con la normativa en materia de defensa de la competencia, en particular en lo que afecta a las designaciones de abogados en las circunscripciones territoriales.

Sobre la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita y la forma de organización del servicio.

La Ley 1/1996, de 10 de enero, es el marco del sistema, en desarrollo del artículo 119 de la Constitución, que dispone: “Artículo 119. La justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.” Esta previsión guarda relación directa con derechos otorgados a los ciudadanos por los artículos 24 y 25, pilares básicos del Estado Social y Democrático de Derecho. El Proyecto de Ley de asistencia jurídica gratuita que están tramitando las Cortes y sustituirá a legislación vigente no modifica ni altera el modelo actual.

Este sistema incluye determinadas prestaciones de las que debe, como han señalado tanto el Tribunal Constitucional español como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, responsabilizarse el Estado. En este momento, las obligaciones estatales se instrumentan en la Ley de asistencia jurídica gratuita, de la que se deriva una naturaleza pública del servicio que se aprecia en estos datos:

  • La definición de la forma de prestación del servicio público compete a la Ley y no a los Colegios, ya que afecta a la garantía de un derecho fundamental.
  • Para el reconocimiento del “beneficio de pobreza” se crea una organización administrativa con dos pilares básicos: los Colegios Profesionales de Abogados y Procuradores y las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita.
  • En la organización del servicio se ha tenido en cuenta la estructura territorial de España.
  • Los abogados no reciben la retribución del cliente al que prestan sus servicios profesionales, sino una indemnización por la prestación del servicio, pagada a costa del presupuesto público.
  • Los abogados inscritos en el turno no pueden ejercer el derecho de huelga ya que la prestación es un servicio esencial.
  • Y, finalmente, se ha de considerar que la Ley citada, en su artículo 22, encomienda a los Colegios de Abogados la “regulación y organización (…) de los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada” y añade que los Colegios habrán de establecer sistemas de distribución objetiva y equitativa, por turnos, para la designación de los profesionales.

Esta calificación del turno de oficio como servicio público, sin que sea en este momento necesaria una mayor precisión dogmática, resulta avalada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado. Y de lo expuesto hasta el momento se desprende que la organización de los servicios de asistencia jurídica gratuita por parte de los Colegios de Abogados deriva directamente de una obligación establecida por una norma con rango de Ley. Los abogados y los Colegios han de limitarse a ejecutar las previsiones legales, de modo que su actuación queda excluida del ámbito propio de la Ley 15/2007, de 3 de julio.

Debería bastar con este argumento, pero como la claridad del asunto no es tal a los ojos de las autoridades competentes quizá sea útil insistir en la argumentación, añadiendo otros dos datos.

Sobre las funciones encomendadas por la Ley 1/1996, de 10 de enero, a los Colegios de Abogados.

Los Colegios de Abogados y Procuradores deben, por mandato legal, organizar el turno de oficio y designar profesionales para cada uno de los asuntos, mediante un sistema de distribución “objetiva y equitativa”, por turnos. Resulta claro que la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita es una de esa de esas tareas de carácter eminentemente público que justifican la existencia de la corporación, de modo que cada Colegio de Abogados debe ocuparse de la organización del servicio público en una determinada circunscripción territorial.

Esta premisa no resulta anómala ya que en todos y cada uno de los servicios o funciones públicas existe una definición de circunscripciones territoriales, ya sean áreas de salud o distritos escolares. En este sentido, la peculiaridad del servicio de asistencia jurídica gratuita reside en que las demarcaciones o circunscripciones se han hecho coincidir con estructuras ya existentes, como son las Comunidades Autónomas, las provincias y los partidos judiciales.

La utilización de estos criterios se justifica por la materia: si la asistencia jurídica gratuita es un servicio que se presta a los ciudadanos en relación con su presencia ante la Administración de Justicia es razonable que se empleen estas mismas circunscripciones. El ámbito territorial de la circunscripción o demarcación de los Colegios de Abogados no es una decisión de los propios colegiados sino que compete al legislador, al igual que la decisión acerca de las circunscripciones previstas para la Administración de Justicia (como ha aclarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 56/1990, de 29 de marzo de 1990, dictada tras la impugnación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con la planta y demarcación).

En resumen, en el ámbito del turno de oficio se hace precisa la organización del servicio con un criterio que, en parte, tiene en cuenta la organización territorial de los Colegios. A los solos efectos de contar con un número de profesionales cualificados para atender los casos es necesario que los Colegios Profesionales incluyan necesariamente a los profesionales inscritos en cada circunscripción y, por las mismas razones, excluyan a los inscritos en otras demarcaciones, sin que esta conducta guarde relación alguna con el ámbito propio de las normas de defensa de la competencia. Para distribuir eficaz y equitativamente los servicios de los abogados parece evidente que no es posible encontrar un criterio más razonable que el seguido en la planta judicial y la estructura jurisdiccional. Difícilmente podría un abogado residente en Gerona atender un caso de turno penal en un juicio en Cádiz con la necesaria rapidez.

Sobre la diferencia entre la prestación de servicios profesionales por parte de la Abogacía y el ejercicio de las funciones del turno de oficio.

 Con carácter general, la actividad en que consiste el desempeño de la profesión de abogado puede ser considerada como prestación de servicios profesionales. Esta prestación se mueve en un mercado libre, ya que pueden los abogados con entera libertad aceptar o no un encargo profesional. Su retribución es la que perciben de sus clientes, libremente pactada.

Sin embargo, en el turno no basta con la colegiación: son precisos requisitos adicionales de capacitación y la superación de cursos de especialización. Los abogados tienen la obligación de atender a los solicitantes que reúnan los requisitos fijados por las normas en materia de justicia gratuita, ya que se trata de una designación que procede bien de una organización administrativa, bien del propio Juez del proceso, sin que exista un libre pacto con el cliente. La retribución no se corresponde con un precio sino con la percepción de una indemnización tasada, pagada a costa del presupuesto público, que tiene carácter de subvención.

Como poco tiene que ver la prestación de servicios profesionales de los abogados en un mercado libre con el desempeño de las tareas públicas que se insertan en el sistema de la asistencia jurídica gratuita. El único vínculo en común se encuentra en la actividad intelectual de “asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados” y se justifica porque la decisión del legislador estatal de encomendar la gestión del servicio a los Colegios de Abogados tiene su fundamento en la necesidad de adscribir al servicio a los abogados que se encuadran en ellos, ya que resultan ser los profesionales idóneos para el desempeño de esta específica función pública.

 

Conclusiones.

Así las cosas cabe sostener que la prestación de servicios de asistencia jurídica gratuita no es equivalente a la libre prestación de servicios profesionales. Y no solo en razón de las características de una y otra actividad, sino porque así lo impone la legislación vigente. En el caso de los servicios del turno de oficio no existe un “mercado” que pudiera, en hipótesis, ser objeto de apropiación por parte de los abogados de Almería en detrimento de los posibles derechos de los abogados de Cantabria.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, dictada en recurso de casación contra la sanción impuesta al Consejo General de la Abogacía Española por el Tribunal de Defensa de la Competencia: “(…) lo esencial en la cuestión que se examina, no es determinar la naturaleza jurídica de la actora, sino determinar qué competencias actúa, esto es, debe establecerse si la conducta sancionada se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público (…)

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, señala en su artículo 4, relativo a las conductas exentas por ley: “1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley”. Como se ha expuesto, existen dudas acerca del ámbito de aplicación de la Ley. La duda no daña, salvo que los argumentos pudieran llevar a conclusiones erróneas cuya consecuencia será no solo la imposición de cuantiosas multas a los Colegios de Abogados, lo que ya es grave, sino también al desmantelamiento de un servicio público que ha demostrado ser lo que se pretende conseguir con estas normas: un servicio eficiente y barato.