La competencia como piedra filosofal: sobre la organización territorial de los servicios públicos del turno de oficio en relación con la normativa de defensa de la competencia

Es sabido que la piedra filosofal permitía transmutar cualquier vulgar metal en oro puro y a su búsqueda se consagraron los alquimistas durante siglos. Semejantes son las propiedades de la libre competencia que, aplicada al mercado, disciplina la actuación de las empresas, reasigna los recursos productivos a favor de los operadores o las técnicas más eficientes y permite el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. Por esa razón se pretende aplicar este ingenio a cualquier servicio, sin que para ello sea impedimento que éste sea un servicio público. Ese dato se considera asunto menor, quizá porque los intereses generales que la Administración debe servir por mandato constitucional no siempre coinciden con los intereses del mercado, ante quien, al parecer, deben inclinarse el Estado y sus ciudadanos.

La razón de estas palabras ha de buscarse en el pasmo que suscita la pretensión de aplicar las reglas de defensa de la competencia a la organización del turno de oficio y la asistencia jurídica gratuita al detenido. En efecto, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y algunas de las Agencias de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas dudan acerca de la compatibilidad de la organización de los servicios del turno de oficio con la normativa en materia de defensa de la competencia, en particular en lo que afecta a las designaciones de abogados en las circunscripciones territoriales.

Sobre la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita y la forma de organización del servicio.

La Ley 1/1996, de 10 de enero, es el marco del sistema, en desarrollo del artículo 119 de la Constitución, que dispone: “Artículo 119. La justicia será gratuita cuando así lo disponga la Ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.” Esta previsión guarda relación directa con derechos otorgados a los ciudadanos por los artículos 24 y 25, pilares básicos del Estado Social y Democrático de Derecho. El Proyecto de Ley de asistencia jurídica gratuita que están tramitando las Cortes y sustituirá a legislación vigente no modifica ni altera el modelo actual.

Este sistema incluye determinadas prestaciones de las que debe, como han señalado tanto el Tribunal Constitucional español como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, responsabilizarse el Estado. En este momento, las obligaciones estatales se instrumentan en la Ley de asistencia jurídica gratuita, de la que se deriva una naturaleza pública del servicio que se aprecia en estos datos:

  • La definición de la forma de prestación del servicio público compete a la Ley y no a los Colegios, ya que afecta a la garantía de un derecho fundamental.
  • Para el reconocimiento del “beneficio de pobreza” se crea una organización administrativa con dos pilares básicos: los Colegios Profesionales de Abogados y Procuradores y las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita.
  • En la organización del servicio se ha tenido en cuenta la estructura territorial de España.
  • Los abogados no reciben la retribución del cliente al que prestan sus servicios profesionales, sino una indemnización por la prestación del servicio, pagada a costa del presupuesto público.
  • Los abogados inscritos en el turno no pueden ejercer el derecho de huelga ya que la prestación es un servicio esencial.
  • Y, finalmente, se ha de considerar que la Ley citada, en su artículo 22, encomienda a los Colegios de Abogados la “regulación y organización (…) de los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada” y añade que los Colegios habrán de establecer sistemas de distribución objetiva y equitativa, por turnos, para la designación de los profesionales.

Esta calificación del turno de oficio como servicio público, sin que sea en este momento necesaria una mayor precisión dogmática, resulta avalada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Consejo de Estado. Y de lo expuesto hasta el momento se desprende que la organización de los servicios de asistencia jurídica gratuita por parte de los Colegios de Abogados deriva directamente de una obligación establecida por una norma con rango de Ley. Los abogados y los Colegios han de limitarse a ejecutar las previsiones legales, de modo que su actuación queda excluida del ámbito propio de la Ley 15/2007, de 3 de julio.

Debería bastar con este argumento, pero como la claridad del asunto no es tal a los ojos de las autoridades competentes quizá sea útil insistir en la argumentación, añadiendo otros dos datos.

Sobre las funciones encomendadas por la Ley 1/1996, de 10 de enero, a los Colegios de Abogados.

Los Colegios de Abogados y Procuradores deben, por mandato legal, organizar el turno de oficio y designar profesionales para cada uno de los asuntos, mediante un sistema de distribución “objetiva y equitativa”, por turnos. Resulta claro que la prestación de los servicios de asistencia jurídica gratuita es una de esa de esas tareas de carácter eminentemente público que justifican la existencia de la corporación, de modo que cada Colegio de Abogados debe ocuparse de la organización del servicio público en una determinada circunscripción territorial.

Esta premisa no resulta anómala ya que en todos y cada uno de los servicios o funciones públicas existe una definición de circunscripciones territoriales, ya sean áreas de salud o distritos escolares. En este sentido, la peculiaridad del servicio de asistencia jurídica gratuita reside en que las demarcaciones o circunscripciones se han hecho coincidir con estructuras ya existentes, como son las Comunidades Autónomas, las provincias y los partidos judiciales.

La utilización de estos criterios se justifica por la materia: si la asistencia jurídica gratuita es un servicio que se presta a los ciudadanos en relación con su presencia ante la Administración de Justicia es razonable que se empleen estas mismas circunscripciones. El ámbito territorial de la circunscripción o demarcación de los Colegios de Abogados no es una decisión de los propios colegiados sino que compete al legislador, al igual que la decisión acerca de las circunscripciones previstas para la Administración de Justicia (como ha aclarado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 56/1990, de 29 de marzo de 1990, dictada tras la impugnación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con la planta y demarcación).

En resumen, en el ámbito del turno de oficio se hace precisa la organización del servicio con un criterio que, en parte, tiene en cuenta la organización territorial de los Colegios. A los solos efectos de contar con un número de profesionales cualificados para atender los casos es necesario que los Colegios Profesionales incluyan necesariamente a los profesionales inscritos en cada circunscripción y, por las mismas razones, excluyan a los inscritos en otras demarcaciones, sin que esta conducta guarde relación alguna con el ámbito propio de las normas de defensa de la competencia. Para distribuir eficaz y equitativamente los servicios de los abogados parece evidente que no es posible encontrar un criterio más razonable que el seguido en la planta judicial y la estructura jurisdiccional. Difícilmente podría un abogado residente en Gerona atender un caso de turno penal en un juicio en Cádiz con la necesaria rapidez.

Sobre la diferencia entre la prestación de servicios profesionales por parte de la Abogacía y el ejercicio de las funciones del turno de oficio.

 Con carácter general, la actividad en que consiste el desempeño de la profesión de abogado puede ser considerada como prestación de servicios profesionales. Esta prestación se mueve en un mercado libre, ya que pueden los abogados con entera libertad aceptar o no un encargo profesional. Su retribución es la que perciben de sus clientes, libremente pactada.

Sin embargo, en el turno no basta con la colegiación: son precisos requisitos adicionales de capacitación y la superación de cursos de especialización. Los abogados tienen la obligación de atender a los solicitantes que reúnan los requisitos fijados por las normas en materia de justicia gratuita, ya que se trata de una designación que procede bien de una organización administrativa, bien del propio Juez del proceso, sin que exista un libre pacto con el cliente. La retribución no se corresponde con un precio sino con la percepción de una indemnización tasada, pagada a costa del presupuesto público, que tiene carácter de subvención.

Como poco tiene que ver la prestación de servicios profesionales de los abogados en un mercado libre con el desempeño de las tareas públicas que se insertan en el sistema de la asistencia jurídica gratuita. El único vínculo en común se encuentra en la actividad intelectual de “asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados” y se justifica porque la decisión del legislador estatal de encomendar la gestión del servicio a los Colegios de Abogados tiene su fundamento en la necesidad de adscribir al servicio a los abogados que se encuadran en ellos, ya que resultan ser los profesionales idóneos para el desempeño de esta específica función pública.

 

Conclusiones.

Así las cosas cabe sostener que la prestación de servicios de asistencia jurídica gratuita no es equivalente a la libre prestación de servicios profesionales. Y no solo en razón de las características de una y otra actividad, sino porque así lo impone la legislación vigente. En el caso de los servicios del turno de oficio no existe un “mercado” que pudiera, en hipótesis, ser objeto de apropiación por parte de los abogados de Almería en detrimento de los posibles derechos de los abogados de Cantabria.

Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, dictada en recurso de casación contra la sanción impuesta al Consejo General de la Abogacía Española por el Tribunal de Defensa de la Competencia: “(…) lo esencial en la cuestión que se examina, no es determinar la naturaleza jurídica de la actora, sino determinar qué competencias actúa, esto es, debe establecerse si la conducta sancionada se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público (…)

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, señala en su artículo 4, relativo a las conductas exentas por ley: “1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley”. Como se ha expuesto, existen dudas acerca del ámbito de aplicación de la Ley. La duda no daña, salvo que los argumentos pudieran llevar a conclusiones erróneas cuya consecuencia será no solo la imposición de cuantiosas multas a los Colegios de Abogados, lo que ya es grave, sino también al desmantelamiento de un servicio público que ha demostrado ser lo que se pretende conseguir con estas normas: un servicio eficiente y barato.

5 comentarios
  1. O,Farrill
    O,Farrill Dice:

    La cuestión de la justicia gratuita tiene en su aplicación práctica luces y sombras, ya que supone una imposición de un servicio público gratuito a profesionales libres para garantizar la asistencia jurídica. Visto así el Estado traslada una obligación institucional a los hombros del ciudadano-profesional que, como es lógico, la atenderá en unos casos como buenamente pueda (sobre todo si está dedicado a otras cuestiones más rentables) y en otros incluso, por ética y pundonor profesional puede volcarse en el caso. ¿Qué ocurre pues? Que también en este ámbito se produce una desigualdad de hecho, por muy buena que sea la intención de proteger al más débil. Se defiende sí pero ¿de qué forma? En la forma y manera que cada profesional comprenda que puede y debe hacerlo, pero todo depende de sus circunstancias profesionales, también legítimas. Por eso la Justicia no depende de ello, sino de que quien dicta sentencia tenga en cuenta en cada caso tales circunstancias y, como consecuencia, pueda interpretar en forma proporcional la misma.
    Aparte de eso me gustaría destacar lo poco que se conoce (públicamente) la labor de algunas instituciones que sí parecen funcionar como es la CNMC. Su denuncia contra las AA.PP. por el déficit de 48.000 millones de euros producido por un (digámoslo con suavidad) "inapropiado" sistema de contratación pública, todavía está pendiente de explicaciones convincentes y, sobre todo, de responsabilidades, lo mismo que ocurre con el denominado "cártel de la basura" (transcripción) que se ha permitido controlar las adjudicaciones de este servicio público durante años ¿cuántos? pero ¿quienes han estado adjudicando? Somos un Estado con demasiadas preguntas para creernos ahora el "mantea" de la "gobernabilidad" o la "estabilidad"….

    • Rosa Collado
      Rosa Collado Dice:

      Es cierto, como apunta usted en su comentario, que el asunto de la justicia gratuita tiene luces y sombras. Pero lo que no es, en modo alguno, es una imposición: ninguno de los 37.000 (sí, esa es la cifra aproximada) abogados adscritos a los servicios tiene obligación de trabajar en estos asuntos. Ya hace tiempo que la adscripción al servicio es completamente voluntaria. Otra cosa es que la indemnización ( que es técnicamente una subvención) que reciben pueda ser equivalente a la que se recibiría por un asunto semejante en el mercado. Sea como fuere, cualquier abogado puede abandonar el turno y volver al mercado libre de servicios. De hecho, la mayor parte de los adscritos compaginan las tareas.

  2. OficioDeTurno
    OficioDeTurno Dice:

    Post interesante y con un punto de vista a mi parecer equivocado, pero que ayuda a la comprensión de la posición de algunos Colegios profesionales.

    Jurídicamente, la Ley 15/2007 no es una Ley más de la que se pueda decir simplemente que, al ser posterior a la Ley 1/1996, derogaría (tácitamente) las disposiciones de la norma previa contrarias a la Ley de defensa de la competencia. Está suficientemente asentado que la Ley 15/2007 es más que eso: es, entre otras cosas, la aplicación en España de los artículos 101 y 102 del TFUE. La esencia del Primer Pilar de la construcción europea. Es decir, la competencia es el instrumento esencial y prioritario en Europa para asegurar el funcionamiento del mercado interior y las cuatro libertades de circulación de la UE. Si no persiguiesen estos comportamientos las autoridades de competencia regionales o nacional, lo haría la Comisión Europea. Ya se cita por la autora el inciso del artículo 4: "Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia". Aunque ese inciso no estuviera, la normativa comunitaria seguiría siendo de aplicación.

    Económicamente, el turno de oficio será mejor cuanta más competencia haya. ¿Por qué?. Por que no hay fallo de mercado suficientemente grave en la prestación de este tipo de servicio como para considerar que la competencia no conduce a situaciones eficientes: en precios, calidad e innovación. O, al menos, más eficientes que la organización "intervencionista" que puede facilitar un Colegio profesional fraccionando artificialmente el mercado con criterios de territorialidad y exigiendo una formación adicional que no siempre será la que necesita el profesional. ¿La formación en la Universidad durante cuatro años no es suficiente para atender al menos en parte a algún TdO?. Cuesta creer que los actuales graduados sean incapaces de hacer NADA en esta función. De hecho hay gente que opina que están mejor formados que los de otras generaciones previas…. que no necesitan formación adicional ni masters para empezar a ejercer la profesión. Eso no implica que sean necesariamente los más demandados ni los que tienen mayor retribución.

    Por otro lado: que algo sea "servicio público" no significa que tenga "patente de corso", que todo valga y que la racionalidad económica pueda y deba ser ignorada. ¿Por ser servicio público hay que pagar el turno de oficio a 1.000 euros la hora? ¿A 2.000?. ¿al precio que indique el Colegio?.También es servicio público el taxi con la normativa actual es España. ¿se aplicarían los mismos argumentos?.

    En definitiva: incentivos económicos incorrectos llevan a soluciones sociales que son perjudiciales para el interés general TAMBIÉN en los Servicios Públicos. No se debe olvidar que la justicia "gratuita" es realmente justicia que paga el contribuyente en lugar de la justicia "de pago" que paga el consumidor. Al final, como dicen en el blog NadaEsGratis., pues eso mismo,…Nada Es Gratis. (El tema de la justicia pro bono no cuesta ni al contribuyente ni al consumidor monetariamente pero tendría otra motivación económica basada en la reputación del bufete, la RSC, o lo que sea…. no todo en la economía es €€€€).

    No sé si hay otros argumentos, pero en general los que se presentan explicando la necesidad de que los Colegios organicen el Turno de Oficio suelen indicar:

    – que hay que limitarlo territorialmente (con lo que no entran a competir otros abogados que no son del terruño. ¿todos los servicios jurídicos penales prestados FUERA del TdO son prestados por abogados locales?. Claramente no)
    – que no puede participar en el TdO cualquiera: hacen falta cursos, más cursos y experiencia. (que determinará el Colegio… y si puede dará y cobrará los cursos).
    – que es un servicio público y no hay que aplicar criterios económicos…… PERO que los precios son bajos y hay que subirlos.

    Dicho todo esto, no debe ser fácil cuadrar el turno de oficio con la defensa de la competencia…. si no ya estaría hecho.

    Gracias por el post

  3. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Durante muchos años he practicado y creído en el Darwinismo de Mercado. Esta creencia duró, más o menos, hasta finales del siglo XX. A partir de entonces comencé a ser consciente de que perdía la fe. Hoy no es que sea un descreído pero se ha reforzado mi escepticismo.

    A partir de aquel instante comenzaron a suceder cosas que me fueron obligando a fijarme más en lo que hay tras las apariencias. La fe se me ha hecho más frágil y distante.

    Digamos que hoy aspiro a una competencia razonable.
    Algo que no sea ni drástico ni extremo y que tenga en cuenta el amplio espectro de intereses humanos y, sobre todo, la coherencia.

    La coherencia.

    Es decir: si un principio es Universalmente saludable debe serlo en todas las esferas y el darwinismo tendemos a excluirlo de muchísimos y muy importantes segmentos de nuestras vidas. ¿Por qué?

    Siendo esto así, ¿Qué nos permite afirmar que lo que no toleraríamos en, por ejemplo, los criterios de redistribución social, es bueno cuando lo aplicamos a la construcción de aviones o a la fabricación de microprocesadores?
    El ejemplo que usa la autora es bueno.

    ¿Hemos analizado bien y con parámetros actuales y reales todo lo que hay detrás de cosas como la "destrucción creativa", "free trade", el acceso a la escala y a los mercados globales?

    Me temo que no.

    Me temo que estamos leyendo interesadamente mal a Ricardo, a Schumpeter a Hayek, a Röpke, a Friedman, a Keynes y a muchos otros y que lo terminamos haciendo sin prestar atención a detalles muy relevantes que, cuando lo hacemos, nos llevan a optar por "lo razonable".

    El término medio, lo sensato. Detalles que aquellos mismos autores citaron pero que hoy son convenientemente olvidados. Es muy curiosa y real la manipulación de sus obras; comenzando por la de Adam Smith tan citado con falsedad y alevosía cuando, por ejemplo, habla de la "mano invisible"

    Un caso concreto y actual.

    Nos pasamos la vida escuchando el mantra de la Pobreza y de que tenemos que ayudar a los Países Pobres. (O a los acusados pobres)

    Para ello, la UE destina no menos de 50,000 millones al año sin contar lo que sale de nuestros presupuestos estatales o del chorreo de las ONG's que también cuelgan del presupuesto y la subvención.

    Vaya, hombre.

    ¿ Y por qué les obligamos a comprar nuestros productos industriales y no respetamos su derecho a desarrollar su propia industria que es la única forma Demostrada a lo largo de la Historia de incrementar la Riqueza de las Naciones que no disponen de importantes Recursos extractivos?

    Ah!. Justo eso no lo hacemos. Lo que podría resolver no se hace. ¿Por qué?

    ¿Porque hace 190 años David Ricardo dijo aquello de la Ventaja Comparativa hoy convertida en falacia por la realidad?

    Es difícil encontrar y mantener el equilibrio.
    En la gestión del Turno de Oficio y en casi todo.

    Saludos

    • Rosa Collado
      Rosa Collado Dice:

      Su comentario, OficioDeTurno, identifica con claridad la posición horizontal de la normativa en defensa de la competencia, aplicable también a los Colegios Profesionales. Sin duda. Tan es así que la Ley 2/1974 de Colegios fue modificada sustancialmente por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Nadie duda de la aplicación de los principios de libre mercado a los abogados.
      Pero cosa muy distinta es el turno de oficio, en el que no hay "mercado" en el sentido propio de la palabra sino servicio público. La necesidad de contar con un abogado del turno es semejante, para el ciudadano sujeto a un proceso penal, a la de contar con un servicio médico cercano o un colegio para sus hijos en las proximidades. Si la aplicación de la competencia en el mercado de los servicios médicos supone que mi médico de guardia puede estar a 200 kilómetros porque compite con ventaja sobre los mas cercanos, el servicio público ya no puede ser calificado como tal: es público lo que sirve a la ciudadanía en sus necesidades y derechos esenciales. Y en este aspecto el único criterio racional es el territorial. Otra cosa es que se puedan y deban introducir correcciones para mejorar las prestaciones y hacer menos gravosa la prestación para los presupuestos.
      Saludos cordiales

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