HD Joven: La agravación de la insolvencia

La reforma del Código penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 31 de marzo ha supuesto un cambio sustancial en la configuración de gran parte de los tipos delictivos establecidos en nuestro Código penal, y en particular, en la configuración de los denominados “delitos concursales” o, en términos del CP, las insolvencias punibles.

En este sentido, la referida reforma da un sorprendente -y desafortunado- vuelco respecto de lo que antes contemplaba el Código penal en materia de delitos concursales y de agravación de la insolvencia.

Hasta ahora, estos delitos se han enmarcado dentro del Capítulo VII del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico). Con la reforma, que entrará en vigor el próximo 1 de julio de 2015, se dividirá el mencionado capítulo en dos. Así, por un lado, en el reformado Capítulo VII se encuadran los delitos relativos a la “frustración de la ejecución”, recogiendo, junto al alzamiento de bienes, la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad. Por otro lado, se introduce un nuevo Capítulo VII bis, dentro también del Título XIII, llevando por rúbrica “de las insolvencias punibles”.

Respecto de la agravación de la situación de insolvencia del deudor, el actual artículo 260.1 CP castiga con la pena de 2 a 6 años de prisión y multa de 8 a 24 meses al declarado en concurso, cuando la situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.

Pues bien, la reforma contempla el delito de agravamiento de la situación de insolvencia en un nuevo artículo 259.2, introduciendo tres cambios sustanciales en la configuración del tipo.

En primer lugar, se introduce, por remisión al nuevo art. 259.1, un catálogo de conductas que pueden ser concebidas como aptas para agravar la situación de insolvencia:

  • Ocultar, destruir, causar daños o realizar cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura.
  • Realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
  • Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
  • Simular créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.
  • Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
  • Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
  • Destruir o alterar los libros contables, cuando de ese modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
  • Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario esté obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende dicho deber legal, cuando de ese modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
  • Formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

Junto a lo anterior, a modo de cierre, el nuevo texto contempla la realización de cualquier otra conducta activa u omisiva que reúna dos condiciones: (i) que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos; y (ii) que se pueda atribuir a dicha conducta una disminución del patrimonio del deudor o sirva para ocultar la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

En todo caso, téngase en cuenta que no será suficiente con que concurra una de las conductas anteriormente descritas, sino que con ésta se cause o agrave la situación de insolvencia. Se establece así una relación directa entre conducta y patrimonio que ha de existir necesariamente para que concurra el tipo. De este modo, no es descartable que la conducta se realice pero resulte inocua respecto del patrimonio del deudor, en cuyo caso sería atípica.

En segundo lugar, la actual redacción del tipo castiga al declarado en concurso. Es decir, es imprescindible que se haya dictado auto de declaración de concurso por el correspondiente Juez mercantil. En cambio, la reforma no castiga al declarado en concurso sino al que se encuentre en una insolvencia actual o inminente, independientemente de que la insolvencia esté judicializada a través del concurso de acreedores. Con ello, el legislador ha llevado a cabo una extensión amplia del hipotético sujeto activo del delito.

En tercer y último lugar, la reforma introduce una novedad, cuando menos, curiosa: la comisión imprudente del tipo, si bien con una atenuación de la pena, en tanto que el nuevo art. 259.3 prevé una pena de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses.

Ya anticipábamos anteriormente que la reforma da un vuelco sorprendente a la configuración de los delitos concursales. Así, y aunque no es objeto de este comentario no podemos dejar de resaltarlo, es muy criticable la inclusión del delito de alzamiento de bienes dentro de la frustración de la ejecución. En este sentido, el alzamiento de bienes ha sido -y a pesar de los intentos del legislador, seguirá siendo- el delito de insolvencia por excelencia, y ahora se queda fuera de las insolvencias punibles en una decisión realmente inexplicable y contradictoria.

Respecto de los denominados delitos concursales, es muy criticable también la inclusión como posible sujeto activo del que se encuentre en una situación de insolvencia inminente. Varias voces autorizadas de la doctrina penal española se han levantado contra esta mención y no les falta razón. Si hay alguien en una situación de inminente insolvencia, significa que en el momento en que comete una de las conductas del art. 259 CP no está situación de insolvencia. No tiene sentido que se pueda castigar por el agravamiento de la insolvencia al deudor que se encuentra en inminente insolvencia, porque no está en insolvencia. ¿Y si luego no entra en insolvencia? ¿Cómo se determina la inminencia de la insolvencia? ¿Está capacitado el deudor para prever su grado de inminencia de la insolvencia? Más allá de disculparme por las molestas reiteraciones, no tengo respuestas a estos problemas creados por el legislador.

Por otro lado, realmente los términos utilizados por la reforma para la introducción del tipo imprudente no son los más idóneos, toda vez que no distingue entre la imprudencia grave y la leve, lo que dará lugar a un sinfín de problemas relacionados con el principio de mínima intervención provocado por la inclusión del tipo de imprudencia sin mayor especificación.

Por último, el legislador ha perdido una inmejorable ocasión para mejorar la redacción de los términos en los que se expresa el nuevo art. 259.6 CP, relativo a la vinculación de la calificación de la insolvencia en el proceso concursal a la jurisdicción penal, que encuentra su correlativo en el art. 163.2 de la Ley Concursal. Se ha de desterrar la posibilidad de que un concurso se declare fortuito y el deudor pueda ser condenado en sede penal por considerar que agravó dolosamente su situación de insolvencia. Podrá ocurrir al revés, y en realidad es para lo que está pensada la norma, que el hecho de que un concurso se declare culpable afecte a la calificación jurídico-penal de la conducta del deudor, pero imponer una pena por el delito del art. 259 CP cuando exista una declaración del concurso como fortuito contradice, nuevamente, el principio de intervención mínima.

5 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Muchas gracias por la información.

    ¿No estábamos en un ciclo virtuoso de promoción de la iniciativa empresarial?

    Son tantos los riesgos que acechan a lo largo del camino que lo que sí es predecible es la desertización del paisaje. Probablemente es el efecto buscado. Otra barrera de entrada a la Gran Burocracia Registral Orwelliana.

    Parece claro que estamos en la plena vigencia del Art. 58 del Código Penal Soviético aplicado a toda actividad económica empresarial.

    No vale la pena mover un dedo excepto para Pelotazos en Connivencia con el sistema político.

    Buenos días

    • O,Farrill
      O,Farrill Dice:

      Amigo Manu: la pretendida "promoción empresarial" no tiene otro objetivo que ampliar el caladero fiscal. Los incautos que se lo hayan creído se van a encontrar con un "carajal" de requerimientos administrativos que, más tarde o más temprano, vulnerarán sin ser conscientes de ello. Totalmente de acuerdo con que lo mejor es vivir de las subvenciones públicas. Por el centro de Madrid hay unos carteles publicitarios que dicen: "QUE TRABAJE RITA, SAN ISIDRO VISION". Así estamos. Un saludo.

  2. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Excelente, Sr. Echevarría. Aunque no discrepo del Sr. Oquendo en cuanto al fondo (véase sino la sustitución de la presunción de inocencia por el lucrativo – para auditores y despachos – "corporate defense"), en realidad el fondo de la cuestión debería ser bien sencillo: insolvencia sin culpa del insolvente = "segunda oportunidad", con sus matices; insolvencia con culpa = responsabilidad de los administradores de hecho y de derecho; insolvencia agravada con dolo o culpa grave, anterior o posterior a la declaración, incluyendo alzamientos de bienes = sanción penal. En la práctica lo que vemos son muchas preparaciones asesoradas de insolvencias, hipotecas de bienes con refinanciación sin atenerse a la LC, pero esperándose más de dos años para declarar el concurso, evitando la retroacción; administradores concursales que van a lo suyo y una falta de transparencia casi absoluta en la mayoría de los concursos, a pesar de los recursos que consumen, que paralizan los Juzgados Mercantiles, en una situación que muy bien podría y debería controlarse por los Síndicos o Cónsules de las Cámaras de Comercio, suponiendo que no fueran otros clubes de señoritos más en vez de corporaciones arraigadas en la Sociedad Civil.

  3. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    El caso es que gracias al artículo del Sr. Echevarría estamos abordando, aunque sea un poco marginalmente, uno de los asuntos centrales que padece Europa y España en lugar muy destacado.

    Una legislación excesiva y restrictiva que actúa destruyendo incentivos para emprender nada que no cuente con el beneplácito y el interés del poder político.

    Es difícil decir si es intencional –francamente, no me atrevo a decirlo– pero, desde luego, es sistémico. Hagan lo que hagan todo acaba en el código penal y en el riesgo de sanción más un coste monumental de reporting, administración y registro.

    Tierra hostil.

    Se promulgan más de 3500 leyes, decretos y normas al año muchísimas de ellas con efectos económicos y administrativos con sanción aparejada.

    Nos rigen en nuestra España Autonómica del orden de Un Millón de páginas de Distintos BOE's peninsulares. De las cuales unas 100,000 páginas con efectos económicos que son diferentes entre autonomías.

    Se trasladaban en 2014 del orden de 18 regulaciones europeas a los códigos estatales y asistimos al crecimiento imparable del sector público y de la deuda porque hemos dejado de crecer a pesar de que la forma de medir el crecimiento es, por decirlo amablemente, "Funny". Es decir hemos tenido que meter hasta la droga y las hetairas para que parezca que algo se reactiva.

    ¿Quién puede pagar saber una fracción de lo que se exige? ¿Quién? ¿Quién puede competir con este Contenedor de Mochilas a la Espalda?

    Esto es el asunto central y…………… no está en la Agenda. El cuerpo está mórbido y ni uno solo de los partidos en liza habla de él. Entre otras cosas porque no tienen ni idea del mundo que han ido creando.

    ¿Quién establece la Agenda de la Opinión Pública? ¿Por qué aceptamos sus agendas inocuas como pardillos sin seso?

    En Paralelo están pasando cosas gordísimas que nos afectan y nos afectarán como apisonadoras y ….tampoco están en …..la Agenda. Por ejemplo esto:

    http://www.socialeurope.eu/2015/05/investor-protection-the-secret-corporate-takeover/

    El poder de establecer la Agenda debiera ser una facultad de la Sociedad Civil. Y no lo es porque nos lo dejamos levantar.

    Saludos cordiales y gracias al autor por la oportunidad de abordar un asunto central.

    • Daniel Echevarría
      Daniel Echevarría Dice:

      En primer lugar, muchas gracias tanto al Sr. Oquendo como al Sr. Casas por sus amables palabras.
      A continuación, mis disculpas por no haber podido responder antes a sus muy interesantes comentarios.
      No cabe duda de que la nueva regulación del concurso culpable (¡que introduce hasta una modalidad imprudente!) pone en peligro la necesaria iniciativa empresarial. Creo que estamos asistiendo en los tiempos actuales a una excesiva tipificación penal de conductas lesivas que perfectamente pueden encontrar un reproche proporcionado en otras ramas del Derecho menos restrictivas de derechos fundamentales, como la concursal en este caso. El principio de intervención mínima, que en realidad está dirigido al legislador, aunque los Jueces y Tribunales los empleen a menudo para corregir las deficiencias legislativas, cada vez tiene menos de principio.
      Siendo quizá un planteamiento exagerado (que a menudo son pertinentes para obtener razonamientos sensatos), parece que exista un ánimo subyacente por recuperar la prisión por deudas.
      Un cordial saludo.

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