Legalización de libros obligatorios versus confidencialidad: el triunfo cautelar de la seguridad jurídica

La legalización de los libros obligatorios y una adecuada publicidad registral contribuyen a dotar de mayor seguridad jurídica al tráfico mercantil, siempre que cuenten garantías suficientes para imposibilitar los efectos perjudiciales que podrían producirse de no tener en cuenta la necesaria protección de informaciones sensibles, pues en otro caso se desencadenaría el efecto opuesto, vulnerándose la seguridad jurídica y causando un perjuicio de imposible cuantificación tanto a los sujetos particulares como al propio sistema empresarial y mercantil español. Así lo afirma la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por Auto de 27.04.2015 ha concedido la medida cautelar interesada por la asociación Emisores Españoles, una plataforma sin ánimo de lucro constituida por empresas cotizadas españolas para velar por los intereses de las entidades con valores negociados en mercados nacionales, entre cuyos principales objetivos se encuentra el fomentar medidas que refuercen la seguridad jurídica en todo lo relacionado con la emisión de valores cotizados y participar en el desarrollo de un mejor marco legal tanto en el ámbito nacional como europeo, decretando la suspensión de la aplicación de la a mi juicio insólita Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) de 12.02.2015, sobre legalización de libros de los empresarios, en aplicación del articulo 18 de la Ley 14/2013, de 27.09, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que modificó el régimen legal de la llevanza y legalización de libros de los empresarios e introdujo la obligación de cumplimentarlos en soporte electrónico y legalizarlos por medios telemáticos, hasta que recaiga sentencia en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra aquélla, ante la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurra hasta entonces pueda suponer la pérdida de la finalidad del proceso. La Sala tiene en cuenta que aplicación efectiva de la Instrucción tendría lugar el 30.04.2015, al término del plazo de 4 meses desde el cierre del ejercicio social –normalmente coincidente con el año natural- para la presentación de libros; y en ese sentido pondera que su aplicación no haga perder la finalidad legítima del recurso o genere perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

La Instrucción cuya aplicación de suspende de forma cautelar pretendía proporcionar mayor simplicidad, economía y seguridad en la legalización de libros y en el sistema de empaquetado de archivos. Y por eso dispone que todos los libros obligatorios de ejercicios abiertos a partir del 29.09.2013, deberán cumplimentarse en soporte electrónico y presentarse para su legalización en el Registro Mercantil, por vía telemática, dentro de los 4 meses siguientes al cierre del ejercicio social, sin que para los ejercicios iniciados a partir de aquella fecha puedan legalizarse libros encuadernados en blanco para su posterior utilización; ni libros, también en blanco, formados por hojas móviles; ni libros en soporte papel o en soporte electrónico de cualquier tipo no presentados por vía telemática. De esta forma, los libros encuadernados en blanco y ya legalizados sólo podrían utilizarse para contabilidades, contratos y actas de ejercicios abiertos antes de la fecha citada, procediendo al final del ejercicio del 2009 a su cierre y al traslado de cuantos asientos, contratos o actas correspondientes a un ejercicio posterior a un nuevo libro en soporte electrónico y tramitación telemática. Igual con los libros de contratos del socio único con la sociedad y con los libros registros de socios o de acciones nominativas, en los que deberá constar la identidad completa de los titulares, su nacionalidad y domicilios, si bien en este caso sólo será obligatoria la legalización de un nuevo libro en los 4 meses siguientes a la finalización del ejercicio en el que se haya producido alteraciones de titularidad o constituido gravámenes. Tras la legalización, el registrador podrá certificar a efectos probatorios que los ficheros contenidos en el soporte se corresponden con los libros legalizados por referencia a los asientos practicados en el Libro-fichero correspondiente, y será responsable del cumplimiento de la legislación sobre protección de datos.

El recurso que da origen a la medida cautelar se basa en primer lugar en que el art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio, sin que a través de las mismas la DGRN pueda sobrepasar el ámbito subjetivo de aplicación a los registradores mercantiles y transcender a otros sujetos sin dependencia jerárquica como los empresarios constituidos en España y cualquier persona física o jurídica obligada a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio, lo que de hecho convierte la instrucción en una disposición de carácter general cuyos efectos se despliegan hacia una pluralidad indeterminada de sujetos obligados a acatar su contenido, lo que excede lo dispuesto en el artículo referido. Y ello, sin perjuicio de la falta en la DGRN de la potestad reglamentaria reservada al Gobierno en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre; y de la falta de observancia del procedimiento de elaboración de los reglamentos ex artículo 24 de dicha ley.

En segundo lugar, el recurso pone de manifiesto que la Instrucción no se limita a desarrollar la Ley 14/2013, sino que excede de lo previsto en el art. 18 de la misma y llegan incluso a innovar el ordenamiento, algo vedado a la DGRN; por ejemplo, en la legalización e incorporación de los libros obligatorios a los ficheros del Registro Mercantil se abarca ex novo el contenido de los mislmos; para permitir que ciertas actas se incorporen al libro correspondiente con posterioridad a su legalización, se exige ratificación de la Junta General, innovando lo dispuesto en la LSC; la extensión de su aplicación subjetiva no sólo a los empresarios sino a cualquier persona obligada a llevar una contabilidad ajustada al Código de Comercio, aunque sean entidades no mercantiles, como asociaciones y fundaciones, cuya regulación específica no contempla tales actuaciones ante el Registro Mercantil; la posibilidad de que terceros puedan requerir al registrador que expida certificaciones con valor probatorio, cuestión procesal no regulada en ninguna otra ley y que supone una extralimitación tanto del contenido de la Ley 14/2013 como de la propia LEC.

Por último, el recurso pone el acento en el riesgo de responsabilidad que la aplicación de la Instrucción podría dar lugar en los administradores de sociedades, que se enfrentarían a la disyuntiva de incumplir aquélla u otras obligaciones normativas de mayor rango, especialmente en lo que se refiere a los deberes de confidencialidad. Pensemos, a título de ejemplo, que elcódigo de buen gobierno de las sociedades cotizadas, publicado por la CNMV en febrero de este año, recomienda la constancia en acta de las preocupaciones que manifiesten los miembros de un consejo de administración sobre alguna propuesta o sobre la marcha de la sociedad, que no queden resueltas en la sesión correspondiente; y en el riesgo gravísimo de acceso a esa u otra información confidencial y privilegiada por parte por parte de los registradores y demás personal del Registro Mercantil, sin protocolo de actuación para evitar un uso indebido de la misma, y por parte de terceros, incluídos competidores y contrarios, al ser pública la información del Registro Mercantil, sin que la Instrucción contenga regulación alguna sobre controles para evitar un acceso y uso indebidos a esa información que, por tanto, podría ser indebidamente utilizada y originar daños irreparables. Bien claro lo deja Ignacio Gomá en su post “Legalizar libros… ¿para qué?” cuando se pregunta por la necesidad de arriesgarnos a que los acuerdos privadísimos de una sociedad salgan de su poder, cuando en la Instrucción no queda convincentemente resuelto el tema de la confidencialidad, aun en el supuesto de que los acuerdos se envíen encriptados, de manera que el hash en que se conserven en el registro se refiera a un documento que no se pueda ser leido ni por el propio registrador, habida cuenta del silencio de la normativa al respecto y de que la seguridad en informática es relativa.

A la vista de todo ello la Sala considera la posibilidad, en sede cautelar, de que la Instrucción recurrida contenga innovaciones –elementos novedosos, los llama- en el ámbito objetivo y subjetivo de la obligación de las legalizaciones de libros obligatorios que podrían verse agravadas al no contener aquélla mención alguna sobre la necesidad de salvaguardar la información confidencial de las empresas que va a ser comunicada al Registro Mercantil, desde el mismo momento de hacer entrega de libros que anteriormente eran presentados para su legalización pero en blanco, esto es, sin contenido alguno ni inclusión de actas, deliberaciones y decisiones de las que podría desprenderse información confidencial tanto de actuaciones ya realizadas como de planes de futuro, cuyo conocimiento por terceros afectaría gravemente la estrategia del negocio y podría ocasionar un perjuicio para el interés empresarial afectado, sin que tal información parezca quedar suficientemente protegida con la remisión genérica que en la Instrucción se hace a la legislación vigente sobre protección de datos teniendo en cuenta la afectación generalizada para la confidencialidad de los datos de las empresas y demás entidades que recoge la Instrucción; que permite concluir que no existe un interés público de mayor relevancia que deba prevalecer sobre los legítimos intereses de las empresas y demás personas físicas y jurídicas afectadas por la Instrucción en la protección de sus datos. Considera igualmente que la suspensión de la Instrucción no ocasionaría ningún inconveniente grave al interés público ni paralizaría la función del Registro Mercantil, pues se podrían seguir utilizando para su legalización los libros en soporte papel o electrónico, como hasta ahora, y decide por tanto suspender la aplicación de la Instrucción recurrida ante los posibles perjuicios –de difícil o casi imposible reparación- que se ocasionarían a los afectados derivados de la publicidad de la información empresarial y comercial que se pudiera dar a terceros y que se podrían evitar con la suspensión de la Instrucción, sin que se ocasionen por el contrario perjuicios al interés general, sobre todo si se tiene en cuenta que la propia Instrucción prevé la posibilidad subsidiaria y temporal de no poner en marcha por determinadas causas (cuando por justa causa no sea posible la presentación en formato electrónico de los libros de llevanza obligatoria o de alguno de ellos; cuando por problemas técnicos no sea posible la presentación de los ficheros a legalizar por vía telemática; presentación excepcionalen mediante dispositivos de almacenamiento de datos) lo previsto en la misma. Máxime si se tiene en cuenta que el objetivo de alcanzar la seguridad jurídica en el tráfico mercantil, que constituiría el verdadero interés público, no se pone en peligro con la suspensión de la Instrucción, al poder seguir vigente el sistema que se venía utilizando, hasta ahora útil y suficiente, hasta que recaiga Sentencia en el recurso.

La decisión de la Sala constituye, a mi juicio, todo un acierto. Habrá que esperar a conocer la decisión final sobre el fondo del recurso, que esperamos siga esa línea.

2 comentarios
  1. tic-tac, tic-tac
    tic-tac, tic-tac Dice:

    Los registradores siguen defendiendo las bondades de la legalización, incluso que ellos "no van a mirar" , así como que el Auto no es firme no ejecutivo, lo que sea para que de aplique, demasiado "int€rés"

    Desde la propia Dirección General de los Registros y del Notariado, cuyo Director ES UN REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD Y MERCANTIL Javier Gómez Gálligo (no sé si en excedencia o no), afirman que "se pondrá a disposición de los interesados, para su uso gratuito, en la plataforma de tramitación telemática del Colegio de Registradores (en la web registradores.org), el aplicativo para encriptar ficheros y la generación de la clave secreta que el interesado debe custodiar.".
    ¿gratis? Si, gratis la entrada, pero con consumición obligatoria ….

    Y es que lo que interesa a toda costa es que el sistema se implante, da igual que sea útil o no, que sea necesario o no, que se ajuste a los pronunciamientos judiciales o no, da igual cómo se haga, pero lo importante es que se haga. ¿Qué puede estar detrás de este int€rés?

    Pues tras la publicación de la Instrucción de 12/02/2015 sobre legalización de libros aquí comentada (firmada por el registrador (no sé si en excedencia o no) Javier Gómez Gálligo, y, a la vista del proyecto de RD por el que se aprueba un nuevo RMM, básicamente Disposición Transitoria 18ª, se hace preciso analizar el impacto económico de la Instrucción, según arancel actual y proyectado:

    En la web del RM de Madrid, en el formulario correspondiente para legalización de libros, se indican los conceptos objeto de minutación. En el mismo se indica que los conceptos minutables son los números 1, 21, 23, 24, 25.C y 25.C.L (el 25.C sale 2 veces y el 25.L (esta letra no existe). Pero recientemente una resolución de la DGRN de 14/05/2015 firmada por el REGISTRADOR Gomez Gálligo, puede comprobarse que son todavía más los conceptos arancelarios a percibir por el Registrador Mercantil en la legalización de libros.

    HONORARIOS a día de hoy: he comprobado varios registros, no coincide ninguno en el arancel. Tomemos 4 libros (mínimo cada sociedad): (los precios son con IVA incluido)

    Mallorca: 34.91

    Pontevedra: 36.91

    Madrid: 40.55

    Navarra: 36.93

    Alicante: 38.72

    Valencia: 38:72

    Llama la atención que siendo el arancel el mismo para todos, no obstante perciban importes diversos. La diferencia es pequeña, pero el número de sociedades es tremendo.

    Los libros q ha de legalizar ANUALMENTE cada sociedad son mínimo 4:

    1.- El de Inventario y Cuentas Anuales

    2.- El Diario

    3.- El de actas de las Juntas y de los órganos colegiados de la sociedad

    4.- El libro registro de socios o de acciones nominativas

    Luego estaría otro no infrecuente

    5.- El libro registro de contratos entre el socio único y la sociedad (si alguna vez la sociedad es unipersonal, condenada de por vida a abonar la "iguala" anual al registrador mercantil)

    Y por último otros

    6.- Así mismo, podrán ser legalizados los libros auxiliares y cualesquiera otros que se lleven por los empresarios en el ámbito de su actividad.

    7.- opcional: libros de detalle o grupos de actas con periodicidad menor de 1 año

    Los honorarios serían por los siguientes conceptos:

    – Asiento de presentación (art 1 D 757/1973): 6€, sigue igual (art 1 RD 1427/1989). Si se presentan juntos pudiera ser un único asiento, pero si se presentan 4 libros separadamente, 24€.

    – Nota (si es q procede), pasa de 0.15€ (21.a D 757/73). Según la res DGRN 14/05/2014 serían 3 por cada libro: presentación, legalización y al margen del libro de legalizaciones. Por tanto 0,45€, pero … como no tiene equivalente en el RD 1427/89, pasa a 24,01€ (Art 2 RD 1427/89, mínimo de cuantía), lo cual supone 72,03€. También se podría minutar estas dos últimas notas independientes por cada libro, en cuyo caso sería 288,12€. Si se presentan juntos pudiera ser que no, pero si se presentan separados, evidentemente sí.

    – certificación: la DGRN se inventa 2 (res 14/05/2014): 1 en el Libro con referencia a la presentación y otra en el libro de legalizaciones (vamos, cobran al entrar y al salir), pasaría de 1.50 (en realidad 3€ al ser dos) (23 D 757/73) a 6,01€ (4.1e RD 1427/89), pero como la certificación no es ninguna de las previstas en el Rs arancel registral, pudiera pasar a 24,01€ (Art 2 RD 1427/89, mínimo de cuantía), por dos: 48,02€.

    Realmente no se si procede expedir esa certificación o no, bastante dudoso sí es, ….y ADEMÁS PODRÍAN MINUTAR 1 POR LIBRO. Si se presentan juntos tal vez no, pero en otro caso, seguro.

    Por tanto, si se presentan separados, o presentándolos juntos optan por cobrar 2 certificaciones por libro, serían sólo por esto 192,08€

    – legalización propiamente dicha ¡¡¡¡¡¡POR FIN!!!!!: pasa de 3€ por libro (total 12€) (25.c D 757/73 -según ellos-) a 24,01€ ¡POR LIBRO! (Art 2 RD 1427/89, mínimo de cuantía, al no tener equivalente), por 4 libros 96,04€!!!

    – Búsqueda de datos: continúa en 1,50€ (sigue igual) (24 D 757/73) recuerda a la famosa actuación del mítico Gila en la que le cobraba el colegio “desgaste de patio”. Eso tendría cierta razón de ser en año 1973, pero hoy en día es un disparate. Como la el patio de colegio no tiene los límites claros, pudiera ser que minutasen búsqueda de datos cuatro veces, … total 6€.

    – Instancia solicitud ¿?: por el archivo de la instancia según res 14/05/2014, sería 3,01€ (como son 4 libros, 12,04€)(según esa resolución por el art. 25c D 757/73… pues sí que se aplica veces ese precepto!!!!…). Pero como en realidad no hay un concepto concreto, podría pasar a 24,01€ (Art 2 RD 1427/89, mínimo de cuantía). Si se presentan separados, o presentándolos juntos optan por cobrar tantas instancias como libros, serían sólo por esto 96,04€

    – Actos de cuantía indeterminada según res 14/05/2014, como asiento en el “libro de legalizaciones” 3,01€ (20 D 757/73), total 12,04€, pero como en realidad no hay un concepto concreto, podría pasar a 24,01€ (Art 2 RD 1427/89, mínimo de cuantía), y sería un asiento por cada libro, total: 96,04€.

    ARANCEL ACTUAL: Total legalizacion 4 libros: arancel vigente según interpretación extensiva que ha hecho la resolución dictada por GomezGálligo: 51,54€, más IVA 10,82€, TOTAL 62,36€

    ARANCEL NUEVO (DT 18)

    1 LIBRO: 151,56€ + 21% IVA (31,82€) = 183,39€…siendo benévolos

    4 LIBROS:

    – Si se presentan separados: igual que para 1 libro, pero x 4, es decir, 733,56€

    – Si se presentan juntos: pudiera ser que 271,61€

    Recordemos que el RM "más caro" hasta ahora, que era el RM de Madrid, cobraba 40.55€ por 4 libros

    En realidad se puede pensar que se ha hecho una interpretación excesivamente onerosa para el empresario, pero lo cierto es que no hay forma de saber el importe por estos conceptos a ciencia cierta, baste leer la resolución de 14/05/2014 y las consecuencias arancelarias que se derivan de la misma. El arancel al fin y al cabo tiene naturaleza tributaria y por tanto se exige previsibilidad, de lo cual como podemos comprobar fácilmente es total y absolutamente imposible. Baste como prueba el muestreo de cobro actual por los Registros Mercantiles: NINGUNO COINCIDE

    Si tenemos en cuenta las empresas activas según el INE, último dato año 2013, 3.146.570, pero bueno, supongamos que la mitad son sociedades, dejemos el resto en otro tipo de empersas…, supone una percepción por tal concepto por el conjunto de registradores mercantiles de:

    – ARANCEL ACTUAL (4 LIBROS OBLIGATORIOS): aproximadamente CIEN MILLONES DE EUROS). Si dividimos esta cifra por el número de Registradores mercantiles (aprox 100), saldría una "iguala" anual SÓLO POR LA LEGALIZACIÓN DE LIBROS, impuesta a los empresarios, de UN MILLÓN DE EUROS PARA CADA UNO.

    – ARANCEL NUEVO (DT 18) (4 LIBROS OBLIGATORIOS):

    o Mínimo (si se presentan juntos y el criterio arancelario es benévolo): aproximadamente CUATROCIENTOS MILLONES DE EUROS. Si dividimos esta cifra por el número de Registradores mercantiles (aprox 100), saldría una "iguala" anual SÓLO POR LA LEGALIZACIÓN DE LIBROS, impuesta a los empresarios, CUATRO MILLONES DE EUROS PARA CADA UNO.

    o Si se presentan separados y el criterio arancelario es extensivo: aproximadamente MIL MILLONES DE EUROS. Si dividimos esta cifra por el número de Registradores mercantiles (aprox 100), saldría una "iguala" anual SÓLO POR LA LEGALIZACIÓN DE LIBROS, impuesta a los empresarios, de unos DIEZ MILLONES DE EUROS PARA CADA UNO.

    A todo esto hay que añadir que el que va a interpretar el arancel es quien tiene al cliente cautivo, al actuar en régimen de monopolio….

    Y esto para empezar …serían las percepciones arancelarias sólo por la nueva creación obligatoria de legalizar los libros, a ello hay que añadir depósitos de cuentas y el incremento por la publicidad formal, además de por la actuación ordinaria del RM. La repercusión en el resto puede ser un escándalo de enorme magnitud …

    NO parece precisamente muy acorde esto con la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012, que está presidida por la GRATUIDAD, debiendo percibirse únicamente el coste del servicio.

  2. OTRO JAVIER
    OTRO JAVIER Dice:

    Este Director General nos dará muchos días de gloria. De tanto participar en comisiones legislativas se ha convertido en un legislador.
    En ese Cuerpo hasta el más tonto hace botijos (o los rompe).

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