“Que tu mano derecho no sepa lo que hace tu mano izquierda” (a propósito de la competencia judicial de los concursos de consumidores).

El pasado 27 de febrero el Gobierno aprobó el RDL 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, en este Real Decreto – el tercero en menos de un año – el ejecutivo introduce por fin mecanismos efectivos para regular la llamada “segunda oportunidad”, es decir, la posibilidad de exonerar de pasivos a los deudores insolventes, para regular esta institución se acude a la normativa concursal (Ley 22/2003). En el mismo Consejo de Ministros el Gobierno en el que se aprobaba ese Real Decreto se decidió elevar al Parlamento un proyecto para la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la que, entre otras cuestiones, se establecía que sería los juzgados de primera instancia los que conocerían de los futuros procedimientos concursales de personas naturales no empresarias, por lo tanto serían los jueces de instancia y no los jueces mercantiles los que gestionarían el beneficio de la segunda oportunidad.

El RDL 1/2015 incluye una decisión legislativa polémica, la de incardinar dentro de la Ley Concursal los mecanismos de segunda oportunidad para personas físicas, tanto empresarios como no empresarios. Se trata de una decisión polémica puesto que los factores y circunstancias que llevaron a una persona física al concurso suelen ser radicalmente distintos que las razones que determinaron la insolvencia de una sociedad mercantil o de un empresario. Las herramientas jurídicas y económicas que sirven para abordar una insolvencia empresarial tienen poco que ver con los factores sociales y familiares que desencadena la insolvencia de un consumidor.

El particular insolvente se ve obligado a introducirse en los laberintos concursales para poder optar a la segunda oportunidad, primero habrá de iniciar un expediente extrajudicial de pagos asumido por los notarios, allí se intentará una mediación concursal, un instrumento que se asemeja a una administración concursal y que tiene poco o nada que ver con la esencia de la mediación civil y mercantil. Si ese trámite extrajudicial fracasa – hasta ahora han fracasado la práctica totalidad de los acuerdos extrajudiciales – el particular se ve abocado al concurso, a la insolvencia judicial, en la que se liquidará todo su patrimonio. Sólo cuando se hayan realizado todos sus bienes – el patrimonio embargable – podrán ponerse en marcha los mecanismos de la segunda oportunidad.

El modelo español de segunda oportunidad no es, ni mucho menos, generoso ya que sólo se prevé tras la liquidación del patrimonio. Para conseguir ese beneficio de exoneración de pasivo es necesario, como regla general, haber satisfecho un umbral mínimo de créditos entre los que se incluyen los gastos del procedimiento y los privilegios – donde se incluyen todos los créditos públicos y la ejecución de garantías reales.

No todo deudor puede solicitar el beneficio de la exoneración, sólo los deudores que sean de buena fe, una buena fe un tanto peculiar puesto que el legislador la reduce a que el concurso no sea culpable, a que el deudor no haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, a que acepte ser incluido en un nuevo registro público de morosos y a que no haya rechazado una oferta de empleo adecuada a sus capacidades en los cuatro años anteriores a la insolvencia. Sólo un detalle si el deudor es condenado por un delito de hurto pierde el derecho a exonerarse su pasivo, sin embargo si el deudor es condenado por un delito contra las personas – un homicidio o unas lesiones -, o un delito contra la libertad sexual, entonces no perderá ese beneficio.

Sorprende que el RDL 1/2015, que entró en vigor el 2 de marzo, mantenga la competencia de los juzgados mercantiles para conocer de las insolvencias de particulares y, sin embargo, el proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado en el mismo consejo de ministros que impulsó el Real Decreto, haya optado porque la competencia de estos procesos la asuman los juzgados de primera instancia. Es un contrasentido.

En la insolvencia de un particular suelen incidir factores sociales, asistenciales, familiares y emocionales que poco tienen que ver con las coordenadas en las que se mueve una jueza o juez mercantil, sobre todo en aquellos juzgados en los que tienen que abordarse los complejos procedimientos de insolvencia de sociedades mercantiles con cientos de trabajadores y cientos de incidencias financieras. En otros países de nuestro entorno – Francia, por ejemplo – la insolvencia de los particulares es evaluada por organismos administrativos de composición mixta, comisiones de insolvencia que permitieron en 2013 que más de 150.000 familias se acogieran a medidas de segunda oportunidad -; en España sin embargo se ha encajado la segunda oportunidad en la Ley Concursal, una norma de excepción que trastoca las normas sobre la contratación civil, altera la prelación de créditos y ofrece instrumentos procesales ajenos a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El juzgado que haya de conocer de la insolvencia de un particular tendrá que navegar por las piezas de calificación, por las acciones de reintegración, por las normas de clasificación de créditos, por el régimen de créditos contingentes, por las competencias de las administraciones concursales, por la distorsión que el concurso supone en los contratos de suministro, en los de arriendo, en las garantías reales, en el devengo de intereses, incluso en los términos y plazos procesales. También deberá manejar la peculiar nomenclatura concursal para clasificar los créditos y afrontar el pantanoso terreno de los créditos contra la masa. Se trata de instituciones concursales, incardinadas en el marco de la Ley Concursal y configuradas a lo largo de estos años a partir de una práctica judicial que cada día está más asentada. Sorprende que transcurridos diez años, cuando ya se han limado muchas de las aristas de interpretación de la Ley Concursal, el legislador decida que una parte de la normativa de insolvencias tan sensible como la de los particulares no comerciantes, sea gestionada por jueces no especialistas que deberán partir prácticamente desde cero en la aplicación de la normativa concursal.

Si la decisión final del legislador era que el beneficio de la segunda oportunidad se gestionara por la jurisdicción civil ordinaria tal vez hubiera sido preferible un cuerpo normativo específico que regulara la insolvencia de los consumidores que quedara extramuros del procedimiento concursal, sin tener la necesidad de acudir a las instituciones concursales.

En todo caso el problema no puede reducirse a una discusión sobre la competencia objetiva, creo que hay que advertir una cuestión previa más importante. La justicia mercantil se ha colapsado, los juzgados de las grandes ciudades tienen graves disfunciones y los procedimientos duran más de lo razonable; el número de procedimientos concursales global en el año 2014 no alcanza los 6.800 procedimientos, el año 2013 – un año nefasto para la economía española – no superaron los 9.000 concursos. Difícilmente podrán asumir los juzgados mercantiles la previsible avalancha de concursos de particulares buscando la anhelada segunda oportunidad – se barajan cifras superiores a las 50.000 solicitudes anuales.

Los juzgados de primera instancia no están en mucha mejor situación, el incremento de los procesos monitorios y los ejecutivos ha sido exponencial a lo largo de los años de crisis; el esfuerzo que están realizando las juezas y jueces civiles en orden a la tutela de los consumidores está generando miles de incidencias procesales que determinan que las cargas de trabajo y de responsabilidad superen con creces umbrales razonables.

Por lo tanto el problema no es tanto el de determinar la competencia objetiva sino la de exigir los medios e instrumentos necesarios para que las insolvencias de los particulares no queden lastradas durante años en los juzgados. También es importante definir qué funciones y perfiles deben tener los mediadores concursales dado que su asimilación con los administradores concursales genera inquietud.

En definitiva el Gobierno a golpe de Real Decreto no hace sino sacudirse un problema que debería haber resuelto hace una década, que debería haber resuelto de modo más ágil, concediendo prácticamente ex lege el beneficio de la segunda oportunidad a las personas en riesgo de exclusión social, sin necesidad de someterles a una carrera de obstáculo. De nuevo se traslada un problema social a los tribunales sin que se afronten las necesidades de planta y de medios que exige esa asunción y además con la paradoja de sentados en una misma mesa en el Consejo de Ministros, mientras la mano derecha impulsa un Real Decreto de aplicación inmediata en la que introduce con calzador los mecanismos para la segunda oportunidad dentro de la Ley Concursal, la mano izquierda defiende que a los pocos meses de entrada en vigor de la norma sean otros los juzgados que la gestionen; cuando se apruebe, si es que se aprueba, la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los juzgados mercantiles llevarán probablemente casi un año aplicando la reforma. En definitiva, un despropósito

José María Fernández Seijo

Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense. Magistrado de la Sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona
Ha formado parte de la sección especial de la Comisión de Codificación
para la reforma concursal – años 2009/2010 – que elaboró los
borradores de la que sería ley 38/2011 de reforma concursal.
Ha acudido al Congreso de los Diputados y al Parlamento de Cataluña en
calidad de experto para reformas procesales y mercantiles.
Tiene amplia experiencia docente tanto en colegios profesionales como
en universidades – especialmente en las catalanas – y en la formación
de jueces y magistrados españoles y extranjeros. Ha intervenido en
diversas publicaciones colectivas – cerca de 100 – tanto en materia
procesal, como en materia civil y mercantil. Actualmente acaba de publicar
un libro sobre contratación y concurso y otro sobre tutela de consumidores en procesos judiciales.