Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

El pasado 22 de abril el TS ha dictado una sentencia (aquí) en la que “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Esta sentencia ha sido comentada y criticada por Jesús Alfaro con su habitual rigor en su blog Derecho Mercantil (aquí). Yo simplemente pretendo ahora utilizarla como ejemplo para denunciar una vez más un exceso sobre el que venimos insistiendo machaconamente en este blog (aquí) y también en la revista El Notario (aquí): la asunción por parte de nuestros tribunales de atajos (cuando no de funciones legislativas) a la hora de salir al paso de los abusos que indudablemente se cometen en el tráfico, lo que en muchas ocasiones causa males mayores de los que se pretenden evitar.

El caso discutido giraba en torno a una póliza de préstamo personal firmada en 2007, en la que el interés remuneratorio se fijó en el 11,80%, pactándose un interés de demora diez puntos superior al remuneratorio. Pues bien, fijémonos en que el TS no dice que, en función de las circunstancias particulares del caso (como pudiera ser un interés remuneratorio ya muy alto en relación al interés legal) solo hubiera admitido como no abusiva una cláusula de intereses moratorios que los fijase en dos puntos superior al remuneratorio. Tampoco dice que, aplicando una doctrina general (como pudiera ser la que señalase como abusivos unos intereses moratorios tres veces superiores a los legales y a su vez más del doble de los remuneratorios) resulta que la cláusula estudiada es abusiva. No. Lo que dice con total tranquilidad es que como el legislador no ha señalado un límite a los intereses moratorios en préstamos personales (a diferencia de lo que ocurre en ciertos préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, contratos de seguro, operaciones comerciales, etc.) los va a fijar él. Y después de reunirse en sesión consigo mismo y ponderar los intereses políticos y económicos en juego, decide que es procedente establecer una regla general muy precisa para evitar “inseguridad jurídica” consistente en declarar abusiva para todos los casos un interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio.

Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta distintos datos, como los criterios legales utilizados en otros casos, la proporción, la disuasión, la experiencia de los intereses moratorios pactados cuando hay negociación y, también, el tipo remuneratorio habitual en los préstamos personales (que considera alto). Concretamente, señala que el interés moratorio “no debería ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales  determina que el interés remuneratorio ya sea elevado”. El criterio, sin embargo, no parece valer mucho en los casos –que también los hay- en los que se pacta un interés remuneratorio bajo (por ser cliente preferente o existir otro tipo de garantías) y un interés moratorio alto. Pues bien, también para estos casos funciona la regla general de los dos puntos. No hay que extrañarse porque, en definitiva, eso es lo propio de las leyes: la generalidad y el café para todos.

Ahora bien, ¿cuáles son los apoyos jurídicos que utiliza el TS para legitimar su decisión cuasi legislativa? Por supuesto no voy a discutir su competencia para declarar nulas clausulas por considerarlas abusivas en contratos con consumidores cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato (al precio). Tampoco que hay cláusulas que son abusivas cualquiera que sea el contrato en que se encuentren. Nadie puede dudar que una cláusula que estableciese que en caso de incumplimiento el deudor debe bailar la danza de la lluvia enfrente de la sucursal (o semejante) debe ser considerada nula en todo caso. Lo que es mucho más discutible es que pueda predicarse ese criterio de generalidad y precisión respecto de los intereses moratorios cuando el legislador mismo se ha cuidado mucho de hacerlo. Porque nadie puede negar que hay cláusulas que son abusivas o no dependiendo del contrato en que se encuentren, en cuanto que solo en determinados contratos producen un desequilibrio injustificado, y no en otros.

Para justificar su decisión el TS invoca la LGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización “desproporcionadamente alta” y la jurisprudencia del TJUE al respecto, concretamente la doctrina sentada en el párrafo 69 del caso Aziz (STJUE, C-415/11), que señala lo siguiente:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que viene a decir el TJUE, es que para examinar si la cláusula está desequilibrada, el juez debe ponderar si el consumidor la habría aceptado de producirse una negociación individual. Pero lo que hace el TS es sublimar esta afirmación y aplicarlo al caso general de los intereses moratorios allí donde se encuentren, cuando es evidente que el TJUE se está refiriendo siempre al caso concreto enjuiciado. El TS se pone en la piel de un consumidor estándar de préstamo personal con interés remuneratorio alto y llega a una conclusión general… que se aplica también cuando el interés remuneratorio no es alto. Esto lo podría hacer en su caso el legislador (sin perjuicio de legislar mal, y quizás por eso no lo haya hecho) pero es muy chocante en un Tribunal de Justicia.

Claro, es que hacerlo bien resulta muy complicado, porque uno tiene que afinar de lo lindo. En realidad, o se limita a decir que en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes la cláusula es abusiva (lo que da pistas limitadas para otros casos) o pretende fijar una doctrina general ponderada de difícil precisión y determinación. No se ha querido hacer ninguna de las dos cosas, según se nos dice, en aras a la “seguridad jurídica”.

Pues bien, vayamos ahora a examinar cómo queda la seguridad jurídica. En este momento los notarios, que nos enfrentamos todos los días a pólizas de préstamo personal, debemos reflexionar sobre cómo vamos a actuar. Si se tratase de una ley de verdad que estableciese un tope general a los intereses de demora la cosa estaría muy clara. No admitiríamos la cláusula y punto. Sin embargo, en nuestro caso se suscitan legítimas dudas porque, por mucho que no le guste al TS, esto es una sentencia –que no es fuente del Derecho por muy del Pleno que sea- y que excluye, por su propia argumentación, el caso de que exista negociación particularizada de la cláusula. Una sentencia que tampoco ha sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales, por lo que no sería de aplicación el art. 84 del TRLGDCU, ni 17,3 del RD 1828/1999 que terminantemente obliga a los notarios a abstenerse de autorizar o intervenir estas cláusulas. Sin embargo, es indudable que no podemos desconocerla como si no existiese, dada su función complementadora del Ordenamiento jurídico (art. 1,6 CC) y directiva respecto de la actuación de los Tribunales inferiores. ¿Debemos entonces negarnos a autorizar e intervenir estos préstamos?, (recordemos que prácticamente en todos ellos se pactan en la actualidad unos intereses moratorios superiores), ¿o pueden concurrir circunstancias particulares que permitirían hacerlo?

La Comisión de Consumo del Consejo General del Notariado (OCCA) ha emitido una opinión en la que se muestra partidaria de negar la autorización en todo caso, siguiendo el espíritu generalista e indiscriminado de la propia sentencia. Pueden leer su argumentación aquí. Ha optado, sin duda, por la vía a priori más fácil y decorosa para el Notariado, pero, ¿resuelve todos los problemas?, y, sobre todo,  ¿es la mejor para el consumidor desde el punto de vista práctico?

Recordemos que un requisito previo para poder entrar en el control de fondo es que la cláusula esté predispuesta y no se haya negociado individualmente, prueba que corresponde al predisponente. Si existe negociación individual todo el esquema de esta sentencia cae por su propia base. Ahora bien, los requisitos que exige el TS para entender que existe verdadera negociación no son fáciles de cumplir (con la finalidad de evitar fáciles escapatorias de tipo “retórico”, como explica detenidamente la propia sentencia).

Imaginen ahora el siguiente caso. El notario lee la póliza incidiendo en la cláusula de intereses moratorios (como siempre hace) pero añadiendo que como tal cláusula está predispuesta y no ha sido negociada individualmente no la va a intervenir y que, se siente mucho, se vuelva todo el mundo para su casa. (Recordemos que la información al consumidor por sí sola no vale, por muy clarita que sea: es necesario que el consumidor negocie particularmente la cláusula). Ante esta situación se va a producir sin duda una incipiente negociación, no tengan ninguna duda. El apoderado del banco dirá que no tiene autorización de la asesoría jurídica y que no puede cambiar nada. Que lo hablará con ellos y que en unos días tendrá su respuesta, que probablemente será negativa. O simplemente que son lentejas. El cliente contestará que quiere firmar ya mismo porque necesita el dinero, no va a entrar en mora y tiene el coche en doble fila, así que lo acepta todo y que pasemos a la firma. Pero el notario se debe mostrar inflexible y advertirles que no han negociado lo suficiente, que se esfuercen un poquito más, porque todo le resulta muy retórico y sin suficiente pasión. Cuando la irritación de las partes llegue a un determinado punto peligroso (no entre sí, sino con relación al notario)  quizás el notario se sienta tentado de añadir una cláusula  indicando que los intereses moratorios han sido negociados individualmente (incluso con cierta violencia) y que a cambio de ello el usuario ha conseguido el anhelado préstamo.

Pero podría ser un grave error. En primer lugar porque haría al notario presa fácil de las quejas e incluso de las demandas de los clientes. Seguro que un abogado espabilado les advertirá que si el notario se hubiera limitado a informarles y no les hubiera obligado a negociar tan duramente, la cláusula sería nula y no pagarían intereses moratorios, mientras que ahora, por haber negociado, se tragan unos moratorios diez puntos superiores a los remuneratorios. Frente a ello quizás el notario podría alegar que, pese a la inclusión de una cláusula de negociación introducida a instancia de los interesados para salvar el problema, los tribunales deben considerar, siguiendo la sospecha inicial del propio notario, que habrá existido voluntad pero no verdadera negociación, porque todo fue muy retórico y un tanto teatral, sin que se apreciase verdadera intención por ningún lado de negociar nada, por lo que la cláusula es nula. En fin, que lo procedente es que se abra un procedimiento judicial contradictorio al respecto y que citen al notario como testigo.

Por otra parte resulta indudable que la estrategia adecuada para el consumidor será siempre no negociar separadamente esta cláusula, aun cuando le ofrezcan hacerlo. Porque sabe que si no negocia conseguirá un interés moratorio mucho mejor que cualquiera que hubiera podido lograr habiendo negociado. Ello implicaría convertir a las cláusulas de intereses moratorios en cláusulas respecto de las cuales nunca será posible una negociación individualizada –clausulas predeterminadas por la ley (o lo que es lo mismo, por el TS)- por lo que lo económicamente racional para el banco será incrementar los intereses remuneratorios de todos (cumplidores e incumplidores) con la finalidad de imputar a este tipo de intereses la cobertura del riesgo que no cabe imputar al otro.

Cabe pensar, entonces, que los bancos van a reaccionar ante esta prohibición diseñando una nueva cláusula combinada de intereses remuneratorios-moratorios en el que ofrezcan a los clientes unos intereses remuneratorios más bajos siempre que acepten unos moratorios más altos, o alternativamente unos remuneratorios altos con el límite de los dos puntos para los moratorios. No cabe duda de que la mayoría de los clientes eligiría lo primero. ¿Bastaría esto para considerar la cláusula negociada? Si no vale, ¿es admisible una intervención de este calado en la libertad contractual? Y si vale, ¿no volvemos de alguna manera a la situación actual? ¿Qué puede hacer el notario si las partes le dicen hoy mismo que la cláusula ha sido negociada de forma conjunta con los intereses remuneratorios? ¿Sonreírles y decirles que no les cree?

A la vista de todo esto me parece que quizás lo mejor para el consumidor sea terminar por el principio y limitarnos a informar a las partes del contenido de esta brillante sentencia, con la intención de firmar seguidamente como quien no quiere la cosa si las partes insisten en hacerlo tras alegar (y mejor verbalmente) negociación individualizada, de tal manera que el riesgo de quedarse sin intereses lo asuma el banco si el deudor reclama y el predisponente no es capaz de probar esa negociación a satisfacción del juzgador.

Todo sea por la seguridad jurídica y la defensa de los consumidores.

14 comentarios
  1. Perez
    Perez Dice:

    No creo que la abstención del Notario se subordine a la inscripción de la sentencia en el registro,toda vez que este registro,que es de publicidad-noticia,no aporta a la sentencia un valor del que por si misma carezca.La sentencia,una vez que es firme,impide la autorización,y la inscripción descartaría en todo caso que el notario pudiera desconocerla,pero si la conoce por otros medios,debe negar su intervención.Del artículo 84 LGDCU no se deduce el argumento a contrario(si y solo si están inscritas)sino el mandato de que nunca si están inscritas.
    La cuestión a mi juicio es si una sentencia dictada en un procedimiento individual,y no como consecuencia del ejercicio de acciones colectivas,puede trascender mas allá de las partes en el proceso.Como indica el autor,en un proceso de esta índole debiera circunscribirse el tribunal a la apreciación de las circunstancias del caso,a fin de apreciar si,en ese supuesto,hay desequilibrio.Y lo cierto es que el derogado 20.4 LGDCU y hoy el 222 LEC parecen subordinar el efecto ultra partes a dos condiciones:que se dicte la sentencia en ejercicio de acciones colectivas,y que tal efecto sea dispuesto por el Tribunal.
    Pero,en otro sentido,el artículo 11LCGC establece que serán inscribibles las ejecutorias resultantes de "acciones ordinarias de nulidad".La mención de estas junto a las acciones colectivas,lleva a pensar que se está refiriendo a las individuales.Por tanto,si son inscribibles (la anulación del 17.2 del Reglamento del Registro de Condiciones en este punto no afecta a la vigencia de la norma legal)son oponibles y,una vez inscritas imponen la denegacion(y,siguiendo el rZonamiento anterior,también aunque no estén inscritas,si son conocidas,como es el caso).Por otra parte,el artículo 84 solo exige la firmeza de la sentencia,sin prejuzgar la instancia ni la demanda(colectiva ,individual)que la originó

  2. Francisco Rodrìguez Boix
    Francisco Rodrìguez Boix Dice:

    En cualquier caso,de un tiempo a esta parte,posiblemente propiciado por el brutal aumento de la morosidad bancaria,los Tribunales,cada vez màs,han roto el excesivo proteccionismo a la banca,derivadado de una legislaciòn excesivamente tuitiva y protectora a favor de la misma, en favor de una hiperprotecciòn de los deudores bancarios,hipotecarios o no.España es un pais de movimientos pendulares y ahora lo que toca es dicha hiperprotecciòn,amparada,ademàs,por los recientes resultados electorales a las alcaldìas de Madrid y de Barcelona.Parafraseando a Ortega,las clàusulas abusivas son,sin duda,el tema de "nuestro tiempo".Por lo demàs,felicitar a Rodrigo por su excelente,como siempre,post.

  3. Alberto Lafuente
    Alberto Lafuente Dice:

    Sr. Tena, discúlpeme pero discrepo en varios puntos de su análisis. Yo, sinceramente, no veo mal que el TS fije unas pautas comunes y claras que introduzcan una mínima homogeneidad en el control de los intereses moratorios. En esta materia cada juez está haciendo de su capa un sayo y, si el legislador no se decide a precisar un poco qué es eso de la indemnización "desproporcionadamente alta", algo tendrá que hacer el TS teniendo en cuenta que su misión fundamental es fijar doctrina y reconducir a la unidad la disparidad de criterios de los tribunales inferiores. Las entidades de crédito necesitan saber exactamente dónde están los límites para poder desarrollar su labor con normalidad, y esa seguridad es algo que lamentablemente no tienen desde el momento en que una misma cláusula puede ser o no anulada según la plaza donde litiguen.

    Por otra parte, si la fijación de este "tope" pone a los notarios en tantos aprietos como dice, si les va a costar tanto decir "no" a una cláusula que excede del límite nítidamente marcado por el Supremo, creo que deberían Vds. replantearse seriamente cuál es el sentido de su profesión. Cierto que le van a hacer una faena al prestatario, que ya se estaba frotando las manos y necesitaba el dinero con urgencia: pero es que ese señor firmaría lo que fuera con tal de obtener la pasta. Total, como no piensa entrar en mora…

    Por lo demás, veo que se preocupa Vd. en exceso del impacto macroeconómico de la decisión del Supremo. Desde mi punto de vista, un notario tiene que dejarse de análisis macroeconómicos a la hora de autorizar o desautorizar una escritura, porque no es algo que le competa. Lo que dice Vd. a este respecto, además, es muy discutible: ¿cree en serio que, al bajar los intereses de demora, las entidades van a subir los remuneratorios? ¿Para compensar pérdidas que se producirían de todos modos, pues muchos incumplidores no van a poder pagar ningún interés de demora, lo mismo da que sea del 5 como del 50%? Con una tasa de morosidad que actualmente ronda el 12%, ¿una entidad se va a arriesgar a perder al 88% de su potencial clientela que sí paga? Porque esa es otra: en un ámbito de libre competencia, la entidad que no entre en ese juego y mantenga sus intereses como estaban se llevará el gato al agua.

    En realidad, la STS del 22 de abril es criticable, pero por motivos muy distintos de los que Vd. aduce. La sentencia dice que, una vez declarado abusivo el interés moratorio, el préstamo, que ha vencido anticipadamente, "únicamente" devengará el interés remuneratorio pactado. Esto es insólito. Hasta ahora, los jueces de a pie tenían claro que los interés remuneratorios van referidos a la hipótesis de cumplimiento del contrato; impagada alguna de las cuotas y vencido el total de la deuda, los remuneratorios cesaban y pasaban a devengarse sólo intereses moratorios. El TS trastoca este planteamiento y mantiene vivo el interés remuneratorio, que es una contrapartida por el aplazamiento del pago, cuando el plazo ya ha desaparecido. No es más que una moderación camuflada de la cláusula abusiva, en contra de la jurisprudencia comunitaria, que el TS se encarga de blindar al calificar el interés como remuneratorio y, por tanto, como "precio" del servicio, inmune como sabemos al control de contenido. Lo peor de todo es ver los titulares periodísticos que, ingenuamente, anuncian esta sentencia como "nuevo varapalo" a las entidades financieras.

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Gracias Alberto por sus comentarios. Le respondo a continuación, aunque en realidad casi todo está en el post si se fija con un poco de cuidado.

      Comencemos por el final (el tema de la moderación camuflada) que es la única razón por la que usted considera criticable la sentencia. Como ya advertí al inicio del post, solo iba a tratar el problema de la usurpación de funciones legislativas, porque el resto ya había sido criticado por Jesús Alfaro en su blog, y concretamente este asunto que usted apunta. Pero es más, si usted se fija un poco, verá que este tema me da absolutamente la razón en el mío. Lo que hace el TS es convertirse en legislador por partida doble. Exactamente igual que en el caso de las cláusulas suelo. Primero establece una regulación general porque considera que el legislador debería haberlo hecho y se ha descuidado, y como luego le parece que puede ser un poquito excesiva, la modera o matiza seguidamente trastocando el sentido de una institución jurídica asentada. Es lo que hizo en el caso de las cláusulas suelo con el tema de la nulidad irretroactiva. Así que culpable por partida doble, pero por el mismo delito.

      En cuanto a eso de que "algo tenía que hacer el TS" para fijar doctrina me resulta un poco chocante viniendo de un jurista. La forma que tiene el TS de fijar doctrina jurisprudencial no es a través de regulaciones generales, sino particulares. Resuelve casos concretos, y al hacerlo fija una doctrina que los jueces inferiores interpretan y aplican. Al resolver casos de arras, y afirmar que si no se pacta otra cosa son confirmatorias, sientan una doctrina (que a veces ellos mismos se saltan cuando les conviene). En este caso podían hacer dicho que la cláusula era desproporcionada, por esto y por aquello. Lo que hubiera dado un criterio. Incluso podían haber fijado ciertos criterios generales que encajasen con el tipo de caso que resuelven. (Caramba, ya lo he dicho en el post y es cansado repetirlo). ¡Pero lo que no pueden hacer es fijar un criterio general utilizando argumentos que no se aplican en todos los casos! Dicen que como los intereses remuneratorios en los préstamos personales son altos no se justifican intereses moratorios de más de dos puntos. Pero es que hay muchos préstamos personales con intereses remuneratorios bajos.

      En cuanto al sentido de mi profesión, ese es precisamente el problema, que con cada sentencia desmadrada nos obligan a replanteárnosla. Creo que tal como estaba diseñada en un sistema jurídico ordenado tiene todo el sentido del mundo, pero cuando el TS empieza a decir que una cláusula suelo no es transparente aunque te la explique el notario, de tal manera que el cliente debe escribirla de su puño y letra, o que una cláusula de intereses moratorios no está negociada aunque el cliente te diga que sí la ha negociado y que gracias a ello ha obtenido un interés remuneratorio más bajo, empiezan a surgir todo tipo de problemas para combinar el asesoramiento imparcial, la defensa activa de los consumidores y el control de legalidad. Los problemas -no solo a los notarios, sino a todos los operadores- vienen motivados cuando las instituciones no se ajustan a sus límites.

      Por último, en cuanto al análisis "macro", me temo que se confunde, porque no es macro, es micro. Respeto sus intuiciones, pero no encajan con los postulados del análisis económico, con la hipótesis REM ni siquiera con el comportamiento físico de los gases, que te dice que si estableces restricciones por un lado sin cambiar los incentivos, estos encontrarán salida por otro con el fin de obtener un nuevo punto de equilibrio. Lo he dicho en el post. Para el banco es muy fácil ofrecer la siguiente alternativa: lo de siempre o unos intereses moratorios de dos puntos pero unos remuneratorios más altos, y dejar que la competencia y los incentivos funcionen. Volveremos a la misma situación en la que estamos ahora, que es lo que los bancos quieren, precisamente porque es la que tenemos ahora.

      Desengáñese, fijar unos límites a los intereses de demora es competencia exclusiva del legislador. Y hay que hacerlo bien. No es tan difícil de entender.

  4. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Estimado Lafuente: me gustaría intervenir para discrepar de usted. En el análisis de Rodrigo, que comparto, observo tres planos:
    1) El plano de macroeconómico en el que ciertamente un notario como notario no tiene por qué entrar, pero sí puede entrar perfectamente como ciudadano en un post de un blog como este. También hay un análisis microeconómico relativo a las opciones que tiene el consumidor.
    2) El plano del Estado de Derecho, en el cual un ciudadano desde luego puede y debe entrar y que es la extralimitación del órgano jurisdiccional que fija normas generales cuando eso es un trabajo del legislativo, lo que produce inseguridad jurídica a bancos y consumidores porque no se sabe cuál es el alcance de la “norma” emitida.
    3) El plano notarial, y concretamente el de su estándar deontológico, porque también esa inseguridad creada afecta a los notarios que no saben si deben negarse a autorizar o no, lo que dependerá de que se trate de una resolución para un caso concreto no generalizable, como tenía entendido que funciona la jurisprudencia, o por el contrario una especie de ley imperativa: el notario aplicará las leyes sin dudar; pero especificar conceptos jurídicos indeterminados sin juicio contradictorio no es su función, de acuerdo con ese estándar deontológico. Tampoco lo es dispensar del control de la capacidad de una persona “porque hay un solo heredero”, negarse a autorizar una venta porque el precio es excesivamente bajo y parece encubrir una donación, negarse a firmar un “poder de ruina” porque parece que el hijo es un tanto pródigo. Tales cosas necesitan una resolución judicial, que es el órgano constitucional designado para ello y que dispone de todas la pruebas. Ya sé que por encima de todo eso esté el sentido común, el ojo clínico y la justicia, pero no se pueden pedir peras al olmo y no se debe alterar la función de los órganos, porque eso produce monstruos. Al menos esa es mi opinión.

    Y fíjese que todo eso lo digo sin entrar en si es abusivo o no el interés de demora o si los bancos abusan mucho o poco. Sencillamente seguridad jurídica y económica.

  5. Alberto Lafuente
    Alberto Lafuente Dice:

    Estimados Rodrigo e Ignacio: en primer lugar, gracias por este magnífico debate. En segundo lugar, discúlpenme se mi tomo un turno de réplica, aunque ésta sea parcial y fragmentaria. Sólo quiero incidir en algunas cuestiones.

    En primer lugar, me sorprende eso de que la función de la jurisprudencia es "dar solución a un caso concreto no generalizable". Es todo lo contrario: la misión del TS es, partiendo de los casos concretos que llegan hasta él por vía casacional, sentar una doctrina uniforme que pueda generalizarse a casos similares. La función del Supremo no es meramente resolver un caso concreto, porque para eso están los órganos de instancia, sino hacer interpretaciones que puede aplicarse uniformemente a una pluralidad de supuestos.

    En segundo lugar, no creo que en este caso el TS se erija en legislador. Este supuesto no es como el de la limitación de la retroactividad de la cláusula suelo y me temo que, al comparar ambas cosas, incurren Vds. en el vicio de mezclar churras con merinas. En el caso de la cláusula suelo, tenemos una ley (el 1303 CC) que establece el efecto restitutorio de la declaración de nulidad, y una sentencia que la deroga y excepciona para una determinada cláusula contractual. Está claro que en este caso el Supremo va más allá de su papel de intérprete e invade la esfera del legislador, porque no interpreta sino que modifica lo que establece la ley. En el caso de los intereses moratorios en préstamos personales no pasa esto: simplemente, hay un concepto jurídico indeterminado (el de la "desproporción" a la que el legislador vincula la abusividad de una cláusula indemnizatoria) y el TS acota, perfila y concreta ese concepto. Lo hace, además, con referencia a la hipótesis "normal" (que en este tipo de préstamos los intereses remuneratorios suelen ser elevados), lo que abre la puerta a criterios más flexibles cuando el interés remuneratorio sea más bajo.

    Me temo, además, que Vds. ignoran cómo están procediendo en la práctica los juzgados a la hora de apreciar la abusividad de los intereses moratorios. ¿Se creen Vds. que hacen un análisis caso por caso, verificando el equilibrio relativo de las distintas estipulaciones contenidas en cada contrato? Obviamente, no. Lo que hacen normalmente es aplicar el criterio de su respectiva Audiencia, que hace como el Supremo: fija un límite cuantitativo más o menos preciso, y todo lo que lo sobrepase es abusivo. La contratación en masa y la abrumadora litigiosidad que origina, así como la necesidad de seguridad jurídica, obligan a este tipo de soluciones "estándar".

    Por otro lado, insisto en que si esta doctrina del Supremo es criticable, es por su contenido, no porque el TS esté haciendo algo así como usurpar el papel del Parlamento. Lo mismo da que esto mismo lo hubiera dicho el legislador, porque hubiera sido igual de criticable: pretender que el interés remuneratorio pervive y sigue devengándose tras el vencimiento anticipado es una barbaridad jurídica y una burla a la jurisprudencia comunitaria, lo diga quien lo diga.

    Finalmente, resulta interesante la duda que plantean: si el banco ofrece dos alternativas (interés remuneratorio bajo+moratorio elevado / interés remuneratorio elevado+moratorio bajo) y el prestatario se acoge a la primera, ¿se entenderá que ha habido negociación individual? La respuesta la da el Supremo en su sentencia de 2013 sobre la cláusula suelo: "no es posible equiparar negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan de un mismo empresario".

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Gracias a usted por enriquecer el debate.
      Vayamos por partes.
      1.- La función de la jurisprudencia es sentar doctrina general a través de la resolución de casos concretos. No sentar doctrina general a través de la resolución de casos generales que por definición no pueden plantearse en un Tribunal de Justicia. Ejemplo. en este caso los intereses remuneratorios son altos, pero yo resuelvo para todos los casos, incluidos cuando no lo son, a través de un argumento que parte de la idea de que los intereses remuneratorios son usualmente altos.
      2.- Analogía con las clausulas suelo. No ha entendido la comparación. Yo no comparo la irrectroactividad con la desproporción, sino la irretroactividad con la moderación encubierta. Alego que como buen legislador, el TS busca una solución ponderada y general trastocando los fundamentos teóricos del sistema en ambos casos.
      3.- Actuación de los tribunales inferiores. Como los inferiores resuelven de forma estándar debido a su exceso de trabajo ¿el TS debe hacer lo mismo?
      4.- Alternativa ofrecida por los bancos. ¿De verdad estarían todas ellas "sometidas a condiciones generales"? Cuando el banco te dice, oye, te ofrezco en tu caso particular a la vista de tu riesgo un 4% de interés más diez de moratorios o un 6 + 2, ¿eso está sometido a condiciones generales? Me parece que no. Y si lo está y eso está prohibido por el TS, Houston tenemos un problema con la libertad de contratación en España.

  6. Antonio CG
    Antonio CG Dice:

    En mi opinión no debemos confundir la función que tiene el Tribunal Supremo en nuestro sistema jurídico, que desde luego, no es equiparable al "common law" del derecho anglosajón. Y da la impresión de que con sentencias como ésta que ni siquiera son jurisprudencia (el artículo 1.6 del Código civil exige doctrina reiterada) se está poniendo todo patas arriba. Todo esto se solucionaría si el Gobierno mañana aprobase un Decreto Ley en el que estableciera un límite a los intereses moratorios. ¿No se trata de extraordinaria y urgente necesidad?

  7. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Fundamento Cuarto, apartado 7: La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
    La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.
    Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal.
    En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo personal objeto del litigio es claramente abusivo porque consistía en la adición de diez puntos porcentuales al interés remuneratorio, hasta alcanzar el 21,8%". No está la sentencia sustituyendo al legislador que desde hace muchos años (salvo en la Ley de Morosidad) establece que el interés de demora es el legal incrementado en dos puntos. ¿Debiera el legislador establecer un límite específico? Basta operar por analogía, pero si no, que se establezca en la Ley de Presupuestos, que cuando quieren bien que lo hacen. Porque lean Uds. las adicionales de las últimas leyes de este año: si tienen algo que ver con el título, me lo digan Uds.

  8. Javier Martínez del Moral
    Javier Martínez del Moral Dice:

    Sin entrar a valorar el acierto o desacierto de la sentencia del Pleno del TS, el planteamiento del post no agota todos los problemas prácticos referentes a la protección extrajudicial del consumidor y las consecuencias derivadas de la actuación notarial.
    Ante una cláusula abusiva de interés moratorio, a la luz de la sentencia, el notario ejerce el control de incorporación y para ello debe dar primacía a una de las dos funciones aparentemente contradictorias que entran en juego. La función obstaculizadora de la transacción contraria a una norma imperativa (mediante la denegación de la cooperación o intervención, a través del control de juridicidad y transparencia) y la función facilitadora de la actividad judicial, cuando la violación del ordenamiento jurídico no es clara o una consecuencia necesaria del texto predispuesto, en cuyo caso deja constancia de lo acontencido, sea para que pueda valorarse la falta de transparencia precontractual, para que pueda enjuciarse la abusividad teniendo en cuenta las circunstancias concurrente en el momento de la firma y de los documentos o contratos vinculados, combinados o anexos (art. 82.3 TRLGDCU). Queda claro que el notario tiene que adoptar una posición proactiva de “sastrería”, que encaja mal con el automatismo de la negativa general.
    Es cierto, como apunta Rodrigo, que denegar la intervención en no pocas ocasiones origina un daño al consumidor superior al que se pretende evitar (pensemos por ejemplo en un préstamo bancario destinado al pago de una obligación de inmediato vencimiento cuyo retraso pueda originar perjuicios muy superiores a una eventual mora de tal préstamo), pero no lo es menos que algunas entidades oportunistas aprovechan esta coyuntura para forzar la adhesión a cambios o datos no informados en el momento de la firma.
    También es cierto que si el notario se limita a informar que la cláusula de intereses moratorios es abusiva a la luz de la sentencia (lo que permite al deudor ejercer su derecho de no vinculación) y el banco firma o entrega el importe del préstamo, por aplicación de esta doctrina, el interés moratorio es igual a cero.
    Desde la perspectiva singular del consumidor es mejor facilitar con la advertencia que denegar. Y, en consecuencia, desde una perspectiva bancaria, resulta más eficiente corregir la abusividad y contar, al menos, con un dos por ciento de recargo por mora.
    Siendo esto así ¿por qué no todos los bancos no corrigen sus minutas?. Porque quieren guardarse ventajas competitivas. Diga lo que diga el notario en la intervención algunas entidades están dispuestas a girar intereses abusivos por el eficiente sistema PSC (por si cuela), sabedores que más del 90 por ciento pagará religiosamente.
    Al final, la desigualdad de armas comerciales siempre beneficia al pirata (la moneda mala desplaza a la buena).
    El OCCA analiza la sentencia desde una perspectiva global y no respecto a cada caso particular, lo que inevitablemente me lleva a ampliar la visión del post, puesto que lo suyo no es sólo plantearse qué puede hacer un notario cuando tiene delante un consumidor, sino qué puede hacer el notariado para proteger eficazmente a los consumidores y desterrar el oportunismo de los bancos más agresivos.

    • ENNECERUS
      ENNECERUS Dice:

      Estoy totalmente de acuerdo con Javier.
      La paradoja es que cuanto peor cumple el notario con su función, mejor protege al consumidor. Si el notario le informa de todo lo que firma, de las consecuencias, etc. y lo refleja con claridad en la escritura, el consumidor se ve privado de una vía expedita para obtener la nulidad de una cláusula por su falta de transparencia, que evita intrincados debates interpretativos acerca de los que puede considerarse o no como abusivo.
      Máxime en estos tiempos en que se están cuestionando, con resultados muy dispares en sede judicial, pactos que hasta tiempos recientes nadie había puesto en entredicho.
      El papel del notario y del notariado en la defensa del consumidor es un debate reabierto una vez más. Esperemos que por fin alguien se lo tome en serio.
      Pero la solución no debería ser tanto "proteger al consumidor" como establecer una regulación legal clara de los contratos de préstamo y depósito de dinero, de lo que se puede y de lo que no se puede hacer.
      Aparte de abrir de verdad el sistema financiero a la competencia, rompiendo el oligopolio bancario en la financiación de la economía coronado por un BC (Europeo o nacional) en manos de los gobiernos.

  9. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Lo que se conoce como Tasa Interna de Retorno es algo así como el interés real que arrojan los flujos de caja de una transacción desde su inicio a fin.

    Es diferente de lo que en España se denomina Interés remuneratorio o Tasa de interés de cualquier préstamo entre otras cosas porque en ella influyen poderosamente el factor tiempo (en pagos y cobros) como cualquier coste (comisiones, tasas etc.) que formalmente no tenga la consideración de intereses.

    Pero es lo que realmente usa cualquier financiero para saber su coste real. Es el Flujo de Caja Descontado o Discounted Cash Flow.

    El tipo real así calculado para cualquier pequeña financiación al consumidor rara vez baja del 20% por lo que se entiende que parezca muy escaso un 2% como penalización.

    Hablando de Transparencia este es un ejemplo más de que el Consumidor realmente no tiene conciencia ni de lo que compra ni de lo que termina pagando por ello y el Estado es connivente con ello porque en estas cosas los Intereses del Estado y los de los Conglomerados están Perfectamente Alineados en un Win-Win magistralmente logrado.

    No solo financieramente sino en cualquier tipo de consumo o adquisición y tal como van los etiquetados…peor.

    Saludos

  10. Marta López
    Marta López Dice:

    Dos amigos consumidores se encuentran en la calle:

    – Qué tal te va, chico? cómo va la vida?

    – Bieen nos vamos de vacaciones, he pedido un préstamo, necesito descansar, y lo pagaré en dos años… el interés es al 16%, pero como tengo que pagar una cuota que me es asequible todos los meses, nos damos el gustazo… y tu qué ta?

    – Ah, yo bien, también nos vamos de vacaciones, también hemos pedido un préstamo, lo pagaremos en varios años… pero soy más listo que tú, lo he conseguido al 10%, y si no pago, el interés de demora todavía me sale más barato que tu préstamo, ya que sólo me pueden cobrar el 12%.

    ???????

  11. spurgus
    spurgus Dice:

    que interesante debate.. Se aprende un montón leyendo a maestros. Lo mejor de todo es ver que hay préstamos personales sin garantía de estos que se conceden en un click y que nos llega a nuestro buzón de spam todos los días, como este https://www.quebueno.es/ que practicamente nos regale dinero con una TAE de 2424,60% .. deben estar temblando (también) por la dura decisión de nuestro alto Tribunal.

    No sé. Tal vez estos prestamistas vienen del futuro. De un futuro donde las entidades "normales" y los préstamos "Normales" se han extinguido, desanimados los banqueros por la furia del Alto pseudolegislador jurisprudencial y solo han quedado los muchachos de la banca paralela, o más bien, para-lelos. Préstamos de cantidad miserable a tipos absolutamente absurdos, de lo cual, por cierto, no me consta que haya muchas sentencias que los anulen por leoninos. Un saludo muy cordial.

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