Legalización de libros obligatorios versus confidencialidad: el triunfo cautelar de la seguridad jurídica

La legalización de los libros obligatorios y una adecuada publicidad registral contribuyen a dotar de mayor seguridad jurídica al tráfico mercantil, siempre que cuenten garantías suficientes para imposibilitar los efectos perjudiciales que podrían producirse de no tener en cuenta la necesaria protección de informaciones sensibles, pues en otro caso se desencadenaría el efecto opuesto, vulnerándose la seguridad jurídica y causando un perjuicio de imposible cuantificación tanto a los sujetos particulares como al propio sistema empresarial y mercantil español. Así lo afirma la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por Auto de 27.04.2015 ha concedido la medida cautelar interesada por la asociación Emisores Españoles, una plataforma sin ánimo de lucro constituida por empresas cotizadas españolas para velar por los intereses de las entidades con valores negociados en mercados nacionales, entre cuyos principales objetivos se encuentra el fomentar medidas que refuercen la seguridad jurídica en todo lo relacionado con la emisión de valores cotizados y participar en el desarrollo de un mejor marco legal tanto en el ámbito nacional como europeo, decretando la suspensión de la aplicación de la a mi juicio insólita Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN) de 12.02.2015, sobre legalización de libros de los empresarios, en aplicación del articulo 18 de la Ley 14/2013, de 27.09, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que modificó el régimen legal de la llevanza y legalización de libros de los empresarios e introdujo la obligación de cumplimentarlos en soporte electrónico y legalizarlos por medios telemáticos, hasta que recaiga sentencia en el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra aquélla, ante la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurra hasta entonces pueda suponer la pérdida de la finalidad del proceso. La Sala tiene en cuenta que aplicación efectiva de la Instrucción tendría lugar el 30.04.2015, al término del plazo de 4 meses desde el cierre del ejercicio social –normalmente coincidente con el año natural- para la presentación de libros; y en ese sentido pondera que su aplicación no haga perder la finalidad legítima del recurso o genere perjuicios de imposible o muy difícil reparación.

La Instrucción cuya aplicación de suspende de forma cautelar pretendía proporcionar mayor simplicidad, economía y seguridad en la legalización de libros y en el sistema de empaquetado de archivos. Y por eso dispone que todos los libros obligatorios de ejercicios abiertos a partir del 29.09.2013, deberán cumplimentarse en soporte electrónico y presentarse para su legalización en el Registro Mercantil, por vía telemática, dentro de los 4 meses siguientes al cierre del ejercicio social, sin que para los ejercicios iniciados a partir de aquella fecha puedan legalizarse libros encuadernados en blanco para su posterior utilización; ni libros, también en blanco, formados por hojas móviles; ni libros en soporte papel o en soporte electrónico de cualquier tipo no presentados por vía telemática. De esta forma, los libros encuadernados en blanco y ya legalizados sólo podrían utilizarse para contabilidades, contratos y actas de ejercicios abiertos antes de la fecha citada, procediendo al final del ejercicio del 2009 a su cierre y al traslado de cuantos asientos, contratos o actas correspondientes a un ejercicio posterior a un nuevo libro en soporte electrónico y tramitación telemática. Igual con los libros de contratos del socio único con la sociedad y con los libros registros de socios o de acciones nominativas, en los que deberá constar la identidad completa de los titulares, su nacionalidad y domicilios, si bien en este caso sólo será obligatoria la legalización de un nuevo libro en los 4 meses siguientes a la finalización del ejercicio en el que se haya producido alteraciones de titularidad o constituido gravámenes. Tras la legalización, el registrador podrá certificar a efectos probatorios que los ficheros contenidos en el soporte se corresponden con los libros legalizados por referencia a los asientos practicados en el Libro-fichero correspondiente, y será responsable del cumplimiento de la legislación sobre protección de datos.

El recurso que da origen a la medida cautelar se basa en primer lugar en que el art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio, sin que a través de las mismas la DGRN pueda sobrepasar el ámbito subjetivo de aplicación a los registradores mercantiles y transcender a otros sujetos sin dependencia jerárquica como los empresarios constituidos en España y cualquier persona física o jurídica obligada a llevar una contabilidad ajustada a las prescripciones del Código de Comercio, lo que de hecho convierte la instrucción en una disposición de carácter general cuyos efectos se despliegan hacia una pluralidad indeterminada de sujetos obligados a acatar su contenido, lo que excede lo dispuesto en el artículo referido. Y ello, sin perjuicio de la falta en la DGRN de la potestad reglamentaria reservada al Gobierno en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre; y de la falta de observancia del procedimiento de elaboración de los reglamentos ex artículo 24 de dicha ley.

En segundo lugar, el recurso pone de manifiesto que la Instrucción no se limita a desarrollar la Ley 14/2013, sino que excede de lo previsto en el art. 18 de la misma y llegan incluso a innovar el ordenamiento, algo vedado a la DGRN; por ejemplo, en la legalización e incorporación de los libros obligatorios a los ficheros del Registro Mercantil se abarca ex novo el contenido de los mislmos; para permitir que ciertas actas se incorporen al libro correspondiente con posterioridad a su legalización, se exige ratificación de la Junta General, innovando lo dispuesto en la LSC; la extensión de su aplicación subjetiva no sólo a los empresarios sino a cualquier persona obligada a llevar una contabilidad ajustada al Código de Comercio, aunque sean entidades no mercantiles, como asociaciones y fundaciones, cuya regulación específica no contempla tales actuaciones ante el Registro Mercantil; la posibilidad de que terceros puedan requerir al registrador que expida certificaciones con valor probatorio, cuestión procesal no regulada en ninguna otra ley y que supone una extralimitación tanto del contenido de la Ley 14/2013 como de la propia LEC.

Por último, el recurso pone el acento en el riesgo de responsabilidad que la aplicación de la Instrucción podría dar lugar en los administradores de sociedades, que se enfrentarían a la disyuntiva de incumplir aquélla u otras obligaciones normativas de mayor rango, especialmente en lo que se refiere a los deberes de confidencialidad. Pensemos, a título de ejemplo, que elcódigo de buen gobierno de las sociedades cotizadas, publicado por la CNMV en febrero de este año, recomienda la constancia en acta de las preocupaciones que manifiesten los miembros de un consejo de administración sobre alguna propuesta o sobre la marcha de la sociedad, que no queden resueltas en la sesión correspondiente; y en el riesgo gravísimo de acceso a esa u otra información confidencial y privilegiada por parte por parte de los registradores y demás personal del Registro Mercantil, sin protocolo de actuación para evitar un uso indebido de la misma, y por parte de terceros, incluídos competidores y contrarios, al ser pública la información del Registro Mercantil, sin que la Instrucción contenga regulación alguna sobre controles para evitar un acceso y uso indebidos a esa información que, por tanto, podría ser indebidamente utilizada y originar daños irreparables. Bien claro lo deja Ignacio Gomá en su post “Legalizar libros… ¿para qué?” cuando se pregunta por la necesidad de arriesgarnos a que los acuerdos privadísimos de una sociedad salgan de su poder, cuando en la Instrucción no queda convincentemente resuelto el tema de la confidencialidad, aun en el supuesto de que los acuerdos se envíen encriptados, de manera que el hash en que se conserven en el registro se refiera a un documento que no se pueda ser leido ni por el propio registrador, habida cuenta del silencio de la normativa al respecto y de que la seguridad en informática es relativa.

A la vista de todo ello la Sala considera la posibilidad, en sede cautelar, de que la Instrucción recurrida contenga innovaciones –elementos novedosos, los llama- en el ámbito objetivo y subjetivo de la obligación de las legalizaciones de libros obligatorios que podrían verse agravadas al no contener aquélla mención alguna sobre la necesidad de salvaguardar la información confidencial de las empresas que va a ser comunicada al Registro Mercantil, desde el mismo momento de hacer entrega de libros que anteriormente eran presentados para su legalización pero en blanco, esto es, sin contenido alguno ni inclusión de actas, deliberaciones y decisiones de las que podría desprenderse información confidencial tanto de actuaciones ya realizadas como de planes de futuro, cuyo conocimiento por terceros afectaría gravemente la estrategia del negocio y podría ocasionar un perjuicio para el interés empresarial afectado, sin que tal información parezca quedar suficientemente protegida con la remisión genérica que en la Instrucción se hace a la legislación vigente sobre protección de datos teniendo en cuenta la afectación generalizada para la confidencialidad de los datos de las empresas y demás entidades que recoge la Instrucción; que permite concluir que no existe un interés público de mayor relevancia que deba prevalecer sobre los legítimos intereses de las empresas y demás personas físicas y jurídicas afectadas por la Instrucción en la protección de sus datos. Considera igualmente que la suspensión de la Instrucción no ocasionaría ningún inconveniente grave al interés público ni paralizaría la función del Registro Mercantil, pues se podrían seguir utilizando para su legalización los libros en soporte papel o electrónico, como hasta ahora, y decide por tanto suspender la aplicación de la Instrucción recurrida ante los posibles perjuicios –de difícil o casi imposible reparación- que se ocasionarían a los afectados derivados de la publicidad de la información empresarial y comercial que se pudiera dar a terceros y que se podrían evitar con la suspensión de la Instrucción, sin que se ocasionen por el contrario perjuicios al interés general, sobre todo si se tiene en cuenta que la propia Instrucción prevé la posibilidad subsidiaria y temporal de no poner en marcha por determinadas causas (cuando por justa causa no sea posible la presentación en formato electrónico de los libros de llevanza obligatoria o de alguno de ellos; cuando por problemas técnicos no sea posible la presentación de los ficheros a legalizar por vía telemática; presentación excepcionalen mediante dispositivos de almacenamiento de datos) lo previsto en la misma. Máxime si se tiene en cuenta que el objetivo de alcanzar la seguridad jurídica en el tráfico mercantil, que constituiría el verdadero interés público, no se pone en peligro con la suspensión de la Instrucción, al poder seguir vigente el sistema que se venía utilizando, hasta ahora útil y suficiente, hasta que recaiga Sentencia en el recurso.

La decisión de la Sala constituye, a mi juicio, todo un acierto. Habrá que esperar a conocer la decisión final sobre el fondo del recurso, que esperamos siga esa línea.

Jaime Mairata Laviña

Abogado especializado desde el año 1974 en litigación y derecho mercantil, concursal, bancario, societario, de la competencia y civil. Como especialista en derecho concursal ha intervenido como letrado de empresas en concurso y de acreedores concursales en numerosos concursos de gran repercusión económica y mediática a nivel nacional.
Es árbitro de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid, de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje -CIMA- y de la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Ha intervenido como árbitro y abogado en numerosos e importantes procedimientos arbitrales sustanciados ante éstas y otras cámaras de arbitraje.
Es profesor asociado de derecho mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos, y profesor del master de derecho privado organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. También es socio-colaborador de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.