El mejor juez el ex Consejero de Justicia: De la revolving door político-judicial. Reproducción del post en Voz Pópuli de Elisa de la Nuez

Hace unos días manifestó el todavía alcalde de Zaragoza y senador, Juan Alberto Belloch, juez de carrera, su intención de volver a la carrera judicial nada menos que como Presidente de la Audiencia Provincial de Zaragoza, salvo que el partido le ofrezca algún cargo mejor, claro. Nadie le dio mucha importancia a tan asombrosa declaración, quizá porque coincidió con la detención de Rato o la condena por delito fiscal del socio principal de un gran bufete español, Emilio Cuatrecasas o con las sospechas sobre el supuesto asesoramiento (de pago) prestado por un Magistrado del TS bien relacionado y totalmente incompatible a Iñaki Urdangarín que también supuestamente está investigado el Consejo General del Poder Judicial. Comprensible que el sufrido ciudadano no tenga tiempo material para detenerse a valorar lo que supone para nuestra débil democracia este trasiego tan desenvuelto de la política a la judicatura y viceversa. Trasiego que, por cierto, es otra singularidad de nuestro ordenamiento jurídico, del tipo de los miles de aforados para entendernos. No solo eso, recientemente en el año 2013 se reformó el sistema (si bien con la excusa de una mejora técnica) para facilitar todavía más la revolving door político-judicial o político-judicial, computando como antigüedad efectiva los años en que un juez ha estado ocupando un puesto político como explicó Fernando Gomá en este post de ¿Hay Derecho?

Para que no se nos olvide lo que significa, acabamos de conocer que el famoso Fernando de la Rosa, Vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial (a propuesta del PP) luego Presidente cuando tuvo que dimitir Carlos Divar y sobre todo Consejero de Justicia del Gobierno de Camps  ha obtenido la plaza de Presidente de la Audiencia Provincial de Valencia. En primer lugar, lo que significa para sus compañeros de carrera, jueces que han seguido ejerciendo de jueces y no han desempeñado ningún puesto político. Estos profesionales de la judicatura son postergados por el Consejo General del Poder Judicial ante los obvios méritos de quien tantos amigos ha hecho en la política y en particular en el PP. La Plataforma por la Independencia del Poder Judicial, formada por un grupo de esforzados jueces y juristas –entre los que me cuento- ha emitido un informe sobre este peculiar nombramiento que pueden consultar aquí. Para los lectores más perezosos se puede resumir así:  “El candidato elegido no ha desempeñado actividad jurisdiccional a lo largo de quince años. Aunque, de entre los otros aspirantes, sea el segundo en el escalafón, su experiencia en órganos colegiados de naturaleza penal se reduce a poco más de un año. No obstante, a la hora de computar su antigüedad, se ha tenido en cuento el tiempo que estuvo al frente de la Consejería de Justicia de la Generalidad Valenciana.”

¿Todo legal? Sí, esa es la anomalía.  Los años pasados en el desempeño de puestos de carácter político se computan como años de antigüedad igual que los pasados en el desempeño de la carrera judicial, por lo que la “revolving door” tiene un coste cero para el juez con inquietudes políticas; cuando decida volver a la carrera judicial no solo no tiene ninguna penalización sino que obtiene un “plus” por los servicios al partido de turno. Esto último gracias a la politización del órgano de gobierno de los jueces, que es quien decide sobre los nombramientos para los cargos judiciales más importantes. No nos engañemos: el Consejo General del Poder Judicial –como pone de relieve los informes sobre los nombramientos que elabora la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial, que ya lleva unos cuantos- suele seguir un sistema de reparto donde son sistemáticamente preferidos los jueces “afines” a uno u otro partido, normalmente identificados convenientemente por su pertenencia a alguna de las Asociaciones Judiciales “alineadas” valga la expresión. Hasta el punto de que en el cv que hacen llegar al Consejo los jueces aspirantes se cuidan mucho de hacer constar como “mérito” su pertenencia a alguna Asociación judicial.

Pero la historia no acaba aquí. No solo resultan perjudicados los jueces que han optado por una carrera profesional y cuyo acceso a las plazas más importantes de la carrera judicial puede verse bloqueado porque se les “cuelan” otros compañeros más avispados que han tenido cargos públicos durante un periodo de tiempo prolongado o/y están dispuestos a hacer favores o/y simplemente se han afiliado a la Asociación correcta en el momento oportuno.   El problema, como siempre, es el perjuicio para la legitimidad de las instituciones porque, sinceramente, ¿alguien va a confiar en la neutralidad e independencia del ex Consejero de Justicia del Gobierno Camps cuando le toque, como es previsible, juzgar a alguno de sus antiguos colegas? ¿O cuando le llegue simplemente el pleito de alguien con el que haya tenido trato, bueno o malo, en su etapa política?

Recordemos que la Audiencia Provincial de Valencia es la competente para juzgar los delitos más graves contra la Administración Pública (es decir, los relacionados con la corrupción) que parece que se han cometido a mansalva en la Comunidad de Valencia durante estos últimos años. Todos salvo los que lo hayan sido por personas aforadas, que serán juzgadas por el Tribunal Superior de Justicia, cuyo Presidente, por cierto, se nombra de forma similar. Muchas de estas causas afectarán a personas que probablemente conozca muy bien el nuevo Presidente de la Audiencia Provincial. Pero seguramente también habrá tenido relación con muchos otros cuyos asuntos -no siempre penales- acaben también en la Audiencia Provincial.

Claro que -se nos dirá- existe la posibilidad de la abstención, es decir, que el propio Presidente de la Audiencia se abstenga voluntariamente de intervenir en algún caso por existir algún tipo de relación, buena o mala, con alguna de las partes en el proceso. Y también existe la posibilidad de la recusación, es decir que, si no lo hace espontáneamente, alguna de las partes solicite que sea apartado del proceso y sustituido por otro Magistrado más neutral. Pero sinceramente, ¿es razonable exigir que se tenga que abstener o que haya que recusarle en todos los casos en que se juzgue a políticos del PP, por ejemplo? ¿No sería mucho más razonable que el sr. De la Rosa estuviese una temporadita en “hibernación” o  en “cuarentena” (“cooling off period” en terminología anglosajona) antes de volver a asumir responsabilidades judiciales y sobre todo en la misma localidad en que fue Consejero de Justicia? ¿O que no pudiera solicitar durante un plazo razonable plazas que se cubren por el sistema de libre designación? ¿O que incluso tuviera que concursar como cualquier hijo de vecino sin el plus de antigüedad/afectividad por servicios al partido con lo probablemente obtendría plaza en un juzgado de “base” en un sitio alejado de Valencia? ¿Ciencia ficción? Pues esto es lo que pasa en los países más avanzados (por ejemplo, Noruega) y no ya para los jueces sino, en general, para todos los que han ocupado cargos políticos y desean volver a un puesto en el sector público.

Creo que urge colocar el debate de la “revolving door” encima de la mesa. Y para empezar ¿por qué no preguntarnos si queremos que jueces y fiscales salten alegremente del juzgado a la política y de la política al juzgado? A mí personalmente no me gustaría en el ejercicio de mi profesión encontrarme en la Audiencia Provincial con alguien que tuviera motivos para estar enfadado conmigo por este post que acabo de escribir. Sinceramente, estaría más contenta con un Presidente de Audiencia Provincial que llevase toda la vida ejerciendo de juez. Y no creo que sea la única.

Flash Derecho: Arranca Justiapps con un concurso de ideas para mejorar la Justicia

El concepto de Justicia está actualmente muy alejado del ciudadano de a pie. Cada día salen nuevas leyes y regulaciones que la mayoría desconoce y no entiende cómo le afectan. Lograr acercar la Justicia, sus instituciones, sus procesos y sus profesionales al gran público es esencial para reforzar la confianza en ella y llevar la transparencia un paso más allá.

JUSTIAPPS es una iniciativa pionera que persigue este fin. El proyecto consta de cuatro fases y la primera acaba de arrancar. Se trata de un concurso de ideas que busca invitar a la ciudadanía a hacer sus propuestas para mejorar la Justicia a través de apps.

 

¿Qué es un concurso de ideas?

Un concurso de ideas es utilizar la inteligencia colectiva y el talento de la sociedad para introducir mejoras de todo tipo en procesos, instituciones, empresas, leyes, etc. Este método no solo permite recabar las mejores ideas, sino que también ayuda a involucrar a la ciudadanía en procesos de los que normalmente no es partícipe. Muchos ayuntamientos, como los de Santander, Eibar y Murcia entre otros, ya han acudido a sus habitantes para escuchar propuestas que han probado ser de gran valor.

 

La oportunidad de JUSTIAPPS

Estamos un momento delicado para la Justicia: la crisis económica ha venido de la mano de una crisis de confianza en las instituciones jurídicas de nuestro país. Sus procesos, sus profesionales y, sobre todo, el concepto de justicia son considerados por el ciudadano de a pie como lejanos e inaccesibles. El concurso de ideas JUSTIAPPS busca cambiar esto haciendo que la ciudadanía tome parte en la construcción de una mejor Justicia. ¿Cómo?

JUSTIAPPS ha diseccionado la institución de la Justicia e identificado hasta 12 caras del prisma, que ha convertido en líneas de ideas: fomentar una administración de justicia inclusiva, acercar el ordenamiento jurídico a la ciudadanía, mejorar el acceso y la comprensión de la normativa española y europea a los ciudadanos, acercar al ciudadano la actividad de juzgados y tribunales y mejorar su funcionamiento, apoyar a los juristas en el desempeño de su trabajo, ayudar a la coordinación entre administraciones, facilitar al ciudadano el ejercicio de sus derechos, fortalecer la seguridad jurídica en Internet, mejorar los servicios de autenticación pública, fomentar el uso de la mediación, la conciliación y el arbitraje, proveer información sobre la asistencia jurídica gratuita y asociaciones de ayuda a las víctimas de delitos y otros temas.

 

Las ideas tienen premio

De entre todas las ideas recibidas, que se recogerán entre el 25 de mayo y hasta el 25 de junio, un jurado de expertos premiará diez con un Kindle y 250€. Pero una idea no tiene valor si no se hace realidad, por eso los ganadores tendrán la oportunidad de participar en la tercera fase de JUSTIAPPS, un Hackathon o maratón de desarrollo de apps exprés por equipos. Durante un fin de semana, grupos multidisciplinares formados por juristas y tecnólogos trabajarán con el objetivo de crear apps que finalmente ayuden a mejorar la justicia.

 

Participar es fácil: basta con entrar en su página web (www.justiapps.com) y registrarse en la primera fase rellenando el formulario habilitado para su uso. El concurso está abierto a todos los ciudadanos y ciudadanas mayores de 18 años con residencia legal en España, así como a personas jurídicas (si bien estas últimas no podrán participar en el Hackathon).

 

Sobre los organizadores y patrocinadores

JUSTIAPPS es una iniciativa de EmprendeLaw, una consultoría especializada en el asesoramiento en estrategia de comunicación a PYME y despachos profesionales, y Hackathon Lovers, una comunidad de desarrolladores y emprendedores amantes de los Hackathones. El proyecto se ha hecho realidad gracias al patrocinio de Santander Justicia, Wolters Kluwer, el Consejo General del Notariado, el apoyo del Ministerio de Justicia y Madrid Emprende y la colaboración de Amazon, la Universidad Complutense de Madrid, la Universidad de Nebrija, el Centro Universitario Villanueva, la Escuela de Técnica Jurídica, Legálitas Lab, la Fundación ¿Hay Derecho?, ENATIC y FIDE entre otros.

HD Joven: ¿A quién votamos? Derecho de sufragio Vs Civismo. El voto responsable

Éste es un post sencillo, sin mucha pretensión. Es sólo una reflexión sobre una pregunta cotidiana e inocente, también sin intención concreta ninguna; un pensamiento dicho en voz alta; en definitiva, algo que podríamos preguntar cualquiera de nosotros y que, sin embargo, es representativo de la calidad de nuestra política. Porque, no lo olviden, la política no la practican únicamente, valga la redundancia, los políticos; es decir, no es sólo cosa del gobierno y del parlamento. Es cosa de todos y de su calidad, de su profesionalidad y de su éxito respondemos también todos los ciudadanos del país.

Noche de sábado y víspera de las elecciones municipales que pretendían terminar con el bipartidismo tan bien asentado en nuestra joven e inamovible política española. Cuatro amigos, rondando los veinticinco, se sientan en un bar a tomar unas cervezas, como cualquier otra noche. Entre otros, como el fútbol, el trabajo y las mujeres, sale de pasada el tema de las elecciones. Uno de ellos es licenciado en Derecho, otro en Economía, la tercera en Derecho y ADE y el cuarto en Psicología. Todos hablan bien inglés y han estudiado en el extranjero. Los cuatro tienen o están cursando un máster. Habiendo agotado la discusión sobre fútbol, uno se lanza y entre risas dice: “Bueno, ¿a quién votamos mañana?”.

A buen entendedor, pocas palabras bastan. Una pregunta así, en un contexto como ése, significaban muchas más cosas de las que la inocencia de la pregunta dejaba entrever. En primer lugar, esto es obvio, que quien hizo la pregunta no mostró ningún interés por informarse sobre el panorama político actual y que, con toda probabilidad, el voto que emitiera no fue verdaderamente consecuencia de su libertad de expresión, ni siquiera, a la postre, de la democracia. En segundo, que, por delegar una decisión como ésa a sus compañeros de jarana, esa persona muestra una absoluta indiferencia por su futuro y por sus responsabilidades como ciudadano (por tanto también de nuestro futuro), que, por supuesto, las tiene.

¿Y cuáles son esas responsabilidades? Por lo menos, informarse sobre la política y votar en consecuencia. El mundo que vivimos es complejo y rápido, pero ello no debe servir de excusa para no tratar de comprenderlo. Al revés, la democracia del siglo XXI exige más de nosotros. Ya no podemos conformarnos con andar una vez cada cuatro años hasta la vuelta de la esquina, introducir un papel en una ranura y esperar que, a partir de entonces, las cosas vayan mejorando y la crisis desapareciendo. A estas alturas de democracia, pensar (y/o actuar conforme a) esa máxima es un infantilismo intelectual que ya no puede tolerarse.

En estos tiempos, que se dice son de posmodernismo, nos hemos habituado a adquirir derechos, a exigir cada vez más, pero jamás a tomar conciencia de los mismos, ni mucho menos a asumir las responsabilidades que el uso de esos derechos exige. Que la adquisición de un derecho lleva aparejada la asunción de una responsabilidad, de forma inherente y en todos los casos, es evidente si observamos nuestra vida cotidiana. Por ejemplo, para obtener un permiso de conducir (es decir, un derecho a circular con automóvil), es requisito inexcusable realizar un curso práctico y teórico para comprender las normas y riesgos asociados a ese derecho. En este caso, nos resulta obvio porque la transgresión de esa responsabilidad puede ser muy grave: si un conductor no domina las normas básicas de conducción, puede fácilmente provocar un accidente. Pero es que a ello voy: en mi opinión, la falta de diligencia en el ejercicio del sufragio, de nuestro derecho individual de voto, en realidad nos afecta a todos y también tiene consecuencias graves. La más evidente es que, quien vota sin informarse, contribuye directamente a degradar la calidad de nuestra democracia.

Como decían los editores de este blog en la presentación de su Fundación ¿Hay Derecho?, en palabras de Edmund Burke, “el mayor error lo comete quien no hace nada porque sólo podría hacer un poco”. Es una de las excusas preferidas del español. “¿Qué más da que yo vote o no, si mi voto no significa nada?” Es lo de siempre: un voto, en la inmensa mayoría de los casos, no tiene ningún efecto. Pero no es el voto, individualmente considerado, lo que importa; es la mentalidad generalizada de que no tenemos ningún papel en la democracia, de que la política es cosa de otros. No es así: somos nosotros, los ciudadanos, los verdaderos protagonistas de la política: nosotros otorgamos el poder a otros para que nos representen y, sin nuestro voto, pierden ese poder.

La semana pasada, antes de las elecciones, leí felizmente en un artículo (aquí) que la participación de los jóvenes en la política, que ya no se sienten tan identificados con las fuerzas políticas tradicionales, podía contribuir al pluralismo político y, por consiguiente, a la calidad de la democracia. De hecho, por lo visto, el 24M iba a reunir más de un millón y medio de nuevos votantes, que ya habían adquirido la mayoría de edad desde 2011. Y, sin embargo, oír aquella pregunta en ese bar desmintió aquella previsión por completo.

Pero esta reflexión, lo admito de muy buena gana, no pasa por ser hipócrita. Yo mismo hablo desde la propia experiencia y me he sentido un pésimo ciudadano por mi falta de compromiso cívico. ¿Alguien sabe qué carrera estudió Antonio Carmona? ¿O qué mejoras propone Begoña Villacís para el Metro de Madrid? ¿Saben dónde empezó trabajando Manuela Carmena?

Siempre me ha llamado la atención lo mucho que se confronta la libertad de expresión (como la de hablar sobre las elecciones municipales con unos amigos en un bar) con otros derechos fundamentales: con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (normalmente en contextos periodísticos); con el derecho a la educación; y, más modernamente, con el llamado derecho al olvido en Internet. Me preguntaba este fin de semana si, igual que la libertad de expresión entra a veces en conflicto con otros derechos, el derecho al sufragio podía chocar, no con otros derechos, sino con otros deberes. Deberes, en este caso, cívicos, quizás morales, que al final adquieren una importancia capital en el contexto socio-político de un país. ¿Deberíamos hacer un curso de política antes de adquirir el derecho a votar, esto es, la mayoría de edad? ¿Quizás estudiar política y derecho en los colegios? Uno de los editores de este blog, Fernando Gomá, proponía algo parecido en una entrevista para ¿Qué Aprendemos Hoy? (aquí).

Me temo que no he encontrado ninguna justificación jurídica (al menos no una constitucional) para defender que es necesario tomar conciencia de que el derecho a votar, como el resto de derechos y libertades, debe usarse con responsabilidad, aunque estoy plenamente convencido de que es imprescindible para una democracia rica y sana. Por esa razón, lo único que me queda es lamentarme en este artículo y apelar a la moral y la diligencia cívica de los ciudadanos. Algo tan débil como eso. Pero es que, lo siento, no me vale el “voto útil” y no me vale no votar. Me vale el esfuerzo, el compromiso y la ilusión por mejorar nuestro país. Y creo que, después de cuarenta años de democracia, no es ser muy exigente. Tampoco me vale conformarse con decir que la política es un desastre y “que así no se puede”. Y lo que, desde luego, no me vale es que cuatro licenciados se reúnan una noche en un bar, doce horas antes de las elecciones, a decidir en grupo a quién votarán el domingo. Y no me vale porque el deber que asumieron, el de informarse, no se correspondió con el derecho que gratuitamente se les otorgó –y por el que otros han luchado durante siglos–, que es el de votar, y que, en consecuencia, es el derecho a ser una expresión mínima, eso sí, pero expresión al fin y al cabo, de una democracia que pretendemos sea de calidad.

Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

El pasado 22 de abril el TS ha dictado una sentencia (aquí) en la que “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Esta sentencia ha sido comentada y criticada por Jesús Alfaro con su habitual rigor en su blog Derecho Mercantil (aquí). Yo simplemente pretendo ahora utilizarla como ejemplo para denunciar una vez más un exceso sobre el que venimos insistiendo machaconamente en este blog (aquí) y también en la revista El Notario (aquí): la asunción por parte de nuestros tribunales de atajos (cuando no de funciones legislativas) a la hora de salir al paso de los abusos que indudablemente se cometen en el tráfico, lo que en muchas ocasiones causa males mayores de los que se pretenden evitar.

El caso discutido giraba en torno a una póliza de préstamo personal firmada en 2007, en la que el interés remuneratorio se fijó en el 11,80%, pactándose un interés de demora diez puntos superior al remuneratorio. Pues bien, fijémonos en que el TS no dice que, en función de las circunstancias particulares del caso (como pudiera ser un interés remuneratorio ya muy alto en relación al interés legal) solo hubiera admitido como no abusiva una cláusula de intereses moratorios que los fijase en dos puntos superior al remuneratorio. Tampoco dice que, aplicando una doctrina general (como pudiera ser la que señalase como abusivos unos intereses moratorios tres veces superiores a los legales y a su vez más del doble de los remuneratorios) resulta que la cláusula estudiada es abusiva. No. Lo que dice con total tranquilidad es que como el legislador no ha señalado un límite a los intereses moratorios en préstamos personales (a diferencia de lo que ocurre en ciertos préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, contratos de seguro, operaciones comerciales, etc.) los va a fijar él. Y después de reunirse en sesión consigo mismo y ponderar los intereses políticos y económicos en juego, decide que es procedente establecer una regla general muy precisa para evitar “inseguridad jurídica” consistente en declarar abusiva para todos los casos un interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio.

Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta distintos datos, como los criterios legales utilizados en otros casos, la proporción, la disuasión, la experiencia de los intereses moratorios pactados cuando hay negociación y, también, el tipo remuneratorio habitual en los préstamos personales (que considera alto). Concretamente, señala que el interés moratorio “no debería ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales  determina que el interés remuneratorio ya sea elevado”. El criterio, sin embargo, no parece valer mucho en los casos –que también los hay- en los que se pacta un interés remuneratorio bajo (por ser cliente preferente o existir otro tipo de garantías) y un interés moratorio alto. Pues bien, también para estos casos funciona la regla general de los dos puntos. No hay que extrañarse porque, en definitiva, eso es lo propio de las leyes: la generalidad y el café para todos.

Ahora bien, ¿cuáles son los apoyos jurídicos que utiliza el TS para legitimar su decisión cuasi legislativa? Por supuesto no voy a discutir su competencia para declarar nulas clausulas por considerarlas abusivas en contratos con consumidores cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato (al precio). Tampoco que hay cláusulas que son abusivas cualquiera que sea el contrato en que se encuentren. Nadie puede dudar que una cláusula que estableciese que en caso de incumplimiento el deudor debe bailar la danza de la lluvia enfrente de la sucursal (o semejante) debe ser considerada nula en todo caso. Lo que es mucho más discutible es que pueda predicarse ese criterio de generalidad y precisión respecto de los intereses moratorios cuando el legislador mismo se ha cuidado mucho de hacerlo. Porque nadie puede negar que hay cláusulas que son abusivas o no dependiendo del contrato en que se encuentren, en cuanto que solo en determinados contratos producen un desequilibrio injustificado, y no en otros.

Para justificar su decisión el TS invoca la LGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización “desproporcionadamente alta” y la jurisprudencia del TJUE al respecto, concretamente la doctrina sentada en el párrafo 69 del caso Aziz (STJUE, C-415/11), que señala lo siguiente:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que viene a decir el TJUE, es que para examinar si la cláusula está desequilibrada, el juez debe ponderar si el consumidor la habría aceptado de producirse una negociación individual. Pero lo que hace el TS es sublimar esta afirmación y aplicarlo al caso general de los intereses moratorios allí donde se encuentren, cuando es evidente que el TJUE se está refiriendo siempre al caso concreto enjuiciado. El TS se pone en la piel de un consumidor estándar de préstamo personal con interés remuneratorio alto y llega a una conclusión general… que se aplica también cuando el interés remuneratorio no es alto. Esto lo podría hacer en su caso el legislador (sin perjuicio de legislar mal, y quizás por eso no lo haya hecho) pero es muy chocante en un Tribunal de Justicia.

Claro, es que hacerlo bien resulta muy complicado, porque uno tiene que afinar de lo lindo. En realidad, o se limita a decir que en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes la cláusula es abusiva (lo que da pistas limitadas para otros casos) o pretende fijar una doctrina general ponderada de difícil precisión y determinación. No se ha querido hacer ninguna de las dos cosas, según se nos dice, en aras a la “seguridad jurídica”.

Pues bien, vayamos ahora a examinar cómo queda la seguridad jurídica. En este momento los notarios, que nos enfrentamos todos los días a pólizas de préstamo personal, debemos reflexionar sobre cómo vamos a actuar. Si se tratase de una ley de verdad que estableciese un tope general a los intereses de demora la cosa estaría muy clara. No admitiríamos la cláusula y punto. Sin embargo, en nuestro caso se suscitan legítimas dudas porque, por mucho que no le guste al TS, esto es una sentencia –que no es fuente del Derecho por muy del Pleno que sea- y que excluye, por su propia argumentación, el caso de que exista negociación particularizada de la cláusula. Una sentencia que tampoco ha sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales, por lo que no sería de aplicación el art. 84 del TRLGDCU, ni 17,3 del RD 1828/1999 que terminantemente obliga a los notarios a abstenerse de autorizar o intervenir estas cláusulas. Sin embargo, es indudable que no podemos desconocerla como si no existiese, dada su función complementadora del Ordenamiento jurídico (art. 1,6 CC) y directiva respecto de la actuación de los Tribunales inferiores. ¿Debemos entonces negarnos a autorizar e intervenir estos préstamos?, (recordemos que prácticamente en todos ellos se pactan en la actualidad unos intereses moratorios superiores), ¿o pueden concurrir circunstancias particulares que permitirían hacerlo?

La Comisión de Consumo del Consejo General del Notariado (OCCA) ha emitido una opinión en la que se muestra partidaria de negar la autorización en todo caso, siguiendo el espíritu generalista e indiscriminado de la propia sentencia. Pueden leer su argumentación aquí. Ha optado, sin duda, por la vía a priori más fácil y decorosa para el Notariado, pero, ¿resuelve todos los problemas?, y, sobre todo,  ¿es la mejor para el consumidor desde el punto de vista práctico?

Recordemos que un requisito previo para poder entrar en el control de fondo es que la cláusula esté predispuesta y no se haya negociado individualmente, prueba que corresponde al predisponente. Si existe negociación individual todo el esquema de esta sentencia cae por su propia base. Ahora bien, los requisitos que exige el TS para entender que existe verdadera negociación no son fáciles de cumplir (con la finalidad de evitar fáciles escapatorias de tipo “retórico”, como explica detenidamente la propia sentencia).

Imaginen ahora el siguiente caso. El notario lee la póliza incidiendo en la cláusula de intereses moratorios (como siempre hace) pero añadiendo que como tal cláusula está predispuesta y no ha sido negociada individualmente no la va a intervenir y que, se siente mucho, se vuelva todo el mundo para su casa. (Recordemos que la información al consumidor por sí sola no vale, por muy clarita que sea: es necesario que el consumidor negocie particularmente la cláusula). Ante esta situación se va a producir sin duda una incipiente negociación, no tengan ninguna duda. El apoderado del banco dirá que no tiene autorización de la asesoría jurídica y que no puede cambiar nada. Que lo hablará con ellos y que en unos días tendrá su respuesta, que probablemente será negativa. O simplemente que son lentejas. El cliente contestará que quiere firmar ya mismo porque necesita el dinero, no va a entrar en mora y tiene el coche en doble fila, así que lo acepta todo y que pasemos a la firma. Pero el notario se debe mostrar inflexible y advertirles que no han negociado lo suficiente, que se esfuercen un poquito más, porque todo le resulta muy retórico y sin suficiente pasión. Cuando la irritación de las partes llegue a un determinado punto peligroso (no entre sí, sino con relación al notario)  quizás el notario se sienta tentado de añadir una cláusula  indicando que los intereses moratorios han sido negociados individualmente (incluso con cierta violencia) y que a cambio de ello el usuario ha conseguido el anhelado préstamo.

Pero podría ser un grave error. En primer lugar porque haría al notario presa fácil de las quejas e incluso de las demandas de los clientes. Seguro que un abogado espabilado les advertirá que si el notario se hubiera limitado a informarles y no les hubiera obligado a negociar tan duramente, la cláusula sería nula y no pagarían intereses moratorios, mientras que ahora, por haber negociado, se tragan unos moratorios diez puntos superiores a los remuneratorios. Frente a ello quizás el notario podría alegar que, pese a la inclusión de una cláusula de negociación introducida a instancia de los interesados para salvar el problema, los tribunales deben considerar, siguiendo la sospecha inicial del propio notario, que habrá existido voluntad pero no verdadera negociación, porque todo fue muy retórico y un tanto teatral, sin que se apreciase verdadera intención por ningún lado de negociar nada, por lo que la cláusula es nula. En fin, que lo procedente es que se abra un procedimiento judicial contradictorio al respecto y que citen al notario como testigo.

Por otra parte resulta indudable que la estrategia adecuada para el consumidor será siempre no negociar separadamente esta cláusula, aun cuando le ofrezcan hacerlo. Porque sabe que si no negocia conseguirá un interés moratorio mucho mejor que cualquiera que hubiera podido lograr habiendo negociado. Ello implicaría convertir a las cláusulas de intereses moratorios en cláusulas respecto de las cuales nunca será posible una negociación individualizada –clausulas predeterminadas por la ley (o lo que es lo mismo, por el TS)- por lo que lo económicamente racional para el banco será incrementar los intereses remuneratorios de todos (cumplidores e incumplidores) con la finalidad de imputar a este tipo de intereses la cobertura del riesgo que no cabe imputar al otro.

Cabe pensar, entonces, que los bancos van a reaccionar ante esta prohibición diseñando una nueva cláusula combinada de intereses remuneratorios-moratorios en el que ofrezcan a los clientes unos intereses remuneratorios más bajos siempre que acepten unos moratorios más altos, o alternativamente unos remuneratorios altos con el límite de los dos puntos para los moratorios. No cabe duda de que la mayoría de los clientes eligiría lo primero. ¿Bastaría esto para considerar la cláusula negociada? Si no vale, ¿es admisible una intervención de este calado en la libertad contractual? Y si vale, ¿no volvemos de alguna manera a la situación actual? ¿Qué puede hacer el notario si las partes le dicen hoy mismo que la cláusula ha sido negociada de forma conjunta con los intereses remuneratorios? ¿Sonreírles y decirles que no les cree?

A la vista de todo esto me parece que quizás lo mejor para el consumidor sea terminar por el principio y limitarnos a informar a las partes del contenido de esta brillante sentencia, con la intención de firmar seguidamente como quien no quiere la cosa si las partes insisten en hacerlo tras alegar (y mejor verbalmente) negociación individualizada, de tal manera que el riesgo de quedarse sin intereses lo asuma el banco si el deudor reclama y el predisponente no es capaz de probar esa negociación a satisfacción del juzgador.

Todo sea por la seguridad jurídica y la defensa de los consumidores.

La competencia como piedra filosofal: sobre la organización territorial de los servicios públicos del turno de oficio en relación con la normativa de defensa de la competencia

Es sabido que la piedra filosofal permitía transmutar cualquier vulgar metal en oro puro y a su búsqueda se consagraron los alquimistas durante siglos. Semejantes son las propiedades de la libre competencia que, aplicada al mercado, disciplina la actuación de las empresas, reasigna los recursos productivos a favor de los operadores o las técnicas más eficientes y permite el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. Por esa razón se pretende aplicar este ingenio a cualquier servicio, sin que para ello sea impedimento que éste sea un servicio público. Ese dato se considera asunto menor, quizá porque los intereses generales que la Administración debe servir por mandato constitucional no siempre coinciden con los intereses del mercado, ante quien, al parecer, deben inclinarse el Estado y sus ciudadanos.

La razón de estas palabras ha de buscarse en el pasmo que suscita la pretensión de aplicar las reglas de defensa de la competencia a la organización del turno de oficio y la asistencia jurídica gratuita al detenido. En efecto, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y algunas de las Agencias de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas dudan acerca de la compatibilidad de la organización de los servicios del turno de oficio con la normativa en materia de defensa de la competencia, en particular en lo que afecta a las designaciones de abogados en las circunscripciones territoriales.

Sobre la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita y la forma de organización del servicio.

La Ley 1/1996, de 10 de enero, es el marco del sistema, en desarrollo del artículo 119 de la Constitución, que dispone: “Artículo 119. La justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.” Esta previsión guarda relación directa con derechos otorgados a los ciudadanos por los artículos 24 y 25, pilares básicos del Estado Social y Democrático de Derecho. El Proyecto de Ley de asistencia jurídica gratuita que están tramitando las Cortes y sustituirá a legislación vigente no modifica ni altera el modelo actual.

Este sistema incluye determinadas prestaciones de las que debe, como han señalado tanto el Tribunal Constitucional español como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, responsabilizarse el Estado. En este momento, las obligaciones estatales se instrumentan en la Ley de asistencia jurídica gratuita, de la que se deriva una naturaleza pública del servicio que se aprecia en estos datos:

  • La definición de la forma de prestación del servicio público compete a la Ley y no a los Colegios, ya que afecta a la garantía de un derecho fundamental.
  • Para el reconocimiento del “beneficio de pobreza” se crea una organización administrativa con dos pilares básicos: los Colegios Profesionales de Abogados y Procuradores y las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita.
  • En la organización del servicio se ha tenido en cuenta la estructura territorial de España.
  • Los abogados no reciben la retribución del cliente al que prestan sus servicios profesionales, sino una indemnización por la prestación del servicio, pagada a costa del presupuesto público.
  • Los abogados inscritos en el turno no pueden ejercer el derecho de huelga ya que la prestación es un servicio esencial.
  • Y, finalmente, se ha de considerar que la Ley citada, en su artículo 22, encomienda a los Colegios de Abogados la “regulación y organización (…) de los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada” y añade que los Colegios habrán de establecer sistemas de distribución objetiva y equitativa, por turnos, para la designación de los profesionales.

Esta calificación del turno de oficio como servicio público, sin que sea en este momento necesaria una mayor precisión dogmática, resulta avalada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado. Y de lo expuesto hasta el momento se desprende que la organización de los servicios de asistencia jurídica gratuita por parte de los Colegios de Abogados deriva directamente de una obligación establecida por una norma con rango de Ley. Los abogados y los Colegios han de limitarse a ejecutar las previsiones legales, de modo que su actuación queda excluida del ámbito propio de la Ley 15/2007, de 3 de julio.

Debería bastar con este argumento, pero como la claridad del asunto no es tal a los ojos de las autoridades competentes quizá sea útil insistir en la argumentación, añadiendo otros dos datos.

Sobre las funciones encomendadas por la Ley 1/1996, de 10 de enero, a los Colegios de Abogados.

Los Colegios de Abogados y Procuradores deben, por mandato legal, organizar el turno de oficio y designar profesionales para cada uno de los asuntos, mediante un sistema de distribución “objetiva y equitativa”, por turnos. Resulta claro que la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita es una de esa de esas tareas de carácter eminentemente público que justifican la existencia de la corporación, de modo que cada Colegio de Abogados debe ocuparse de la organización del servicio público en una determinada circunscripción territorial.

Esta premisa no resulta anómala ya que en todos y cada uno de los servicios o funciones públicas existe una definición de circunscripciones territoriales, ya sean áreas de salud o distritos escolares. En este sentido, la peculiaridad del servicio de asistencia jurídica gratuita reside en que las demarcaciones o circunscripciones se han hecho coincidir con estructuras ya existentes, como son las Comunidades Autónomas, las provincias y los partidos judiciales.

La utilización de estos criterios se justifica por la materia: si la asistencia jurídica gratuita es un servicio que se presta a los ciudadanos en relación con su presencia ante la Administración de Justicia es razonable que se empleen estas mismas circunscripciones. El ámbito territorial de la circunscripción o demarcación de los Colegios de Abogados no es una decisión de los propios colegiados sino que compete al legislador, al igual que la decisión acerca de las circunscripciones previstas para la Administración de Justicia (como ha aclarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 56/1990, de 29 de marzo de 1990, dictada tras la impugnación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con la planta y demarcación).

En resumen, en el ámbito del turno de oficio se hace precisa la organización del servicio con un criterio que, en parte, tiene en cuenta la organización territorial de los Colegios. A los solos efectos de contar con un número de profesionales cualificados para atender los casos es necesario que los Colegios Profesionales incluyan necesariamente a los profesionales inscritos en cada circunscripción y, por las mismas razones, excluyan a los inscritos en otras demarcaciones, sin que esta conducta guarde relación alguna con el ámbito propio de las normas de defensa de la competencia. Para distribuir eficaz y equitativamente los servicios de los abogados parece evidente que no es posible encontrar un criterio más razonable que el seguido en la planta judicial y la estructura jurisdiccional. Difícilmente podría un abogado residente en Gerona atender un caso de turno penal en un juicio en Cádiz con la necesaria rapidez.

Sobre la diferencia entre la prestación de servicios profesionales por parte de la Abogacía y el ejercicio de las funciones del turno de oficio.

 Con carácter general, la actividad en que consiste el desempeño de la profesión de abogado puede ser considerada como prestación de servicios profesionales. Esta prestación se mueve en un mercado libre, ya que pueden los abogados con entera libertad aceptar o no un encargo profesional. Su retribución es la que perciben de sus clientes, libremente pactada.

Sin embargo, en el turno no basta con la colegiación: son precisos requisitos adicionales de capacitación y la superación de cursos de especialización. Los abogados tienen la obligación de atender a los solicitantes que reúnan los requisitos fijados por las normas en materia de justicia gratuita, ya que se trata de una designación que procede bien de una organización administrativa, bien del propio Juez del proceso, sin que exista un libre pacto con el cliente. La retribución no se corresponde con un precio sino con la percepción de una indemnización tasada, pagada a costa del presupuesto público, que tiene carácter de subvención.

Como poco tiene que ver la prestación de servicios profesionales de los abogados en un mercado libre con el desempeño de las tareas públicas que se insertan en el sistema de la asistencia jurídica gratuita. El único vínculo en común se encuentra en la actividad intelectual de “asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados” y se justifica porque la decisión del legislador estatal de encomendar la gestión del servicio a los Colegios de Abogados tiene su fundamento en la necesidad de adscribir al servicio a los abogados que se encuadran en ellos, ya que resultan ser los profesionales idóneos para el desempeño de esta específica función pública.

 

Conclusiones.

Así las cosas cabe sostener que la prestación de servicios de asistencia jurídica gratuita no es equivalente a la libre prestación de servicios profesionales. Y no solo en razón de las características de una y otra actividad, sino porque así lo impone la legislación vigente. En el caso de los servicios del turno de oficio no existe un “mercado” que pudiera, en hipótesis, ser objeto de apropiación por parte de los abogados de Almería en detrimento de los posibles derechos de los abogados de Cantabria.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, dictada en recurso de casación contra la sanción impuesta al Consejo General de la Abogacía Española por el Tribunal de Defensa de la Competencia: “(…) lo esencial en la cuestión que se examina, no es determinar la naturaleza jurídica de la actora, sino determinar qué competencias actúa, esto es, debe establecerse si la conducta sancionada se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público (…)

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, señala en su artículo 4, relativo a las conductas exentas por ley: “1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley”. Como se ha expuesto, existen dudas acerca del ámbito de aplicación de la Ley. La duda no daña, salvo que los argumentos pudieran llevar a conclusiones erróneas cuya consecuencia será no solo la imposición de cuantiosas multas a los Colegios de Abogados, lo que ya es grave, sino también al desmantelamiento de un servicio público que ha demostrado ser lo que se pretende conseguir con estas normas: un servicio eficiente y barato.

Flash Derecho: la STC del decreto andaluz de la vivienda y los “problemas de comunicación” del PP

Hace unos dos años escribía un comentario de urgencia sobre el famoso decreto andaluz sobre la vivienda (aquí) que, entre otras cosas, procedía a introducir la expropiación forzosa del uso de la vivienda por un máximo de 3 años para  la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social por estar incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria.

En ese post decía que la medida era interesante, pero que adolecía de algunos problemas formales que iban a producir su inconstitucionalidad, básicamente porque invadía competencias del Estado al afectar dicha regulación al derecho de propiedad y hacerse por decreto-ley, que en principio no podrían usar las Comunidades Autónomas.

Y así ha sido, en efecto, porque la sentencia del TC 26 de mayo de 2015 declara la nulidad por las razones expresadas y por alguna más que se contiene en el texto. Ver aquí la sentencia, y aquí, aquí y aquí los votos particulares que básicamente en la línea de autonomismo exacerbado que ha tenido a veces el TC critican los planteamientos de la sentencia. Pues bien, este conjunto de resolución y sentencia me sugiere los siguientes comentarios urgentes:

Primero, lo importante que es hacer las leyes bien y oportunamente, y respetar las formas y los repartos competenciales entre los órganos que marca la Constitución. Otra cosa es el “legislar para la galería” que tantas veces hemos criticado aquí: sirve para reforzar la ideología o hacer propaganda, pero a la larga es una pérdida de tiempo para todos.

Segundo, que resultan sorprendentes ciertos votos particulares que insisten en negar algo que parece bastante obvio: el Estado también tiene algunas competencias en materia civil. No se puede estar forzando el sentido literal de las palabras y el espíritu de las normas para conseguir lo que no dicen ni quieren decir.

Tercero, que dicho todo lo anterior, o sea, que en un Estado de Derecho es necesario respetar las normas formales y de competencia, es una pena que el Estado central no haya sido capaz de acometer o proponer una medida que en sí misma tenía una virtud: daba una solución, al menos temporal a una necesidad social a la que el ejecutivo y el legislativo deberían haber subvenido porque está dentro de sus competencias y de sus obligaciones. Aquí no se forzaban daciones en pago, no se hacían escraches ni se paralizaba nada: parece evidente que no tenía mucho sentido echar a gente sin recursos a la calle para que a continuación el piso se quedara vacío durante meses porque nadie tenía ni ganas ni dinero para comprarlo; una solución como la del decreto andaluz o la del comodato podría haber resuelto muchos problemas.

Han pasado dos años de aquel intento y lo único que hemos tenido han sido leyes inútiles y ni siquiera bien intencionadas, como la ley de deudores hipotecarios, promovida por una iniciativa popular iniciada por la ahora presunta alcaldesa de Barcelona Ada Colau o, en otro orden de cosas, pero relacionado, la fallida norma sobre segunda oportunidad, que se queda en media oportunidad y si acaso. Precisamente hoy la otra presunta alcaldesa, Manuela Carmena, ha propuesto una oficina antidesahucios y se ha dirigido a los jueces para ver qué les parece. Esperemos que no se trate de otro intento buenista que exceda de las competencias del Ayuntamiento y acabe en el saco roto, pero no cabe duda de que esta señora sabe que ese es un asunto que preocupa a los españoles, independientemente de su incidencia real, y por eso previsiblemente esto habrá influido en el éxito electoral que han tenido.

Cuarto,  que lo que si nos indica todo esto es que el batacazo que se ha pegado el PP no es simplemente debido al “problema de comunicación” que alegaba Rajoy en su comparecencia de ayer: realmente es que no ha tenido vista o ganas para paliar algo que estaba en la preocupación de muchos y que además representaba un problema social, extraordinario y excepcional, pero grave; o ha considerado que era preferible no molestar a los bancos perjudicando esos complicados coeficientes y balances que al parecer tanta importancia tienen. Pero las consecuencias son los votos, y los votos han hablado.

Y a nosotros, ¿quién nos defiende de jueces y fiscales?

Hace unos días nos enteramos que el fiscal-jefe provincial de Madrid había presentado una querella criminal contra el periodista Jesús Cacho por sostener que existían sospechas de corrupción judicial en la Audiencia Provincial de Albacete y, concretamente, en el desarrollo de un conocido pleito de una no menos conocida familia que lleva décadas pleiteando, y en la que una de las partes siempre se lleva, valga la redundancia, la peor parte. La querella se presentó, obviamente, con el conocimiento de la Fiscal General del Estado. Pocos días antes el ministro de Justicia insinuó que quizás convendría abrir el debate sobre la libertad de expresión en la actuación de jueces, magistrados y fiscales. Debatamos, pues, señor ministro.

El asunto llueve sobre mojado. Cuando sale este tema a relucir aflora un arcaico corporativismo judicial que, a la vista de las sentencias más recientes, es el predominante entre los magistrados y, lo que resulta más preocupante, entre los magistrados del Tribunal Constitucional. El 13 –y no soy supersticioso- de abril de este año la Sala Primera del Tribunal Constitucional se pronunció de una forma decepcionante en una cuestión muy parecida a la que ha dado origen a la querella contra Cacho. La Sala Primera la componen los siguientes magistrados: Francisco Pérez de los Cobos (Presidente), Luis Ignacio Ortega Álvarez (fallecido el 15 de abril), Encarnación Roca Trias, Andrés Ollero Tasara, Santiago Martínez-Vares García y Juan Antonio XiolRios. Recuerden los siguientes datos: el Presidente Cobos fue cuestionado por parcial al principio de su mandato porque era miembro del PP. Y Martínez-Vares ha sido presidente de la APM (Asociación Profesional de la Magistratura), la más corporativista y conservadora de las asociaciones judiciales.

La sentencia que voy a comentar se negó a otorgar el amparo a una asociación ecologista que había criticado públicamente, con rigor y sin rubor, una sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo de Teruel. Dos magistrados del Tribunal Constitucional, Ollero y Xiol, así como en este caso el fiscal del Tribunal Constitucional, salvaron la lejana posibilidad de que no se termine de enterrar la libertad de expresión cuando de criticar las sentencias de jueces y magistrados se trate. Ollero y Xiol emitieron votos particulares y el fiscal solicitó que se estimase el amparo.

La jueza, cuyo nombre omito deliberadamente no vaya a ser que también me tome fila, dictó una sentencia de lo más discutible en un pleito interpuesto por la plataforma Aguilar Natural contra la empresa WBB-SIBELCO, que pretendía abrir una mina a cielo abierto en esa localidad. No entro en el fondo del asunto pero es preciso decir que el pleito se desarrolló de forma, digamos, poco ortodoxa. Terminado el litigio con resultado desfavorable para la plataforma, estos, que no tenían ánimo de lucro alguno, publicaron una carta en el Diario de Teruel en el que afirmaban que la jueza había demostrado parcialidad y falta de competencia, que desacreditaba el informe del Ayuntamiento que había sido redactado por un arquitecto por no ser ingeniero de minas, dando por buenos, en cambio, el informe de un aparejador salido de no se sabía dónde. Bueno, no sigo para no aburrirles. El resto de la carta era duro, muy duro, pero respetuoso. La jueza se sintió ofendida, remitió, como no, la carta al Ministerio Fiscal y este, dócilmente, formuló acusación penal. Los de la Asociación, para resumirles, fueron condenados por un delito de injurias graves hechas con publicidad, condena que fue ratificada por la Audiencia Provincial. La Sentencia de la Audiencia considera que los actores traspasaron los límites de la libertad de expresión al formular un ataque personal a quien desempeña la tarea jurisdiccional.

Los confiados miembros de la Asociación ecologista acudieron en amparo al Constitucional y vieron un trocito de cielo al saber que su recurso había sido admitido a trámite, cosa rara desde que la presidenta María Elisa Casas (2004-2011) decidió que los magistrados tenían demasiada carga de trabajo… Y ya ese pedacito de cielo se tornó en cielo resplandeciente cuando el fiscal del Tribunal Constitucional desmontó los débiles y corporativistas argumentos de la Sentencia condenatoria de la Audiencia turolense. Mas todo quedó en vana ilusión, pues detrás de esa luminosidad vino el diluvio. Veamos que fue lo que pasó.

El fiscal veía tan claro que debía estimarse el amparo que incluso, “obiter dicta” afirma que “ni en la sentencia de instancia ni en la de apelación se justifican las razones por las que se considera que las intromisiones en el honor sean graves y no hay que olvidar que esa circunstancia es necesaria para su calificación como delito, aunque ello no ha sido denunciado por los recurrentes en amparo y debe quedar fuera del cuestionamiento”. La Sentencia, en cambio, avala casi íntegramente los argumentos de la Audiencia de Teruel. Los otros tres magistrados que secundaron al ponente, dos de ellos eran magistrados, una de lo Civil del Tribunal Supremo; y el otro –Martínez-Vares de la misma jurisdicción (contencioso-administrativa) que la jueza denunciante.

Merece la pena detenerse en los contundentes argumentos de los dos magistrados del Tribunal Constitucional que salieron en defensa de la libertad de expresión consagrada en nuestra Constitución.  Xiol afirma que “los tipos penales no pueden interpretarse y aplicarse de forma contraria a los derechos fundamentales” o “en este último escenario la gravedad que representa la sanción penal supondría una vulneración del derecho”. Más adelante dice que: “la conducta enjuiciada estaba dentro del ámbito objetivo de protección del derecho a la libertad de expresión” y como consecuencia de ello “no hacía falta ni justificaba una respuesta penal” y concluye de forma aterradoramente alarmante: “En cualquier caso, incluso aceptando a efectos dialécticos la conclusión sustentada por la posición mayoritaria de que hubo un ejercicio abusivo de la libertad de expresión y que prevalecía el derecho al honor, me resisto a pensar que este es un supuesto en que resulte justificado y proporcionado acudir al derecho penal para reprimir una conducta. De imponerse visiones como las que sustenta la posición de la mayoría es más que probable que el efecto disuasorio que se vaya generando respecto de la posibilidad de crítica a las resoluciones judiciales convierta las decisiones de jueces y magistrados en un objeto excluido del debate público”. El remate lo hace Ollero con brillantez e ironía: “La Sentencia de la que discrepo parece insinuar la existencia de un novedoso canon de constitucionalidad adicional, que convertiría a los Jueces y Magistrados en peculiares ciudadanos que, lejos de gozar de menor protección (como miembros de un Poder Público) contarían con un amparo más exhaustivo”.  Y concluye: “Indudablemente no cabe exigir, a quien critica una resolución judicial que le afecta negativamente, grandes loas a la competencia de la autora”.

POST DATA

La Sentencia de marras se votó el 13 de abril de este año. Las deliberaciones y votaciones del Tribunal son secretas, excepto los votos particulares obviamente. El magistrado Luis Ignacio Ortega Álvarez, de talante progresista y liberal, que figura como votante con la mayoría, falleció dos días después, concretamente el 15 de abril. Estoy convencido que anunció, también, voto particular que no pudo redactar por su muerte fulminante en el propio tribunal. O que votase en contra de la mayoría y la sentencia saliese adelante con el voto llamado “de calidad” del presidente. Si esto fue así como relato sería escandaloso. El Presidente debería explicar cómo salió adelante tan disparatada y corporativa Sentencia, en cualquier caso.

La legalidad ha sido superada por el Derecho de la Unión Europea

La legalidad es un principio básico del Estado de Derecho por el que las instituciones se encuentran vinculadas a lo establecido por las leyes. Es posible encontrar varios preceptos en la Constitución Española en los que se habla del sometimiento de los poderes públicos al principio de legalidad, como los artículos 9.1, 103.1 y 117.1. Estos preceptos desarrollan la idea consagrada en el artículo 1.1 de la Constitución de 1978, que indica claramente que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho.

Teniendo presente todo lo dicho hasta ahora, resulta necesario señalar que el artículo 93 de la norma suprema del ordenamiento jurídico español, que dice que “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”, sirvió para otorgarle competencias a la Unión Europea, una organización internacional de integración, de modo que puede crear normas que, prevaleciendo sobre el ordenamiento jurídico propio de cada uno los Estados miembros, les vinculen. El principio de primacía del ordenamiento jurídico de la organización internacional europea, que fue reconocido por primera vez en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 1964, indica esta preferencia que, según lo afirmado por Germán M. Teruel Lozano en un interesante trabajo, se estableció porque “el TJCE consideró que el principio de eficacia directa no tendría virtualidad alguna sino era desde el reconocimiento de la primacía del Derecho comunitario frente a las normas internas, evitando así que un Estado pudiera sustraerse del cumplimiento del Derecho comunitario por medio de un acto legislativo posterior que se opusiera a la norma comunitaria”.

El control de validez y de la ejecución de las normas de la Unión Europea en los distintos Estados miembros corresponde a lo que se puede considerar como el orden jurisdiccional propio de la organización internacional, que se encuentra materializada en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el que existen tres órganos jurisdiccionales distintos, que son el Tribunal de Justicia, el Tribunal de la Función Pública y el Tribunal General.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea vela por el cumplimiento del ordenamiento jurídico creado por la organización internacional, tanto en lo que se refiere al Derecho Originario como en lo que se refiere al Derecho Derivado, aunque el segundo debe respetar al primero, que constituye el conjunto de las bases del Derecho de la Unión Europea. Además, hay que decir que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es vinculante para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros.

Todo lo señalado hasta el momento sirve para pensar que la legalidad ha pasado a un segundo plano. Ya no prima lo legal, sino lo ajustado al Derecho de la Unión Europea y, por esa razón, hay situaciones en las que una norma, siendo legal, no puede existir por ser contraria al ordenamiento jurídico originario o derivado de la organización internacional europea porque así lo dictamina el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Un error común por parte de los medios de comunicación es denominar ilegal lo que, en realidad, es legal pero contrario al Derecho de la Unión Europea. Este fallo ha existido en la difusión de noticias como las relativas a:

  • La obligación impuesta por España para que los fondos de pensiones y entidades aseguradoras de otros Estados miembros de la Unión Europea que quieran trabajar en España tengan un representante fiscal.

Es posible observar, teniendo presente la configuración del ordenamiento jurídico español, que ha adquirido una gran complejidad con el nacimiento de las normas de Derecho de la Unión Europea, que condicionan la producción legislativa realizada por los entes parlamentarios españoles. La dificultad se debe a que ya no es suficiente con que una ley sea constitucional conforme a los criterios del Tribunal Constitucional, debido a que es necesario que se ajuste al Derecho de la Unión Europea conforme a los criterios del Tribunal de Justicia de la organización internacional.

La doctrina emanada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo también se ha visto afectada por el Derecho de la Unión Europea. El Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Zaragoza estima, en su Sentencia de fecha 27 de abril de 2015, la demanda de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo hipotecario celebrado entre los litigantes y condena a la entidad prestamista a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula conforme al artículo 1303 del Código Civil. La resolución fue dictada once días después de que el órgano jurisdiccional en todos los órdenes aclarara la Sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que declaró nulas todas aquellas cláusulas suelo que no fueran transparentes, precisando que los bancos solo deben devolver lo que han cobrado de más únicamente desde esa fecha y no lo que han obtenido con anterioridad a través de esas cláusulas, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este hecho demuestra la importancia de las resoluciones del ente jurisdiccional.

La principal consecuencia de la trascendencia del papel del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es que, debido a la lentitud del Tribunal Constitucional, está siendo el ente jurisdiccional de la organización internacional el que está protegiendo, en muchas ocasiones, los derechos fundamentales de los ciudadanos españoles que se ven afectados por leyes injustas, aunque existe alguna resolución de la institución de la organización europea que es cuestionable. Ciertamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en situaciones concretas, está desempeñando la función que tiene el órgano que interpreta la Constitución Española. Este hecho constituye una anomalía jurídica que no beneficia a la sociedad española y que puede perjudicar a muchos ciudadanos de la Unión Europea.

Firma del convenio con la Asociación Contra la Corrupción y por la Regeneración Social (ACCORS)

Vistos nuestros puntos de encuentro, desde la Fundación ¿Hay Derecho? hemos firmado un convenio de colaboración con la Asociación Contra la Corrupción y por la Regeneración Social (ACCORS) para trabajar juntos en la lucha contra la corrupción y la transparencia.

Nuestro objetivo es seguir promoviendo este tipo de acuerdos con diferentes entidades de la sociedad civil que quieran trabajar por la consecución de estos objetivos.

[DESCARGA EL CONVENIO]

Flash Derecho elecciones: dos lecciones

Pienso que las elecciones de ayer nos dejan dos lecciones bastante evidentes, por otra parte muy relacionadas entre sí: una sector muy sensible de la ciudadanía quiere un cambio, y a ese sector le importan las personas que van a protagonizarlo.

Una pista muy reveladora es el resultado obtenido por el PSOE en el Ayuntamiento y en la Comunidad de Madrid. Mientras que en la Comunidad es el segundo partido con casi un 26% de los votos, en el Ayuntamiento es el tercero con un 15%. Un descenso de más de 10 puntos y en torno al 40% de los votos es algo sin precedentes en nuestra historia democrática, que demuestra que muchos electores han votado de manera distinta en las dos elecciones. Pero la explicación no está solo en la diferencia de solvencia entre los dos candidatos de ese partido, sino también en la personalidad de los demás. Que el PP tuviese la desvergüenza de presentar a Esperanza Aguirre en el Ayuntamiento y que Podemos decidiese apoyar a una candidata de prestigio como Manuela Carmena, ha influido también en la reacción de muchos votantes socialistas y no socialistas a la hora de tomar partido por unos, por otros, o incluso por la abstención. Que Cifuentes gane a Aguirre en la ciudad de Madrid es otra prueba de ello.

Este fenómeno ha ocurrido también en otros muchos lugares y explica asimismo que Ciudadanos, pese a obtener un magnífico resultado, se haya quedado un poco por debajo de sus expectativas. La marca tiene tirón, pero su jefe no se presentaba. Obligados a formar listas a toda velocidad no han podido sumar personalidades con el suficiente atractivo y han pagado el precio correspondiente. Por eso mismo resulta dramático que no fuese posible el pacto con UPyD, que hubiera servido para paliar esta carencia. Ahora bien, lo que está claro es que el elector concienciado dispuesto a apoyar esa opción de centro regenerador ha identificado las responsabilidades y ha votado en consecuencia. Excepto en aquellos lugares en que, de nuevo, la personalidad del candidato se ha impuesto (como en la ciudad de Segovia), el castigo a UPyD ha sido tremendo, colocándole al borde de la desaparición. Y creo que ya solo queda una bala en la recámara. Esperemos por el bien de todos y por el magnifico trabajo realizado que no se desperdicie.

El resultado del PP es catastrófico porque se ve expulsado prácticamente de todo el poder territorial. Para un partido tan ferozmente clientelar es algo muy próximo a la hecatombe, y el liderazgo de Mariano Rajoy queda fuertemente tocado. Si no colocas a la clientela no vales para el puesto. Sin más. La cuestión a dilucidar ahora, por tanto, es si su poder oligárquico desde la cúpula será o no más fuerte que el resentimiento y el temor desde las bases.

Por último, queda la cuestión de si este resultado puede ser extrapolable a unas elecciones generales. Como todas las elecciones locales, las circunstancias particulares de cada localidad influyen, pero aunque el resultado por eso mismo pueda no serlo, las dos lecciones enunciadas están aquí para quedarse. Pese al sueño de Rajoy de que el resultado británico se replique en nuestro país, y que lo único que ocurra es que Podemos sustituya a IU y Ciudadanos a UPyD, yo no apostaría por ello. La gente esta deseando votar por un cambio, pero también quiere que sea razonable. Por eso mismo, nada está escrito, y todo dependerá de si los nuevos partidos acierten con las personas adecuadas y demuestran una disposición al pacto responsable. El banco de pruebas acaba de comenzar y el que demuestre mayor madurez y vocación regeneradora se llevará el gato al agua. Los españoles quieren una política un poco más decente, pero no les vale cualquier cosa. Tampoco unas simples siglas.

 

Presentación del estudio “Corrupción institucional y controles administrativos preventivos”

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El pasado miércoles 20 desde la Fundación ¿Hay Derecho? presentamos, de la mano de la politóloga Carlota Tarín, su estudio “Corrupción institucional y controles administrativos preventivos” en el Club 567.

Con motivo de las elecciones municipales en toda España y autonómicas en 13 Comunidades, Ceuta y Melilla, e inmersos en una espiral de noticias que cada día nos recuerdan que la corrupción es un mal endémico de la vida política española, queremos presentar nuestro estudio.

El objeto del mismo es verificar si allí donde hay más corrupción política e institucional los controles legales preventivos son más débiles. Hemos analizado también en que ámbitos de las Administraciones Públicas se dan más casos de corrupción. Las conclusiones del estudio avalan que el fortalecimiento de los controles preventivos es esencial en la lucha contra la corrupción

Los ciudadanos merecen conocer hasta qué punto se han asumido los compromisos para regenerar la vida política española, una regeneración que pasa obligatoriamente no sólo por la contundencia en las respuestas a los casos de corrupción interna, sino también por los controles previos para que ésta no se produzca.

Artículo sobre nuestro estudio “Corrupción institucional y controles preventivos”

A continuación os enlazamos el artículo de Ana Tudela que resume de manera precisa nuestro estudio “Corrupción institucional y controles preventivos” en Somos Digital.

Puedes verlo AQUÍ.

Regeneración municipal. El artículo publicado por nuestro colaborador, Segismundo Álvarez Royo-Villanova en El País.

Hay que cambiar las piezas del sistema que han favorecido el despilfarro y la corrupción.

De los casos de corrupción que casi a diario van apareciendo en las noticias, es llamativa la frecuencia con la que afectan a escala municipal, cosa que destaca el informe anticorrupción de la Unión Europea de 2014. Sin embargo, a pesar del escándalo que esto produce y de la cercanía de las elecciones municipales, no parece que nadie esté analizando las causas del problema. Pensar que la solución es que los tribunales vayan resolviendo los casos, o que las listas estén libres de imputados, es como querer acabar con la mítica hidra cortando sus mil cabezas: cambiarán las caras, pero seguirán saliéndole cada vez más cabezas al monstruo, que ya ha demostrado su capacidad de adaptación al medio tras la crisis inmobiliaria, pasando de alimentarse del urbanismo a asolar las subvenciones y la contratación pública.

Si de verdad queremos llegar al corazón del problema, tendremos que modificar los elementos del sistema que han favorecido el despilfarro y la corrupción. El citado informe de la UE habla de falta de mecanismos de control en el nivel local, pero lo que no dice es que estos mecanismos se han ido desarticulando. Como relata Muñoz Molina en Todo lo que era sólido, cuando llegó la democracia todos los partidos políticos consideraron que el control por parte de los funcionarios era un obstáculo para la realización de la voluntad popular, que ellos representaban. Particularmente molestos eran los secretarios e interventores de Ayuntamiento, funcionarios por oposición a escala nacional que tenían encargado el control de la legalidad jurídica y económica de los municipios. Por ello se fueron modificando las leyes para limitar sus competencias, reduciendo los casos en que era necesario su informe y sustrayéndoles todas las funciones de gestión, que se fueron concentrando en el alcalde.

Al mismo tiempo, se trató de menoscabar su independencia, permitiendo en determinados casos su nombramiento directo y no por concurso. Como siempre es bueno tener el palo y la zanahoria, se atribuyó a los Ayuntamientos tanto la capacidad de fijar sus retribuciones como la competencia para sancionarles (solo recientemente esto último ha sido parcialmente corregido). También se ha recurrido a vías de hecho, como no convocar plazas para poder nombrar para el cargo a un funcionario municipal afín, abusar del nombramiento de personal eventual de confianza o incluso presionar a los funcionarios. La mayoría de los expedientes iniciados contra secretarios e interventores son por emitir informes en materias que no eran de su competencia, es decir, por intentar hacer su trabajo. Eso sí, cuando al final algo sale mal —y a la luz—, el político apunta siempre al funcionario.

Así las cosas, no nos debería extrañar que muchos alcaldes, convertidos en pequeños presidentes, rodeados solo de leales que dependen de él, sin controles previos internos ni supervisión supramunicipal efectiva, acometan obras y proyectos innecesarios o absurdos, o desarrollen prácticas corruptas, abusando de unas desproporcionadas competencias urbanísticas o infringiendo la letra o el espíritu de la legislación sobre contratos públicos. Cambiar el sistema no es imposible. La fundación ¿Hay derecho? y el Colegio Profesional de Secretarios e Interventores (Cosital), partiendo de la experiencia y de las recomendaciones de organismos internacionales, proponen una modificación de las reglas del juego. Las medidas presentadas persiguen devolver a estos funcionarios su independencia y sus competencias, y a que tengan apoyo —y supervisión— desde un nivel superior al municipal. También reducen la discrecionalidad y aumentan la transparencia en los procesos de contratación pública, y proponen facilitar la denuncia de actuaciones sospechosas y proteger a los denunciantes.

El cambio es necesario, y puede que ahora sea incluso posible, pues la sociedad española ha reducido su tolerancia con la corrupción, y los tribunales y la policía parecen ser ahora más capaces de desentrañar y juzgar las tramas corruptas. Quizás ahora los políticos comprendan que un control profesional e independiente no es solo una garantía para el interés común, sino para su propia seguridad, y que la transparencia no es una amenaza, sino una oportunidad para demostrar que no tienen nada que ocultar. Al final nos corresponderá a cada uno de nosotros estar atentos, utilizar nuestros derechos de información, y ejercer nuestro derecho de voto en estas elecciones municipales, teniendo en cuenta lo que cada partido dice y hace en relación con la corrupción.

Tribuna de nuestra coeditora Elisa de la Nuez en “El Mundo”: El despertar cívico de las clases medias

 

¿Asistiremos el próximo domingo al primer acto del despertar cívico de las clases medias en España?  Ojalá, porque la imprescindible regeneración democrática sencillamente no es posible sin ellas como ha demostrado la historia de otros países que se enfrentaron con los mismos problemas antes que nosotros y consiguieron solucionarlos. El diagnóstico sobre el tremendo deterioro de nuestras instituciones y nuestro Estado de Derecho está hecho desde hace tiempo; la relación entre buenas instituciones y progreso económico, sociedades abiertas e inclusivas y, en definitiva,el buen gobierno está también muy estudiada. La corrupción que tanto parece preocupar -por fin- a los españoles es solo el síntoma de una enfermedad institucional grave, la sustitución en, la práctica,del Estado moderno y fuerte que establece nuestra Constitución  (lo que los expertos denominan “El Estado weberiano”) por un Estado débil y clientelar, presa fácil de todo tipo de intereses, empezando claro está por los intereses de los más poderosos. El caciquismo que durante un tiempo llegamos a pensar que era algo de otra época ha vuelto con fuerza, si es que alguna vez llegó a irse. Para demostrarlo ahí tienen dinastías de caciques como la de Carlos Fabra en la Diputación de Castellón que surgen en el siglo XIX y que llegan hasta hoy sin solución de continuidad.  Cierto es que Carlos Fabra está en la cárcel pero su hija es todavía diputada en el Congreso por el PP.

Conviene insistir en que el caciquismo y el clientelismo son consustanciales a la forma de hacer política de los viejos partidos, con sus listas cerradas, su falta de democracia interna, su financiación irregular, su ocupación de todas y cada una de las instituciones y en definitiva su control casi total sobre el dinero de los contribuyentes  que es el que permite, no lo olvidemos, atender a la cada vez más extensa clientela. Existe todo un entramado de personas físicas y jurídicas que no tendrían posibilidades de prosperar económica y hasta socialmente en entornos realmente abiertos y competitivos. Son aquellos que por falta de capacidad, mérito, esfuerzo y profesionalidad tendrían muy complicado conseguir un contrato o un puesto de trabajo de un nivel parecido a los que obtienen en el sector público gracias al patronazgo de un partido político. O los que sencillamente nunca han trabajado en otra cosa que en la política o en sus aledaños. Para entendernos, son los que le deben todo al partido.

Pero ¿cómo desmontar un Estado clientelar e ineficiente y alcanzar un Estado realmente eficaz y moderno? Ciertamente no es tarea fácil y suele llevar bastante tiempo. Otros países han necesitado -además de ese imprescindible despertar cívico de las clases medias-  lo que los expertos han denominado una “coyuntura crítica”, generalmente encarnada en una guerra. Afortunadamente ahora un acontecimiento bélico no es previsible ni tampoco parece necesario. Creo que nuestra tremenda crisis económica, que se ha llevado por delante el bienestar de tantas familias (se calcula que ha desaparecido un tercio de la clase media) y ha incrementado en nuestra sociedad  la desigualdad y la injusticia de manera tan notable puede funcionar perfectamente como coyuntura crítica a estas alturas del siglo XXI.

Pero además, contamos con un instrumento esencial: al menos formalmente, es decir, “aspiracionalmente”nuestro Estado es un Estado moderno. Si se fijan bien, no oirán ustedes a ningún político negar que tenemos un Estado homologable con el de otras democracias avanzadas, con instituciones razonablemente diseñadas, con un Estado de derecho sólido.Otra cosa es la realidad, claro, porque sencillamente muchas de nuestras leyes no se cumplen, o sobre todo no se cumplen por quienes se lo pueden permitir, que no somos la mayoría. Pero nadie a estas alturas se atreve a defender que el mejor modelo para España es el del Estado clientelar, que el capitalismo de amiguetes es una versión avanzada del capitalismo, que hay “caciques buenos” (salvo algún cacique gallego que sí se atrevió a decirlo)  o que alguien que ocupa un puesto público relevante no esté ahí “por sus méritos” aunque los méritos se reduzcan de forma notoria su relación con alguien importante.De ahí también la proliferación de cvs amañados, tesis plagiadas y carteras de clientes inventadas. Es precisamente de esa imposibilidad de reconocer como funcionan realmente las cosas de la que procede la perpetua esquizofrenia en la que vive instalada la vieja clase política, de Mariano Rajoy a Susana Diez; no hay manera de hacer coincidir lo que dicen con lo que hacen; porque lo que hacen de verdad, sencillamente, no se puede contar.

Por esa razón, más que de rehacer nuestras instituciones desde cero se trata de revigorizarlas, de devolverlas a su verdadero ser.O dicho de otra manera, de intentar que las leyes(desde las que predican la independencia del Poder Judicial hasta las que establecen la igualdad de derechos y deberes de todos los españoles en cualquier parte del territorio nacional)se cumplan de una vez. Por todos, pero en primer lugar por los que debieran ser sus garantes y protectores, los propios responsables políticos. Y por supuesto por los más poderosos. Porque eso es precisamente lo que caracteriza a un Estado de Derecho moderno: que no hay nadie “intocable”. Sin duda, es crucial para conseguirlo la labor de jueces independientes y profesionales; pero los jueces son siempre agentes que actúan una vez que el daño ya se ha producido.De ahí la importancia de reactivar los controles previos, los controles preventivos. Recordemos que la mejor forma de luchar contra los delincuentes o los corruptos no son las patrullas externas sinolas internas.

¿Cuáles son esos controles internos? Pues son básicamente los que proporciona la existencia de una Administración meritocrática, neutral y profesional. La relación entre la debilidad de estos controles y el aumento de la corrupción es muy significativa, como se deduce del estudio que presentamos hoy en Madrid la Fundación ¿Hay Derecho?, una iniciativa de la sociedad civil en defensa del Estado de Derecho. Allí donde esos controles preventivos han sido sistemáticamente desmontados es donde más incidencia alcanza la corrupción política. Nada sorprendente, por otra parte. La arbitrariedad y el abuso están siempre ligados a la falta de controles y de rendición de cuentas. Si un alcalde puede cesar libremente a un interventor molesto o reducir el sueldo a un secretario de Ayuntamiento demasiado escrupuloso con el cumplimiento de la ley sin ningún problema, a cambio de obtener un buen número de votos favoreciendo ilegalmente a amigos y conocidos ¿por qué va a dejar de hacerlo? Los incentivos están claros.

El mérito, la capacidad, el esfuerzo y la profesionalidad son, precisamente, los valores esenciales de las clases medias porque son los valores que permiten a cualquiera, sea cual sea su origen, llegar a formar parte de ella. Por eso las clases medias son siempre las principales interesadas en salir de la trampa que supone un Estado débil y prisionero de los intereses de unos pocos (que para ellas será siempre “extractivo”) para alcanzar el objetivo de un Estado auténticamente moderno. En definitiva, el tipo de Estado que proclama nuestra Constitución. Nos toca por tanto a los que nos consideramos “de clase media”, es decir, a la mayoría de los españoles, despertar cívicamente. Sencillamente porque, si somos suficientes, podremos exigir que lo que proclaman nuestras leyes se haga realidad. Este año electoral nos ofrece una gran oportunidad, conviene no dejarla pasar si no queremos retroceder a sociedades pretéritas y tener que reescribir el clásico de Joaquín Costa “Oligarquía y caciquismo” en pleno siglo XXI.

HD Joven: Economía colaborativa. El reto del siglo XXI

Como consecuencia de la gran repercusión mediática que ha experimentado este conflicto, nadie en nuestro país es ajeno a la existencia de una empresa llamada “Uber” y a su inevitable confrontación con el sector del taxi. Sin embargo, el llamado “consumo” o “economía colaborativa” cuenta con un recorrido mucho más amplio, si bien en la actualidad estamos siendo conscientes de la dificultad práctica que existe para que ciertas actividades puedan desarrollarse de manera pacífica en nuestro país. Esto determina que no únicamente Uber, sino también muchas otras empresas que permiten compartir bienes u ofrecer servicios entre particulares se encuentren en el punto de mira.

Ahora bien, ¿qué es realmente la economía colaborativa? Por lo general, cuando hablamos de economía colaborativa, nos referimos a dos o más personas que, sin llevar a cabo una actividad profesional, se proporcionan entre ellos un bien o servicio a cambio de una contraprestación, que puede ser dineraria o de otra índole. Un ejemplo claro es la actividad conocida como carpooling, que consiste en que varias personas que desean realizar el mismo recorrido acuerdan compartir un automóvil para tal fin. Esta actividad normalmente se realiza a través de una plataforma Web en la que el conductor del vehículo publica el viaje que desea a realizar (por ejemplo, de Madrid a Málaga), de manera que otros usuarios de la Web pueden contactar con dicho conductor para ir en su coche a cambio de un precio.

No obstante, definir qué es y qué no es realmente colaborativo es algo que no está exento de controversia. No son pocos los que defienden que algunas de las actividades calificadas como “colaborativas” verdaderamente no lo son. En este sentido, si hablamos de plataformas como Uber, BlaBlaCar o Airbnb, la polémica está servida. Esto es debido, además, a que se introduce un elemento jurídico de gran relevancia ya que, precisamente, los sectores que se ven afectados por la actividad de estas empresas se encuentran intensamente regulados, como ocurre en el caso de los transportes terrestres o los hoteles.

La problemática jurídica que ha surgido en torno a este fenómeno es sobradamente conocida, creándose incluso en Cataluña una Comisión para su estudio (aquí). En primer lugar, en algunas comunidades autónomas, como en la Comunidad de Madrid, se aprobó rápidamente una normativa destinada a regular las “viviendas de uso turístico”. Por otro lado, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, a raíz de una demanda presentada por la Asociación Madrileña del Taxi, adoptó en diciembre de 2014 el auto de medidas cautelares impidiendo a Uber continuar con su actividad. Asimismo, animados por este resultado, las principales asociaciones de compañías de autobuses anunciaban que iban a emprender acciones legales frente a BlaBlaCar, Amovens y otras compañías similares.

Como vemos, los problemas surgen cuando existen intereses enfrentados entre estos nuevos modelos y los operadores tradicionales que pueden perder clientes como consecuencia de la aparición de los mismos. En este sentido, cabe mencionar que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que actualmente se encuentra realizando un estudio sobre la materia, ha valorado la existencia de efectos positivos para la competencia (aquí) a raíz de estas actividades, pues, entre otras cosas, supondría la existencia de un mayor número de alternativas para los consumidores. No obstante, resulta necesario analizar cada una de las propuestas colaborativas por separado para considerar si se pueden llevar a cabo garantizando un nivel adecuado de seguridad para los usuarios.

En este contexto, es innegable que la aparición de estos nuevos modelos de actividad puede ser útil para abrir un interesante debate acerca de un exceso de regulación en algunos sectores. Esta regulación tiene como objetivo, en la mayoría de las ocasiones, solucionar una serie de fallos de mercado. Por ejemplo, cuando utilizamos el taxi, sabemos que la tarifa está sometida a un control metrológico, lo que nos otorga una cierta seguridad en este sentido –sin entrar en si el precio es alto o bajo, que es un debate aparte-. Sin embargo, es posible que algunos de los fallos de mercado que propiciaron la regulación en su momento, hoy en día puedan superarse gracias al uso de la tecnología.

A modo de ejemplo, podríamos utilizar una aplicación móvil con el fin de negociar y realizar un pago de antemano para un trayecto en taxi, así como consultar un sistema de puntuación a través del cual otros usuarios nos informen de que un taxista o conductor de autobús conduce de una manera responsable. Esto, sin duda, requiere de una profundización mayor, pero tal y como apunta la CNMC, no debemos plantearnos únicamente la posibilidad de regular las actividades colaborativas, sino también desregularizar algunas actividades profesionales cuya regulación no encuentre justificación en la actualidad.

En definitiva, la economía colaborativa ha comenzado a asentarse en nuestro país, aunque de forma anecdótica si tenemos en cuenta la cantidad de actividades colaborativas que existen en otros países. Evidentemente, existen algunas plataformas que plantean problemas porque pueden utilizarse para eludir cierta regulación. Sin embargo, no podemos extrapolar la problemática que sin duda surge en torno a algunas actividades a todo aquello que pueda calificarse como “colaborativo”. Si nos esforzamos por encontrar un punto de equilibrio, podremos lograr un contexto en el que tengan cabida diferentes modelos, siendo los consumidores y usuarios finales los principalmente beneficiados, pues encontrarían un mercado más competitivo y con mayor oferta para satisfacer sus necesidades.