El TS y las cláusulas suelo: ¿Robin Hood posmoderno o Poder Judicial legislativo?

No cabe duda de que ha habido recientemente abusos bancarios de primera categoría: preferentes, swaps, ciertos aumentos de capital…Estos abusos han de ser denunciados y castigados. Pero eso no significa que haya que aplaudir indiscriminadamente cualquier sentencia o resolución que castigue a las entidades de crédito. La función de la Justicia, representada con una cinta en los ojos y una espada es dar a cada uno lo suyo, independientemente de quién se trate.

Pues bien, la tesis de este post es que la doctrina emanada del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas suelo,  aparte de errónea, atenta contra la seguridad jurídicacontra la actuación que todos esperamos de los órganos judiciales continentales.

La cláusula suelo en general.

Como saben, la “cláusula suelo” es aquélla en virtud de la cual en un préstamo con interés variable se establece un mínimo de bajada, que puede ir acompañada de un “techo” de subida. Han sido frecuentes en la contratación hipotecaria. El sentido común nos indica que la cláusula suelo no tiene, como concepto jurídico, ningún problema (y así lo reconoce el TS): si es posible acordar un tipo de interés fijo al 3%, no parece que haya de haber problema alguno en establecer un tipo de interés variable entre los márgenes del 2 y el 4%, por ejemplo. Eso asegura a la entidad una rentabilidad mínima y una protección al prestatario en caso de subida.

Claro que estando el interés del dinero, por ejemplo, al 3%, cabría entender que una cláusula suelo entre el 10% y el 15% es desproporcionada y abusiva porque lo único podría funcionar en la práctica es el suelo y, en ese caso debería ser anulada.

La cláusula suelo no puede ser declarada abusiva por desequilibrio.

Pero la famosa STS de 9 de mayo de 2013 estima que no se puede juzgar la cláusula suelo por esa desproporción porque afecta a un elemento esencial del contrato, al “precio” de la operación porque el art. 4.2 de la directiva europea 9/93 (ver parágrafo 184 y ss de la sentencia) establece que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse  ni  a cláusulas que describan el objeto principal ni a la relación precio calidad, salvo que sea oscura. No obstante, es discutible que tal cláusulas afecten al propio “precio”, o a la forma de calcularlo o a las condiciones del mismo, como la propia sentencia reconoce rectificando su criterio anterior sobre la materia. En esta cuestión confluyen elementos  de enorme complejidad: la directiva es de mínimos, la no transposición del art. 4.2 puede entenderse como una mayor protección al consumidor, pero parece que tal falta de trasposición fue un simple error parlamentario (ver aquí un interesante trabajo de Sergio Cámara)

Además, la sentencia considera que para que pueda considerarse que una cláusula suelo ha sido objeto de negociación individual (y por tanto quede fuera del régimen sobre condiciones generales de contratación) debe ser objeto de prueba por parte de la entidad de crédito dicha negociación.

La cláusula suelo puede ser abusiva por falta de transparencia.

Pero lo cierto es que, de hecho, el TS a continuación da un salto mucho más peligroso: determinar que esas cláusulas eran abusivas porque no eran transparentes. Y ello porque, según el TS,  el control de transparencia comprende:

1. Control de incorporación a las condiciones generales: cumplir los requisitos establecidos en la legislación sectorial (en este caso la Orden de Transparencia de 5 de mayo de 1994 que imponía que fuera en cláusula separada y que el notario advirtiera expresamente de la existencia de esta cláusula y lo consignara en la escritura –art. 7.3.2 c)- y en el art. 6 en relación al Anexo II se especificaba cómo debían expresarse esos límites. O sea, que la cláusula era bastante transparente para el que quisiera verla u oírla.

2. Control de claridad: pero el control anterior no es suficiente, porque además hay un examen de “comprensibilidad real”, que exige probar que el consumidor suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula, su influencia en el coste real del crédito, su influencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de interés.

Y como nos señala Juan Pérez Hereza en este interesante trabajo, la jurisprudencia de las audiencias posterior a la sentencia adopta una actitud que bien cabría calificar de extremo rigor, considerando en términos generales que cualesquiera que fuese la actitud que se debe adoptar (que, por otra parte, no se define claramente) la entidad no la ha desplegado: no basta con que la cláusula esté redactada de forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. O aun no existiendo cláusulas techo, se suele considerar que no hay transparencia  por el volumen de datos contenidos en la escritura o por  la ubicación al final de largas estipulaciones. Sólo unos casos extremos quedan fuera. La actuación explicativa notarial en ningún caso se considera suficiente para procurar el conocimiento efectivo.

La “retroactividad limitada” de la nulidad.

La STS de 2013 era una “acción colectiva de cesación” ejercida por una asociación de consumidores, o sea, que lo que trataba de conseguir era que el BBVA excluyera tales cláusulas de sus contratos desde ese momento en adelante, pero sin reclamación concreta de devolución de cantidades percibidas indebidamente, aunque, sorpresivamente, el fiscal, sin que integrara inicialmente el objeto del proceso, solicitó que se estableciera que, “por razones económicas, sólo podría pedirse la restitución de los intereses pagados a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, como así fue.

A pesar de ello, en muchas sentencias de Tribunales inferiores se ha venido condenando a las entidades a la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato, sin aceptar esa retroactividad limitada porque los asuntos resueltos por ellos no se referían ya a una acción de cesación, sino a una acción de reclamación de lo indebidamente cobrado. Sin embargo, la reciente STS de 15 de marzo de 2015 unifica criterios al establecer con carácter general la “retroactividad limitada” de la nulidad de la cláusula suelo, para todos los casos de reclamación a la indicada fecha; y ello contra la regla general del Derecho de que lo que es nulo no produce ningún efecto y por tanto hay que devolver íntegramente lo indebidamente cobrado; y para ello se basa en el “trastorno económico” que se podría producir si hubiera que devolver todas las cantidades cobradas “indebidamente”.

Valoración.

Hasta aquí la explicación de lo ocurrido, de cierta complejidad técnica. Pero en este blog se nos pide valoración, y la voy a dar. Mi interpretación es que en estas sentencias el Tribunal Supremo ha decidido tomar cartas en el asunto bancario adoptando una serie de decisiones ejemplarizantes, quizá porque los poderes legislativo y ejecutivo no han sido capaces de resolver los graves problemas sociales que a consecuencia de las ejecuciones hipotecarias y abusos bancarios, se estaban produciendo, más que con meros parcheados por regla general inútiles (la lamentable “expresión manuscrita”), como ya hemos denunciado reiteradamente en este blog.

Quizá este afán justiciero pueda merecer el aplauso de algunos, pero lo cierto es que el Derecho exige más medida y menos café para todos: es más difícil analizar una por una cada cláusula a ver si hay desproporción que cargárselas todas por un problema formal, la falta general de transparencia que, en realidad, no existía en la mayoría de los casos. Con esta sentencia, cualquiera que haya sido la diligencia desplegada, las cláusulas son malas y condenables, como si el Juzgador tuviera eso que se llama “sesgo retrospectivo”, es decir, juzgar lo pasado a la vista de los resultados actuales: en el año 2006 un interés del 4%  con un suelo del 2 era perfectamente razonable y la mayoría de los otorgantes pensaba que raramente iban a tocar ese suelo, pero pasó lo que pasó…y ahora resulta que son nulas.

Desde mi punto de vista, este tipo de resoluciones son altamente nocivas. Primero, desde un punto de vista ético, son desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien (leyó, releyó, advirtió y comprobó oferta vinculante) con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma (“lo han leído ¿no?, pues a firmar). Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.

En segundo lugar, constituyen un verdadero atentado a la seguridad jurídica, pues de alguna manera el Poder Judicial no se limita a aplicar la ley, sino que pasa por encima de los demás poderes y sobre la norma escrita, erigiéndose en una especie de juez a la americana creador del Derecho, que nuestra Constitución no contempla ni la ley encaja. Y esto es grave, porque uno de los fundamentos del Estado de Derecho es que cada actor haga su papel, pero sólo su papel y ahora tenemos una especie de Poder Judicial que legisla. Y lo malo no es sólo esa anulación robinhoodesca de (casi) todas las cláusulas suelo por una supuesta falta de información. Es que luego ve que la cosa puede ser demasiado dura para los bancos y entonces aplica la “ley de la compensación” de los árbitros de fútbol y pita un penalty al otro equipo inventándose una nueva clase de nulidad, la “nulidad relativamente retroactiva” (ver voto particular de Orduña y O’Callaghan, partiendo de la distinción entre acción de cesación y de reclamación), lo que más que una decisión de una Justicia ciega que busca resolver el caso concreto, parece una aquilatada decisión legislativa que trata de establecer criterios de futuro.

O sea, un Robin Hood relativo y posmoderno, pero que cambia las reglas del juego entre los poderes del Estado. Estemos preparados.

23 comentarios
  1. aldelgadog
    aldelgadog Dice:

    Excelente post en todos sus puntos, con una gran explicación, análisis de consecuencias y de principios del Derecho que se ven afectados, tanto en lo que son aspectos de las relaciones jurídico privadas y sobre todo técnica y filosofía jurisprudenciales.
    Aunque en España ya deberíamos estar malamente acostumbrados a la acción postlegislativa de los tribunales, ya que no es novedad que el TS "matice" las normas añadiéndoles características en sus interpretaciones que derivan. Parafraseando al conde de Romanones sobre la potestad reglamentaria: Ustedes hagan la Ley que yo dictaré las sentencias.

  2. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Artículo muy instructivo.
    Con base en el último párrafo, cuando un tribunal –o institución, en general–asume posiciones contrarias o fuera de lo establecido constitucionalmente, ¿existiría alguna posibilidad de impugnación en el TC?
    Enhorabuena y gracias

    • aldelgadog
      aldelgadog Dice:

      Excelente post en todos sus puntos, con una gran explicación, análisis de consecuencias y de principios del Derecho que se ven afectados, tanto en lo que son aspectos de las relaciones jurídico privadas y sobre todo técnica y filosofía jurisprudenciales.
      Aunque en España ya deberíamos estar malamente acostumbrados a la acción postlegislativa de los tribunales, ya que no es novedad que el TS "matice" las normas añadiéndoles características en sus interpretaciones que derivan. Parafraseando al conde de Romanones sobre la potestad reglamentaria: Ustedes hagan la Ley que yo dictaré las sentencias.

    • Manu Oquendo
      Manu Oquendo Dice:

      Artículo muy instructivo.
      Con base en el último párrafo, cuando un tribunal –o institución, en general–asume posiciones contrarias o fuera de lo establecido constitucionalmente, ¿existiría alguna posibilidad de impugnación en el TC?
      Enhorabuena y gracias

  3. albert
    albert Dice:

    Desde el momento en que las entidades anunciaban (en los folletos publicitarios) préstamos a "interés variable" que luego resulta que es "interés fijo" y úciamente variable al alza, puede incluso entenderse que es publicidad engañosa; y con ánimo oscurantista evidente. Por más que luego se pasen "formalmente" filtros de transperencia ya viene viciado de origen.

  4. albert
    albert Dice:

    Desde el momento en que las entidades anunciaban (en los folletos publicitarios) préstamos a "interés variable" que luego resulta que es "interés fijo" y úciamente variable al alza, puede incluso entenderse que es publicidad engañosa; y con ánimo oscurantista evidente. Por más que luego se pasen "formalmente" filtros de transperencia ya viene viciado de origen.

  5. Manuel Conthe
    Manuel Conthe Dice:

    Ignacio, suscribo tu análisis y tu afirmación de que la sentencia tuvo, en puridad, carácter legislativo.

    Un realista escandinavo que juzgara un acto por sus consecuencias jurídicas, haciendo abstracción de las formas, llegaría a la conclusión de que la STS de mayo de 2013 fue equivalente a una Real Decreto-Ley que, a partir de su inmediata entrada en vigor, hubiera declarado nulas todas las cláusulas suelo hasta entonces pactadas. Eso explica que la nulidad de la cláusula según la STS no se retrotraiga a su origen, sino a la fecha de publicación de la STS, como es típico de los actos legislativos. También explica que la STS declara nulas por "falta de transparencia" las claúsulas apelando a circunstancias ajenas a la propia cláusula que solo se podrían constar o no en cada caso concreto, no "urbi et orbi", como hace la STS, cuyo razonamiento al respecto resulta lógicamente incomprensible. Y que, sin decirlo expresamente, la STS derogara la Orden Ministerial de febrero de 1994 sobre transparencia de los préstamos hipotecarios.

    • Juan Martínez
      Juan Martínez Dice:

      Completamente de acuerdo con usted. Por este sistema de norma legislativa dictada por el Tribunal Supremo, se llega a la paradoja de que los índices de intereses aplicables a la viviendas protegidas, publicados en el BOE, (sobre el 3% anual), son superiores a algunas cláusulas suelo (que están sobre el 2,75%). Es decir, el interés necesitado de protección y fijado por el legislador es más alto que el pactado con cláusula suelo. Y este último se anula porque no cumple los requisitos "legales" dictaminados por el Supremo. Y si ahora se solicita una hipoteca, pregunten cuál es el interés que conceden los bancos.

  6. Manuel Conthe
    Manuel Conthe Dice:

    Ignacio, suscribo tu análisis y tu afirmación de que la sentencia tuvo, en puridad, carácter legislativo.

    Un realista escandinavo que juzgara un acto por sus consecuencias jurídicas, haciendo abstracción de las formas, llegaría a la conclusión de que la STS de mayo de 2013 fue equivalente a una Real Decreto-Ley que, a partir de su inmediata entrada en vigor, hubiera declarado nulas todas las cláusulas suelo hasta entonces pactadas. Eso explica que la nulidad de la cláusula según la STS no se retrotraiga a su origen, sino a la fecha de publicación de la STS, como es típico de los actos legislativos. También explica que la STS declara nulas por "falta de transparencia" las claúsulas apelando a circunstancias ajenas a la propia cláusula que solo se podrían constar o no en cada caso concreto, no "urbi et orbi", como hace la STS, cuyo razonamiento al respecto resulta lógicamente incomprensible. Y que, sin decirlo expresamente, la STS derogara la Orden Ministerial de febrero de 1994 sobre transparencia de los préstamos hipotecarios.

  7. Antonio CG
    Antonio CG Dice:

    De la discutida y discutible jurisprudencia del TS en esta materia de cláusulas abusivas destacaría que deja al notariado a los pies de los caballos. Es evidente que ha habido quien no ha cumplido escrupulosamente sus deberes reglamentarios y profesionales, pero se siembra la duda razonable de que esa actuación ha sido y es generalizada. La realidad es que no hay un concepto claro y cerrado de "cláusula abusiva", pero el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dice que son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. ¿Hay que denegar la autorización cuando, a criterio del notario, la cláusula es abusiva? ¿Incluso aunque el mismo artículo 83, omitiendo a notarios y registradores, otorgue al juez la potestad de declarar la nulidad? ¿Incluso aunque el artículo 84 se refiera a notarios y registradores para ordenarles que no autoricen ni inscriban contratos o negocios jurídicos con cláusulas declaradas nulas por sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y no en otro caso? ¿Incluso aunque la interpretación que hizo el Tribunal Supremo del mermado artículo 145 del Reglamento Notarial obligue al notario a pensárselo dos veces antes de denegar la autorización, porque puede perjudicar la celeridad del tráfico, y con ello los derechos y titularidades jurídicas patrimoniales de los interesados al privarles de la forma pública?

  8. Antonio CG
    Antonio CG Dice:

    De la discutida y discutible jurisprudencia del TS en esta materia de cláusulas abusivas destacaría que deja al notariado a los pies de los caballos. Es evidente que ha habido quien no ha cumplido escrupulosamente sus deberes reglamentarios y profesionales, pero se siembra la duda razonable de que esa actuación ha sido y es generalizada. La realidad es que no hay un concepto claro y cerrado de "cláusula abusiva", pero el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dice que son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. ¿Hay que denegar la autorización cuando, a criterio del notario, la cláusula es abusiva? ¿Incluso aunque el mismo artículo 83, omitiendo a notarios y registradores, otorgue al juez la potestad de declarar la nulidad? ¿Incluso aunque el artículo 84 se refiera a notarios y registradores para ordenarles que no autoricen ni inscriban contratos o negocios jurídicos con cláusulas declaradas nulas por sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y no en otro caso? ¿Incluso aunque la interpretación que hizo el Tribunal Supremo del mermado artículo 145 del Reglamento Notarial obligue al notario a pensárselo dos veces antes de denegar la autorización, porque puede perjudicar la celeridad del tráfico, y con ello los derechos y titularidades jurídicas patrimoniales de los interesados al privarles de la forma pública?

  9. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Muchas gracias por los comentarios. En el limitado espacio de un post (éste de por sí ya es largo) no se pueden poner todos los argumentos y reflexiones. Pero quizá me gustaría añadir algunas cosas más:

    En primer lugar, que –aunque creo que lo dejo claro- todo lo dicho no significa que haya cláusulas suelo nulas por no se proporcionales, porque el banco lo ocultó, el notario no leyó o por lo que sea. Es la forma de establecer nulidades, apelando a la transparencia, lo que se critica. Podría haberse basado en la abusividad de fondo, como digo, o aludiendo a expedientes clásicos como la cláusula Rebus Sic Stantibus, para el caso de que se hubieran alterado gravemente las circunstancias (en este caso la crisis) en los contratos de tracto sucesivo (en el que bien se podrían incluir estos contratos). Por cierto, que el propio TS ha realizado una interpretación amplísima de esta figura, que trató aquí Mariano Yzquierdo:

    http://hayderecho.com/2014/11/03/la-clausula-rebus-sic-stantibus-no-puede-dar-tanto-de-si/

    En segundo, hay que añadir, además, que desde la ley 2/1994 de modificación y subrogación de préstamos hipotecarios cualquiera puede cambiar de entidad acreedora mediante lo que se llama subrogación activa. Eso significa que aquel que no estuviera de acuerdo con lo que pactó por tener una oferta mejor podía libremente buscar otra entidad que no tuviera esas cláusulas con un coste mínimo. Y hay que hacer constar que se han hecho muchísimos de estos cambios.

    En tercer lugar, concuerdo con Manuel Conthe en su interesante observación sobre el paralelismo con el decreto-ley. El problema es que no es la primera vez que ocurre y que las tendencia parece ir por una potestad cuasilegislativa del Tribunal Supremo, que iría de la mano con esa presunta anglosajonización de la doctrina jurisprudencial contemplada en la proyecta reforma del la LOPJ que tratamos aquí:

    http://hayderecho.com/2014/07/19/jurisprudencia-gubernativa-a-proposito-del-informe-de-la-sala-de-gobierno-del-tribunal-supremo-sobre-el-anteproyecto-de-ley-organica-del-poder-judicial/

    Me parece a mí que este es un cambio de tal envergadura que exigiría un debate importante, porque es un verdadero cambio constitucional.

    En relación al comentario de Antonio GC, que presumo compañero, tiene toda la razón en lo que dice, pero creo que el tema que plantea, que en definitiva es el de los conceptos jurídicos indeterminados y el papel que han de tener los agentes que actúan en el tráfico es digno de post aparte que probablemente haré más adelante.

  10. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Muchas gracias por los comentarios. En el limitado espacio de un post (éste de por sí ya es largo) no se pueden poner todos los argumentos y reflexiones. Pero quizá me gustaría añadir algunas cosas más:

    En primer lugar, que –aunque creo que lo dejo claro- todo lo dicho no significa que haya cláusulas suelo nulas por no se proporcionales, porque el banco lo ocultó, el notario no leyó o por lo que sea. Es la forma de establecer nulidades, apelando a la transparencia, lo que se critica. Podría haberse basado en la abusividad de fondo, como digo, o aludiendo a expedientes clásicos como la cláusula Rebus Sic Stantibus, para el caso de que se hubieran alterado gravemente las circunstancias (en este caso la crisis) en los contratos de tracto sucesivo (en el que bien se podrían incluir estos contratos). Por cierto, que el propio TS ha realizado una interpretación amplísima de esta figura, que trató aquí Mariano Yzquierdo:

    http://hayderecho.com/2014/11/03/la-clausula-rebus-sic-stantibus-no-puede-dar-tanto-de-si/

    En segundo, hay que añadir, además, que desde la ley 2/1994 de modificación y subrogación de préstamos hipotecarios cualquiera puede cambiar de entidad acreedora mediante lo que se llama subrogación activa. Eso significa que aquel que no estuviera de acuerdo con lo que pactó por tener una oferta mejor podía libremente buscar otra entidad que no tuviera esas cláusulas con un coste mínimo. Y hay que hacer constar que se han hecho muchísimos de estos cambios.

    En tercer lugar, concuerdo con Manuel Conthe en su interesante observación sobre el paralelismo con el decreto-ley. El problema es que no es la primera vez que ocurre y que las tendencia parece ir por una potestad cuasilegislativa del Tribunal Supremo, que iría de la mano con esa presunta anglosajonización de la doctrina jurisprudencial contemplada en la proyecta reforma del la LOPJ que tratamos aquí:

    http://hayderecho.com/2014/07/19/jurisprudencia-gubernativa-a-proposito-del-informe-de-la-sala-de-gobierno-del-tribunal-supremo-sobre-el-anteproyecto-de-ley-organica-del-poder-judicial/

    Me parece a mí que este es un cambio de tal envergadura que exigiría un debate importante, porque es un verdadero cambio constitucional.

    En relación al comentario de Antonio GC, que presumo compañero, tiene toda la razón en lo que dice, pero creo que el tema que plantea, que en definitiva es el de los conceptos jurídicos indeterminados y el papel que han de tener los agentes que actúan en el tráfico es digno de post aparte que probablemente haré más adelante.

  11. Juan Pérez Hereza
    Juan Pérez Hereza Dice:

    Muchas gracias Ignacio por la cita.
    El problema como bien dices es que el subjetivismo al que conduce la STS llevado al extremo pone en tela de juicio el principio general de que los contratos deben ser cumplidos conforme a lo pactado sin que quede su cumplimiento al arbitrio de una de las partes contratantes.
    Si la cláusula suelo es objetivamente lícita (como dice el TS), el Banco hizo todo lo que la ley le obligaba para incorporarla al contrato y encima ese contrato fue objeto de lectura y explicación por un notario debiera ser indiferente que el prestatario haya llegado a conocer el contenido del contrato. Si ha sufrido un error debe serle imputable. Otra cosa es que pueda probarse que el Banco o el notario no cumplieron sus obligaciones legales.
    Pero es que la jurisprudencia va más allá, no basta que el prestatario conociese el contenido del contrato en el sentido de saber lo que firmaba, es necesario que se comprendan todas las consecuencias que la cláusula puede conllevar en el futuro, incluso en la hipótesis de un cambio radical de escenario. Con este criterio la mayoría de las cláusulas de los préstamos hipotecarios pueden ser anuladas pues muchas de ellas son más complejas que la cláusula suelo. Un ejemplo lo encontramos en dos recientes sentencias del Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona de 16 de marzo de 2.015 que anulan por falta de transparencia la cláusula en la que se establecía como tipo de referencia el IRPH…. por esta vía ya podemos todos quedar exentos del pago de intereses porque no creo que la forma en se calcula y determina el EURIBOR sea una cuestión sabida por el prestatario medio.

  12. Juan Pérez Hereza
    Juan Pérez Hereza Dice:

    Muchas gracias Ignacio por la cita.
    El problema como bien dices es que el subjetivismo al que conduce la STS llevado al extremo pone en tela de juicio el principio general de que los contratos deben ser cumplidos conforme a lo pactado sin que quede su cumplimiento al arbitrio de una de las partes contratantes.
    Si la cláusula suelo es objetivamente lícita (como dice el TS), el Banco hizo todo lo que la ley le obligaba para incorporarla al contrato y encima ese contrato fue objeto de lectura y explicación por un notario debiera ser indiferente que el prestatario haya llegado a conocer el contenido del contrato. Si ha sufrido un error debe serle imputable. Otra cosa es que pueda probarse que el Banco o el notario no cumplieron sus obligaciones legales.
    Pero es que la jurisprudencia va más allá, no basta que el prestatario conociese el contenido del contrato en el sentido de saber lo que firmaba, es necesario que se comprendan todas las consecuencias que la cláusula puede conllevar en el futuro, incluso en la hipótesis de un cambio radical de escenario. Con este criterio la mayoría de las cláusulas de los préstamos hipotecarios pueden ser anuladas pues muchas de ellas son más complejas que la cláusula suelo. Un ejemplo lo encontramos en dos recientes sentencias del Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona de 16 de marzo de 2.015 que anulan por falta de transparencia la cláusula en la que se establecía como tipo de referencia el IRPH…. por esta vía ya podemos todos quedar exentos del pago de intereses porque no creo que la forma en se calcula y determina el EURIBOR sea una cuestión sabida por el prestatario medio.

  13. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    Muy de acuerdo con el post. No dudo que los magistrados de la Sala Primera actúan con toda la buena fe del mundo, pero últimamente creo que incurren a veces en una suerte de populismo judicial, espoleados por los pronunciamientos del TSJ UE y por una opinión pública que ha estigmatizado a los bancos como fuentes de todos nuestros males. La reciente Sentencia de 25 de marzo de 2015 fija como doctrina, en abstracto, literalmente, que “en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. “
    ¿No debería ser en legislador quien fijara, en su caso, tal límite? Ante la falta de limitación legal… ¿es realmente deseable que se fije arbitrariamente –por muchas vueltas que los magistrados del TS le den para justificar ese límite- un tope (tipo del interés remuneratorio pactado, más dos puntos) sin tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso? Esto sí que es “legislar” en caliente. Lo que nos lleva al otro interesante debate que plantea el post. Nuestro Derecho no es de creación judicial, como el Common Law, y si queremos cambiar de paradigma habrá que hacerlo con todas las consecuencias, pero no por la puerta de atrás.

  14. Arturo Muñoz
    Arturo Muñoz Dice:

    Muy de acuerdo con el post. No dudo que los magistrados de la Sala Primera actúan con toda la buena fe del mundo, pero últimamente creo que incurren a veces en una suerte de populismo judicial, espoleados por los pronunciamientos del TSJ UE y por una opinión pública que ha estigmatizado a los bancos como fuentes de todos nuestros males. La reciente Sentencia de 25 de marzo de 2015 fija como doctrina, en abstracto, literalmente, que “en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. “
    ¿No debería ser en legislador quien fijara, en su caso, tal límite? Ante la falta de limitación legal… ¿es realmente deseable que se fije arbitrariamente –por muchas vueltas que los magistrados del TS le den para justificar ese límite- un tope (tipo del interés remuneratorio pactado, más dos puntos) sin tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso? Esto sí que es “legislar” en caliente. Lo que nos lleva al otro interesante debate que plantea el post. Nuestro Derecho no es de creación judicial, como el Common Law, y si queremos cambiar de paradigma habrá que hacerlo con todas las consecuencias, pero no por la puerta de atrás.

  15. Alberto Lafuente
    Alberto Lafuente Dice:

    Siento romper la línea encomiástica de la mayoría de los comentarios, pero no estoy de acuerdo con muchas de las cosas que afirma el autor. Lo ideal sería si todas las cláusulas suelo fueran como la que Vd., Sr. Gomá, cita en su ejemplo calculadamente elegido: suelo del 2% en escritura del 2006. Pero no es así. La mayoría de las cláusulas suelo que yo he visto no bajan del 4% y corresponden al período 2007-2008, justo en el preludio del "hundimiento" del Euribor. Claro que la cláusula era comprensible: lo que no podían imaginar los consumidores es que la dichosa cláusula se activaría tan pronto, en muchas ocasiones a los pocos meses de firmar la escritura, y que llegaría a haber un salto tan abismal entre el suelo fijado y el índice de referencia. Obviamente ha habido una asimetría informativa entre las entidades financieras, que preveían una moderación de los tipos de interés a corto-medio plazo, y los clientes, que desconocían absolutamente el posible recorrido del Euribor. Como resultado, nos encontramos con una masa de personas que contrataron un interés variable y llevan 8 años (un tercio de la vida de su hipoteca) pagando un interés fijo. Ni se les ilustró sobre las perspectivas de evolución del índice, ni se les facilitó información sobre el coste se suprimir la cláusula suelo (importe del diferencial en tal caso, etc.) para que pudieran tomar la decisión más adecuada a sus intereses. Ha habido una total falta de conciencia de la trascendencia económica de la cláusula, propiciada o al menos no evitada por las entidades prestamistas: en suma, una total falta de transparencia, por muy legible que sea la cláusula y por mucha rúbrica notarial que la acompañe. Ustedes los notarios llegan hasta donde llegan (o se les permite llegar)y, lamentablemente, en materia de cláusulas abusivas no es demasiado lejos.

    Tampoco creo que fuera tan fácil para el consumidor que no estaba de acuerdo con la cláusula suelo "mover" su hipoteca a otro banco. Sabemos que esto tiene unos costes nada desdeñables. No es como cambiar de supermercado y mover el carro de la compra del Eroski a Mercadona. Eran, además, demasiadas las entidades que usaban este tipo de cláusulas (fíjense si no en el centenar de demandadas en el "macroproceso" de ADICAE), por lo que tampoco había un surtido muy amplio para elegir. Finalmente, no hay que olvidar que una buena porción de prestatarios han visto muy deteriorada su situación económica como consecuencia de la crisis y no saldrían bien parados en una evaluación de riesgo: vamos, que no han podido ni pueden cambiar de entidad aunque quieran.

    • Ignacio Gomá Lanzón
      Ignacio Gomá Lanzón Dice:

      Estimado Alberto, me alegra su comentario discrepante, a la par que respetuoso. Creo incluso que su argumento de la asimetría informativa podría ser válido si el TS lo hubiera usado como usted lo usa: para un determinado periodo, cuando esa asimetría pudiera realmente haber existido, es decir, en plena crisis cuando se pudiera realmente barruntar lo que iba a ocurrir. Pero no cabe para todo supuesto, sin discriminar, como hace el TS: la cláusula suelo es mucho más antigua (como digo, la ley la contemplaba ya en 1994) y dudo mucho que las entidades pudieran saber exactamente lo que iba a ocurrir 5 ó 10 años después (piénsese en préstamos a 30 años), como me da la impresión que ocurre con la misma crisis, que se ha llevado por delante a unos cuantos bancos y cajas, españoles y extranjeros. Quiero decir, en definitiva, que la bajada de tipos está en parte propiciada por la crisis y la necesidad de fomentar el crédito, y no creo que tal cosa pudiera ser fácilmente previsible y mucho menos con 5 ó 10 años de antelación.
      Algo parecido ha ocurrido con las preferentes y con el aumento de capital de Bankia: mucha gente lo enfoca desde un punto de vista de capacidad o de error en el consentimiento, cuando para mí la cuestión se aproxima más a los vicios redhibitorios de los animales de los artículos 1491 y ss del Cc, particularmente el 1497 que se refiere al animal vendido que fallece a los tres días de comprado: el problema no era falta de consentimiento, sino que las entidades sabían que vendían un burro enfermo (Bankia necesitaba dinero y sabía de su situación y se lanzó a ello) y el que lo compraba no. Es increíble la cantidad de jubilados a los que estamos autorizando poderes para pelitos por el tema del aumento de capital y como cayeron en la trampa. Pero eso no se podía predicar ni de todos los aumentos de capital ni de todas las preferentes, muchas de las cuales eran productos perfectamente normales y muy antiguos.
      Le confieso que últimamente me estoy planteando algo: en las hipotecas actuales el tipo de interés se compone por un Euribor de 0,18 y un diferencial de a lo mejor, 1,50. Hace unos años era al revés, un Euribor del 2 y un diferencial del 0,5. Yo advierto reiteradamente a los otorgantes de que, aun no habiendo cláusula suelo, el margen de bajada es muy limitado y el de subida infinito y que tienen que prever a medio plazo un incremento de la cuota. Pues bien, ¿me encontraré dentro de unos años con que esa cláusula no era transparente? ¿O con que ese diferencial es excesivo, como acaba de ocurrir con el interés de demora? El problema de esta sentencia es que genera incertidumbre y con ello falta de seguridad jurídica.

  16. Francisco
    Francisco Dice:

    Lo del Supremo con la retroactividad es de coña, eso seguro. Al menos podemos demandar con más tranquilidad sabiendo que conseguiremos desde mayo de 2013 (yo lo he hecho con denunciascolectivas.com). Pero aún así, algún órgano superior al Supremo tiene que decirle algo, se está saltando la ley a la torera…

  17. Alberto Lafuente
    Alberto Lafuente Dice:

    Estimado Sr. Gomá, le agradezco que haya "recogido el guante" respondiendo con detalle a mi comentario. Veo, además, que coincidimos en algunas cosas. De todos modos, no son las cláusulas suelo que pudieran existir a finales de los 90 las que se están anulando, ni tampoco las preferentes o productos similares adquiridos hace 20 años. Las que están originando litigiosidad son las cláusulas suelo y las preferentes que se ofertaron masivamente en un contexto económico concreto y en un período temporal bastante delimitado. Desde este punto de vista, creo que lo que genera inseguridad jurídica, más que el Tribunal Supremo, es la actitud de unas entidades financieras que saben que no cumplen los requisitos de transparencia fijados por el Alto Tribunal y sin embargo insisten en mantener la cláusula, luchando contrato a contrato y provocando un chorreo interminable de demandas individuales, agrupadas y colectivas cuyo desenlace todos sabemos de antemano. La decisión del Tribunal Supremo podrá gustarnos o no, pero hay que aceptarla y no inventarse mil y un artificios para burlar sus consecuencias. No me gusta demonizar a quienes nutren de crédito al mercado y constituyen un engranaje imprescindible de la actividad económica, pero hay que reconocer que en esta materia de las cláusulas suelo el comportamiento de la mayoría de entidades está dejando mucho que desear.

    En cuanto a la nueva "doctrina" pergeñada por el TS en torno a los límites del interés de demora en préstamos personales… esa sería materia de otro post, porque vaya tela.

  18. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Estimado Alberto, desde luego no seré yo ni este blog el que defienda con carácter general las estrategias bancarias. Precisamente la cantidad de artículos sobre "Bancos y Cajas" en "temas" de este blog nos legitima para dar criterio independiente. Tratamos de hacer una crítica técnica y política de hechos concretos y no juicios generales: en este sentido, yo no sé qué es lo que está generando litigiosidad; lo que me importa es que la doctrina sentada por el Supremo vale para todo tipo de préstamos y de cualquier época sin discriminación alguna, y además por problemas de transparencia y no por falta de proporcionalidad, abuso de fondo, vicio oculto o redhibitorio. Eso es lo que se critica y no otra cosa, salvo que, ya puestos a anular, no se entiende que no se quiera ser consecuente con los propios actos y se exija la devolución de los intereses desde la contratación del préstamo.

  19. Elías Cárdenes
    Elías Cárdenes Dice:

    Un par de comentarios a su post:

    Una cláusula suelo es, por definición, un conjunto de productos derivados (cartera de "swaptions", creo recordar). Lo mismo vale para las cláusulas techo y para los "collar" (suelo y techo simultáneos).
    Entiendo que la normativa prohibe a las entidades financieras vender productos sofisticados a clientes que desconocen lo que compran: así que o bien vivimos en un país de sofisticados expertos financieros, o nunca debieron venderse esos préstamos con esas cláusulas…
    Y el hecho de que sea fácil de entender -o que un notario no tenga dificultades para explicarla- no modifica su naturaleza de producto derivado complejo.

    El segundo comentario es sobre quién la paga: la cláusula suelo protege al prestamista, por lo que la claridad y transparencia deben obligarle a explicitar su precio y deducirlo del coste del préstamo para el prestatario.

    Mi experiencia personal -al intentar comprar una cobertura para un préstamo societario- fue que los precios resultaban disparatados frente al riesgo a cubrir (hice decenas de miles de simulaciones con las condiciones ofertadas por dos entidades diferentes y para dos productos -techo y "collar"- y en la mayoría de los casos no compensaba cubrir el riesgo con esos precios), por lo que me parece sospechosa la falta de claridad y transparencia al respecto.

    Saludos cordiales.

  20. Ramón García
    Ramón García Dice:

    Muy buen artículo, con el que estoy de acuerdo.

    Quiero añadir que la principal razón por la que en España se firman contratos financieros contrarios a los intereses del firmante es la nula cultura financiera. Un ejemplo: tras el fiasco de las preferentes, los bancos siguen colocando basura financiera, como los depósitos estructurados (productos que dan una rentabilidad muy baja aprovechándose de fórmulas muy complejas ver <a href="http://www.rankia.com/foros/depositos/temas/2672905-siete-razones-para-no-invertir-estructurados"aquí</a&gt; o <a href="http://www.rankia.com/foros/depositos/temas/766572-no-hay-ningun-deposito-estructurado-que-valga-pena-ponerme-prueba">aquí</a&gt; ). Que engañen a uno una vez, vale, pero que tras casos tan sonados la gente siga fiándose de su banquero personal, que en la mesa de un banco se pueda vender cualquier cosa, no es razonable.

    Quizá así se "entienda" esta sentencia del Supremo: las cláusulas suelo son confusas, porque una persona española media que las lea no la entiende, aunque debería entenderla.

  21. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    Estimado Ignacio: Siempre he creído que "sentar jurisprudencia" era una forma más de "legislar" complementaria. La interpretación jurisdiccional de la norma es lo que da sentido a la Justicia, pues todos sabemos que cada caso es diferente y, como tal, debe estudiarse. Los contratos de adhesión (forzados en cierta forma) son los que se han puesto de moda desde quien tiene el poder para hacerlo. Están llenos de trampas preparadas -como muy bien dice Manu en otro comentario- por unos departamentos jurídicos que utilizan una semántica peculiar que nadie (ni ellos mismos a veces) pueden entender. Hace unos días me comentaban en un banco cómo caían en ellas ¡hasta los profesionales del Derecho! y las aceptaban ¿porqué? porque no tienen más remedio. Es lógico que algunos clientes quieran o pretendan buscar mayor rentabilidad a sus ahorros y ahí es donde debe estar la verdadera competencia bancaria pero con contratos claros, concretos y no sujetos a interpretaciones diversas. Un contrato verdadero es donde las dos partes pueden aportar sus condiciones pero… ¿donde se hace eso? Hace muchos años yo tuve que pasar por la consabida hipoteca para la vivienda. La entidad bancaria me entregó previamente para mi estudio y análisis las condiciones del préstamo, lo que me permitía su lectura sosegada e incluso las consultas previas que necesitara. Lo más claro: me establecían las cantidades que debía aportar cada mes desde principio a final de la hipoteca que no variaron ni un solo céntimo. Eso es la "seguridad jurídica" sin sorpresas. De todas formas ya sabes que pretender "seguridad jurídica" en lo que hay en estos momentos es demasiado….. Un saludo.

  22. Javier Martínez del Moral
    Javier Martínez del Moral Dice:

    Magnífico post y clarificadores comentarios.

    A mi juicio, el TS no introduce novedad alguna en el ámbito de la transparencia contractual en sede de cláusulas suelo en el momento de la firma del contrato. Lo que pone de manifiesto es que la transparencia debe operar “con la antelación suficiente” (idem Directiva créditos residenciales 2014) sin que la intervención del notario pueda subsanar en fase contractual los defectos de prueba de la información precontractual (teóricamente facilitada al cliente) para acreditar la comprensibilidad real.

    La exigencia de que tal conocimiento se transmita con antelación suficiente, tiene por objeto que el cliente del banco pueda ejercitar su derecho de comparación (con otras ofertas) y su derecho de reflexión (si contrata o no). Ello exige un lapso de tiempo entre la información transparente y la firma, sin que tal prueba pueda venir apuntala ex post por declaraciones de ciencia predispuestas en la escritura. Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

    Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el artículo 89.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios"; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o "ficticios", como literalmente expresa el texto legal”.

    Con estos antecedentes, queda claro que la ejecutividad del contrato con consumidores deja de depender en exclusiva del cumplimiento de requisitos formales y precisa además la prueba del control de transparencia precontractual. Así lo confirma la STS de 8 de septiembre de 2014 al negar eficacia ejecutiva a un pagaré en blanco rellenado según condiciones predispuestas del banco, dado que no se acredita la comprensibilidad real del contrato (su carga jurídica y económica) por el deudor.

    Cuando la cláusula es oscura y contiene una información abrumadoramente exhaustiva, no puede acreditarse la comprensibilidad real de la misma por el cliente bancario, dado que el banco cuenta con medios para conocer como puede operar su funcionamiento económico (partiendo de los informes de sus analistas), y aquél carece de esos medios. Esta asimetría informativa ha de compensarse con información veraz y oportuna.

    Por ser benevolente con las intenciones del TS, podría decirse que esta sentencia, en realidad, constituye un reproche integral a la abusividad de los circuitos bancarios de contratación, desde una doble perspectiva. Desde la óptica del consumidor, para evitar que sea inducido a aceptar ofertas redactadas y presentadas para impedir la comparación o contraste con otras entidades, no sólo incluyendo cláusulas suelo ,cuyo juego económico futuro no es sencillo para el consumidor, sino también colocando productos vinculados (prohibidos en general en la Directiva de créditos residenciales de 2014) para incrementar el beneficio extramuros de la TAE. En estas condiciones, un préstamo del euribor +2 con un suelo del 3 por ciento, no es fácil de comparar con una oferta del euribor + 2,5 sin suelo.

    Y desde la perspectiva del mercado, el TS pretende que la abusividad contractual no se utilice como fórmula de obtención de ventajas competitivas, afectando a la competencia desleal en el mercado bancario, y estimulando la extensión de esa abusividad, dado que las demás entidades o hacen lo mismo o pierden clientela, si ésta percibe –sea o no real- que la oferta con suelo es más barata que la oferta sin suelo.

    En fin, lo que no tiene nombre es la decisión del TS de atribuir efectos temporales a la cláusula radicalmente nula. No creo que el TJUE (ni siquiera Albert Einstein) estén de acuerdo con ello.

    • Ramón García
      Ramón García Dice:

      Muy buen artículo, con el que estoy de acuerdo.

      Quiero añadir que la principal razón por la que en España se firman contratos financieros contrarios a los intereses del firmante es la nula cultura financiera. Un ejemplo: tras el fiasco de las preferentes, los bancos siguen colocando basura financiera, como los depósitos estructurados (productos que dan una rentabilidad muy baja aprovechándose de fórmulas muy complejas ver <a href="http://www.rankia.com/foros/depositos/temas/2672905-siete-razones-para-no-invertir-estructurados"aquí</a&gt; o <a href="http://www.rankia.com/foros/depositos/temas/766572-no-hay-ningun-deposito-estructurado-que-valga-pena-ponerme-prueba">aquí</a&gt; ). Que engañen a uno una vez, vale, pero que tras casos tan sonados la gente siga fiándose de su banquero personal, que en la mesa de un banco se pueda vender cualquier cosa, no es razonable.

      Quizá así se "entienda" esta sentencia del Supremo: las cláusulas suelo son confusas, porque una persona española media que las lea no la entiende, aunque debería entenderla.

    • O,Farrill
      O,Farrill Dice:

      Estimado Ignacio: Siempre he creído que "sentar jurisprudencia" era una forma más de "legislar" complementaria. La interpretación jurisdiccional de la norma es lo que da sentido a la Justicia, pues todos sabemos que cada caso es diferente y, como tal, debe estudiarse. Los contratos de adhesión (forzados en cierta forma) son los que se han puesto de moda desde quien tiene el poder para hacerlo. Están llenos de trampas preparadas -como muy bien dice Manu en otro comentario- por unos departamentos jurídicos que utilizan una semántica peculiar que nadie (ni ellos mismos a veces) pueden entender. Hace unos días me comentaban en un banco cómo caían en ellas ¡hasta los profesionales del Derecho! y las aceptaban ¿porqué? porque no tienen más remedio. Es lógico que algunos clientes quieran o pretendan buscar mayor rentabilidad a sus ahorros y ahí es donde debe estar la verdadera competencia bancaria pero con contratos claros, concretos y no sujetos a interpretaciones diversas. Un contrato verdadero es donde las dos partes pueden aportar sus condiciones pero… ¿donde se hace eso? Hace muchos años yo tuve que pasar por la consabida hipoteca para la vivienda. La entidad bancaria me entregó previamente para mi estudio y análisis las condiciones del préstamo, lo que me permitía su lectura sosegada e incluso las consultas previas que necesitara. Lo más claro: me establecían las cantidades que debía aportar cada mes desde principio a final de la hipoteca que no variaron ni un solo céntimo. Eso es la "seguridad jurídica" sin sorpresas. De todas formas ya sabes que pretender "seguridad jurídica" en lo que hay en estos momentos es demasiado….. Un saludo.

    • Javier Martínez del Moral
      Javier Martínez del Moral Dice:

      Magnífico post y clarificadores comentarios.

      A mi juicio, el TS no introduce novedad alguna en el ámbito de la transparencia contractual en sede de cláusulas suelo en el momento de la firma del contrato. Lo que pone de manifiesto es que la transparencia debe operar “con la antelación suficiente” (idem Directiva créditos residenciales 2014) sin que la intervención del notario pueda subsanar en fase contractual los defectos de prueba de la información precontractual (teóricamente facilitada al cliente) para acreditar la comprensibilidad real.

      La exigencia de que tal conocimiento se transmita con antelación suficiente, tiene por objeto que el cliente del banco pueda ejercitar su derecho de comparación (con otras ofertas) y su derecho de reflexión (si contrata o no). Ello exige un lapso de tiempo entre la información transparente y la firma, sin que tal prueba pueda venir apuntala ex post por declaraciones de ciencia predispuestas en la escritura. Esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo.

      Una expresión de cuanto se viene diciendo puede hallarse en el artículo 89.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios"; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o "ficticios", como literalmente expresa el texto legal”.

      Con estos antecedentes, queda claro que la ejecutividad del contrato con consumidores deja de depender en exclusiva del cumplimiento de requisitos formales y precisa además la prueba del control de transparencia precontractual. Así lo confirma la STS de 8 de septiembre de 2014 al negar eficacia ejecutiva a un pagaré en blanco rellenado según condiciones predispuestas del banco, dado que no se acredita la comprensibilidad real del contrato (su carga jurídica y económica) por el deudor.

      Cuando la cláusula es oscura y contiene una información abrumadoramente exhaustiva, no puede acreditarse la comprensibilidad real de la misma por el cliente bancario, dado que el banco cuenta con medios para conocer como puede operar su funcionamiento económico (partiendo de los informes de sus analistas), y aquél carece de esos medios. Esta asimetría informativa ha de compensarse con información veraz y oportuna.

      Por ser benevolente con las intenciones del TS, podría decirse que esta sentencia, en realidad, constituye un reproche integral a la abusividad de los circuitos bancarios de contratación, desde una doble perspectiva. Desde la óptica del consumidor, para evitar que sea inducido a aceptar ofertas redactadas y presentadas para impedir la comparación o contraste con otras entidades, no sólo incluyendo cláusulas suelo ,cuyo juego económico futuro no es sencillo para el consumidor, sino también colocando productos vinculados (prohibidos en general en la Directiva de créditos residenciales de 2014) para incrementar el beneficio extramuros de la TAE. En estas condiciones, un préstamo del euribor +2 con un suelo del 3 por ciento, no es fácil de comparar con una oferta del euribor + 2,5 sin suelo.

      Y desde la perspectiva del mercado, el TS pretende que la abusividad contractual no se utilice como fórmula de obtención de ventajas competitivas, afectando a la competencia desleal en el mercado bancario, y estimulando la extensión de esa abusividad, dado que las demás entidades o hacen lo mismo o pierden clientela, si ésta percibe –sea o no real- que la oferta con suelo es más barata que la oferta sin suelo.

      En fin, lo que no tiene nombre es la decisión del TS de atribuir efectos temporales a la cláusula radicalmente nula. No creo que el TJUE (ni siquiera Albert Einstein) estén de acuerdo con ello.

  23. Carlos Caravaca
    Carlos Caravaca Dice:

    Un Tribunal de Cantabria ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE para desvincularse del criterio fijado por el TS, la AP de Murcia no ha aplicado su polemica sentencia desoyendo el auto de aclaración porque no entiende como puede afectar al interés general devolver lo cobrado indebidamente … queda polémica para rato.

  24. Carlos Caravaca
    Carlos Caravaca Dice:

    Un Tribunal de Cantabria ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE para desvincularse del criterio fijado por el TS, la AP de Murcia no ha aplicado su polemica sentencia desoyendo el auto de aclaración porque no entiende como puede afectar al interés general devolver lo cobrado indebidamente … queda polémica para rato.

  25. Manuel Luque
    Manuel Luque Dice:

    Muy buen artículo, independientemente del hecho de que no puedo estar de acuerdo con su contenido, creo que aporta una visión sólida y totalmente respetable sobre el asunto.
    Personalmente, he llevado muchos asuntos relacionados con la cláusula suelo y en la práctica totalidad de ellos, se tratan de cláusulas suelo, insertadas de manera sorpresiva en el contrato de préstamo hipotecario oscilando estas desde el 3,5% al 5%.
    En las testificales que solicito a los directores de las distintas sucursales, la gran mayoría me reconocen que las cláusulas venían impuestas y su valor dependía de donde estuviese el tipo de interés en ese momento. Es decir, si el tipo de interés (Euribor, normalmente), oscilaba aproximadamente en un 4% se colocaba una cláusula suelo del 4%.
    Que provoca esto? Pues que un contrato que se había ofertado a interés variable se convierte de manera un tanto sorpresiva para el prestatario en un contrato a interés fijo.
    El núcleo de la cuestión, entiendo que radica en la información pre contractual que ha recibido el consumidor y si este realmente ha entendido lo que contrataba. Evidentemente, hay casos en los que si, y aquí debe prevalecer siempre el principio de la autonomía de la voluntad pero, en la mayoría de casos, realmente no se era consciente de lo que se estaba contratando realmente.
    Por último, no podría estar más de acuerdo en la crítica que haces al criterio adoptado por el TS en cuanto a la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo. El TS ha adoptado una solución que intenta agradar a todos y creo, que no contenta prácticamente a nadie (como mucho a las propias entidades que ven como se infringe el artículo 1.303 a su favor)
    Además, entiendo que el último criterio adoptado por la sentencia de 25 de mayo de 2015, va contra el derecho de la Unión Europea (directiva de 5 de abril de 1993) habiéndose instado varias cuestiones prejudiciales al respecto.

  26. Manuel Luque
    Manuel Luque Dice:

    Muy buen artículo, independientemente del hecho de que no puedo estar de acuerdo con su contenido, creo que aporta una visión sólida y totalmente respetable sobre el asunto.
    Personalmente, he llevado muchos asuntos relacionados con la cláusula suelo y en la práctica totalidad de ellos, se tratan de cláusulas suelo, insertadas de manera sorpresiva en el contrato de préstamo hipotecario oscilando estas desde el 3,5% al 5%.
    En las testificales que solicito a los directores de las distintas sucursales, la gran mayoría me reconocen que las cláusulas venían impuestas y su valor dependía de donde estuviese el tipo de interés en ese momento. Es decir, si el tipo de interés (Euribor, normalmente), oscilaba aproximadamente en un 4% se colocaba una cláusula suelo del 4%.
    Que provoca esto? Pues que un contrato que se había ofertado a interés variable se convierte de manera un tanto sorpresiva para el prestatario en un contrato a interés fijo.
    El núcleo de la cuestión, entiendo que radica en la información pre contractual que ha recibido el consumidor y si este realmente ha entendido lo que contrataba. Evidentemente, hay casos en los que si, y aquí debe prevalecer siempre el principio de la autonomía de la voluntad pero, en la mayoría de casos, realmente no se era consciente de lo que se estaba contratando realmente.
    Por último, no podría estar más de acuerdo en la crítica que haces al criterio adoptado por el TS en cuanto a la retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo. El TS ha adoptado una solución que intenta agradar a todos y creo, que no contenta prácticamente a nadie (como mucho a las propias entidades que ven como se infringe el artículo 1.303 a su favor)
    Además, entiendo que el último criterio adoptado por la sentencia de 25 de mayo de 2015, va contra el derecho de la Unión Europea (directiva de 5 de abril de 1993) habiéndose instado varias cuestiones prejudiciales al respecto.

  27. Miguel Álvarez
    Miguel Álvarez Dice:

    Yo también opino de forma parecida al autor del artículo, pero quizá no de un modo tan tajante. El problema principal derivado de las cláusulas suelo ha sido la generalización de que cláusula suelo = cláusula abusiva y nula, idea animada por los despachos de abogados para obtener clientes (se han podido ver situaciones verdaderamente kafkianas en lo referente a este punto), por la sociedad para poner entre la espada y la pared por una vez a los "malvados bancos", y por supuesto por la jurisprudencia al ejercer su actividad de una forma poco diligente.

    Las cláusulas suelos, como todo problema derivado del derecho, se podría haber tratado de forma sencilla y simple con un "depende del caso concreto" como tantas veces ocurre en otras situaciones. Se analiza y estudia por el abogado, se plantea la prueba y el juez de primera instancia decide lo que tenga conveniente; si estás de acuerdo con la sentencia esperas la firmeza y si no te planteas el recurso. En vez de eso se ha optado por recurrir al tópico de "consumidor bueno, banco malo" y así estamos, con los consumidores que tienen razón a todo enfadados por no recibir las cantidades a las que tienen derecho, y con los bancos que se han portado de forma diligente en alguna ocasión sangrados por el oportunismo de muchos abogados y consumidores.

    Dejo un <a href="http://www.alvarezramosabogados.com">artículo sobre cláusulas suelo</a> para el que quiera en el que explico como está todo de forma concreta en la provincia de Málaga, donde se ha actuado de forma sorprendentemente extrema en un sentido y donde se han llevado a cabo sentencias no del todo correctas y ahora irrectificables.

    Un saludo a todos.

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