Presentación del estudio “Corrupción institucional y controles administrativos preventivos”

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El pasado miércoles 20 desde la Fundación ¿Hay Derecho? presentamos, de la mano de la politóloga Carlota Tarín, su estudio “Corrupción institucional y controles administrativos preventivos” en el Club 567.

Con motivo de las elecciones municipales en toda España y autonómicas en 13 Comunidades, Ceuta y Melilla, e inmersos en una espiral de noticias que cada día nos recuerdan que la corrupción es un mal endémico de la vida política española, queremos presentar nuestro estudio.

El objeto del mismo es verificar si allí donde hay más corrupción política e institucional los controles legales preventivos son más débiles. Hemos analizado también en que ámbitos de las Administraciones Públicas se dan más casos de corrupción. Las conclusiones del estudio avalan que el fortalecimiento de los controles preventivos es esencial en la lucha contra la corrupción

Los ciudadanos merecen conocer hasta qué punto se han asumido los compromisos para regenerar la vida política española, una regeneración que pasa obligatoriamente no sólo por la contundencia en las respuestas a los casos de corrupción interna, sino también por los controles previos para que ésta no se produzca.

Artículo sobre nuestro estudio “Corrupción institucional y controles preventivos”

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A continuación os enlazamos el artículo de Ana Tudela que resume de manera precisa nuestro estudio “Corrupción institucional y controles preventivos” en Somos Digital.

Puedes verlo AQUÍ.

Regeneración municipal. El artículo publicado por nuestro colaborador, Segismundo Álvarez Royo-Villanova en El País.

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Hay que cambiar las piezas del sistema que han favorecido el despilfarro y la corrupción.

De los casos de corrupción que casi a diario van apareciendo en las noticias, es llamativa la frecuencia con la que afectan a escala municipal, cosa que destaca el informe anticorrupción de la Unión Europea de 2014. Sin embargo, a pesar del escándalo que esto produce y de la cercanía de las elecciones municipales, no parece que nadie esté analizando las causas del problema. Pensar que la solución es que los tribunales vayan resolviendo los casos, o que las listas estén libres de imputados, es como querer acabar con la mítica hidra cortando sus mil cabezas: cambiarán las caras, pero seguirán saliéndole cada vez más cabezas al monstruo, que ya ha demostrado su capacidad de adaptación al medio tras la crisis inmobiliaria, pasando de alimentarse del urbanismo a asolar las subvenciones y la contratación pública.

Si de verdad queremos llegar al corazón del problema, tendremos que modificar los elementos del sistema que han favorecido el despilfarro y la corrupción. El citado informe de la UE habla de falta de mecanismos de control en el nivel local, pero lo que no dice es que estos mecanismos se han ido desarticulando. Como relata Muñoz Molina en Todo lo que era sólido, cuando llegó la democracia todos los partidos políticos consideraron que el control por parte de los funcionarios era un obstáculo para la realización de la voluntad popular, que ellos representaban. Particularmente molestos eran los secretarios e interventores de Ayuntamiento, funcionarios por oposición a escala nacional que tenían encargado el control de la legalidad jurídica y económica de los municipios. Por ello se fueron modificando las leyes para limitar sus competencias, reduciendo los casos en que era necesario su informe y sustrayéndoles todas las funciones de gestión, que se fueron concentrando en el alcalde.

Al mismo tiempo, se trató de menoscabar su independencia, permitiendo en determinados casos su nombramiento directo y no por concurso. Como siempre es bueno tener el palo y la zanahoria, se atribuyó a los Ayuntamientos tanto la capacidad de fijar sus retribuciones como la competencia para sancionarles (solo recientemente esto último ha sido parcialmente corregido). También se ha recurrido a vías de hecho, como no convocar plazas para poder nombrar para el cargo a un funcionario municipal afín, abusar del nombramiento de personal eventual de confianza o incluso presionar a los funcionarios. La mayoría de los expedientes iniciados contra secretarios e interventores son por emitir informes en materias que no eran de su competencia, es decir, por intentar hacer su trabajo. Eso sí, cuando al final algo sale mal —y a la luz—, el político apunta siempre al funcionario.

Así las cosas, no nos debería extrañar que muchos alcaldes, convertidos en pequeños presidentes, rodeados solo de leales que dependen de él, sin controles previos internos ni supervisión supramunicipal efectiva, acometan obras y proyectos innecesarios o absurdos, o desarrollen prácticas corruptas, abusando de unas desproporcionadas competencias urbanísticas o infringiendo la letra o el espíritu de la legislación sobre contratos públicos. Cambiar el sistema no es imposible. La fundación ¿Hay derecho? y el Colegio Profesional de Secretarios e Interventores (Cosital), partiendo de la experiencia y de las recomendaciones de organismos internacionales, proponen una modificación de las reglas del juego. Las medidas presentadas persiguen devolver a estos funcionarios su independencia y sus competencias, y a que tengan apoyo —y supervisión— desde un nivel superior al municipal. También reducen la discrecionalidad y aumentan la transparencia en los procesos de contratación pública, y proponen facilitar la denuncia de actuaciones sospechosas y proteger a los denunciantes.

El cambio es necesario, y puede que ahora sea incluso posible, pues la sociedad española ha reducido su tolerancia con la corrupción, y los tribunales y la policía parecen ser ahora más capaces de desentrañar y juzgar las tramas corruptas. Quizás ahora los políticos comprendan que un control profesional e independiente no es solo una garantía para el interés común, sino para su propia seguridad, y que la transparencia no es una amenaza, sino una oportunidad para demostrar que no tienen nada que ocultar. Al final nos corresponderá a cada uno de nosotros estar atentos, utilizar nuestros derechos de información, y ejercer nuestro derecho de voto en estas elecciones municipales, teniendo en cuenta lo que cada partido dice y hace en relación con la corrupción.

Tribuna de nuestra coeditora Elisa de la Nuez en “El Mundo”: El despertar cívico de las clases medias

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¿Asistiremos el próximo domingo al primer acto del despertar cívico de las clases medias en España?  Ojalá, porque la imprescindible regeneración democrática sencillamente no es posible sin ellas como ha demostrado la historia de otros países que se enfrentaron con los mismos problemas antes que nosotros y consiguieron solucionarlos. El diagnóstico sobre el tremendo deterioro de nuestras instituciones y nuestro Estado de Derecho está hecho desde hace tiempo; la relación entre buenas instituciones y progreso económico, sociedades abiertas e inclusivas y, en definitiva,el buen gobierno está también muy estudiada. La corrupción que tanto parece preocupar -por fin- a los españoles es solo el síntoma de una enfermedad institucional grave, la sustitución en, la práctica,del Estado moderno y fuerte que establece nuestra Constitución  (lo que los expertos denominan “El Estado weberiano”) por un Estado débil y clientelar, presa fácil de todo tipo de intereses, empezando claro está por los intereses de los más poderosos. El caciquismo que durante un tiempo llegamos a pensar que era algo de otra época ha vuelto con fuerza, si es que alguna vez llegó a irse. Para demostrarlo ahí tienen dinastías de caciques como la de Carlos Fabra en la Diputación de Castellón que surgen en el siglo XIX y que llegan hasta hoy sin solución de continuidad.  Cierto es que Carlos Fabra está en la cárcel pero su hija es todavía diputada en el Congreso por el PP.

Conviene insistir en que el caciquismo y el clientelismo son consustanciales a la forma de hacer política de los viejos partidos, con sus listas cerradas, su falta de democracia interna, su financiación irregular, su ocupación de todas y cada una de las instituciones y en definitiva su control casi total sobre el dinero de los contribuyentes  que es el que permite, no lo olvidemos, atender a la cada vez más extensa clientela. Existe todo un entramado de personas físicas y jurídicas que no tendrían posibilidades de prosperar económica y hasta socialmente en entornos realmente abiertos y competitivos. Son aquellos que por falta de capacidad, mérito, esfuerzo y profesionalidad tendrían muy complicado conseguir un contrato o un puesto de trabajo de un nivel parecido a los que obtienen en el sector público gracias al patronazgo de un partido político. O los que sencillamente nunca han trabajado en otra cosa que en la política o en sus aledaños. Para entendernos, son los que le deben todo al partido.

Pero ¿cómo desmontar un Estado clientelar e ineficiente y alcanzar un Estado realmente eficaz y moderno? Ciertamente no es tarea fácil y suele llevar bastante tiempo. Otros países han necesitado -además de ese imprescindible despertar cívico de las clases medias-  lo que los expertos han denominado una “coyuntura crítica”, generalmente encarnada en una guerra. Afortunadamente ahora un acontecimiento bélico no es previsible ni tampoco parece necesario. Creo que nuestra tremenda crisis económica, que se ha llevado por delante el bienestar de tantas familias (se calcula que ha desaparecido un tercio de la clase media) y ha incrementado en nuestra sociedad  la desigualdad y la injusticia de manera tan notable puede funcionar perfectamente como coyuntura crítica a estas alturas del siglo XXI.

Pero además, contamos con un instrumento esencial: al menos formalmente, es decir, “aspiracionalmente”nuestro Estado es un Estado moderno. Si se fijan bien, no oirán ustedes a ningún político negar que tenemos un Estado homologable con el de otras democracias avanzadas, con instituciones razonablemente diseñadas, con un Estado de derecho sólido.Otra cosa es la realidad, claro, porque sencillamente muchas de nuestras leyes no se cumplen, o sobre todo no se cumplen por quienes se lo pueden permitir, que no somos la mayoría. Pero nadie a estas alturas se atreve a defender que el mejor modelo para España es el del Estado clientelar, que el capitalismo de amiguetes es una versión avanzada del capitalismo, que hay “caciques buenos” (salvo algún cacique gallego que sí se atrevió a decirlo)  o que alguien que ocupa un puesto público relevante no esté ahí “por sus méritos” aunque los méritos se reduzcan de forma notoria su relación con alguien importante.De ahí también la proliferación de cvs amañados, tesis plagiadas y carteras de clientes inventadas. Es precisamente de esa imposibilidad de reconocer como funcionan realmente las cosas de la que procede la perpetua esquizofrenia en la que vive instalada la vieja clase política, de Mariano Rajoy a Susana Diez; no hay manera de hacer coincidir lo que dicen con lo que hacen; porque lo que hacen de verdad, sencillamente, no se puede contar.

Por esa razón, más que de rehacer nuestras instituciones desde cero se trata de revigorizarlas, de devolverlas a su verdadero ser.O dicho de otra manera, de intentar que las leyes(desde las que predican la independencia del Poder Judicial hasta las que establecen la igualdad de derechos y deberes de todos los españoles en cualquier parte del territorio nacional)se cumplan de una vez. Por todos, pero en primer lugar por los que debieran ser sus garantes y protectores, los propios responsables políticos. Y por supuesto por los más poderosos. Porque eso es precisamente lo que caracteriza a un Estado de Derecho moderno: que no hay nadie “intocable”. Sin duda, es crucial para conseguirlo la labor de jueces independientes y profesionales; pero los jueces son siempre agentes que actúan una vez que el daño ya se ha producido.De ahí la importancia de reactivar los controles previos, los controles preventivos. Recordemos que la mejor forma de luchar contra los delincuentes o los corruptos no son las patrullas externas sinolas internas.

¿Cuáles son esos controles internos? Pues son básicamente los que proporciona la existencia de una Administración meritocrática, neutral y profesional. La relación entre la debilidad de estos controles y el aumento de la corrupción es muy significativa, como se deduce del estudio que presentamos hoy en Madrid la Fundación ¿Hay Derecho?, una iniciativa de la sociedad civil en defensa del Estado de Derecho. Allí donde esos controles preventivos han sido sistemáticamente desmontados es donde más incidencia alcanza la corrupción política. Nada sorprendente, por otra parte. La arbitrariedad y el abuso están siempre ligados a la falta de controles y de rendición de cuentas. Si un alcalde puede cesar libremente a un interventor molesto o reducir el sueldo a un secretario de Ayuntamiento demasiado escrupuloso con el cumplimiento de la ley sin ningún problema, a cambio de obtener un buen número de votos favoreciendo ilegalmente a amigos y conocidos ¿por qué va a dejar de hacerlo? Los incentivos están claros.

El mérito, la capacidad, el esfuerzo y la profesionalidad son, precisamente, los valores esenciales de las clases medias porque son los valores que permiten a cualquiera, sea cual sea su origen, llegar a formar parte de ella. Por eso las clases medias son siempre las principales interesadas en salir de la trampa que supone un Estado débil y prisionero de los intereses de unos pocos (que para ellas será siempre “extractivo”) para alcanzar el objetivo de un Estado auténticamente moderno. En definitiva, el tipo de Estado que proclama nuestra Constitución. Nos toca por tanto a los que nos consideramos “de clase media”, es decir, a la mayoría de los españoles, despertar cívicamente. Sencillamente porque, si somos suficientes, podremos exigir que lo que proclaman nuestras leyes se haga realidad. Este año electoral nos ofrece una gran oportunidad, conviene no dejarla pasar si no queremos retroceder a sociedades pretéritas y tener que reescribir el clásico de Joaquín Costa “Oligarquía y caciquismo” en pleno siglo XXI.

HD Joven: Economía colaborativa. El reto del siglo XXI

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Como consecuencia de la gran repercusión mediática que ha experimentado este conflicto, nadie en nuestro país es ajeno a la existencia de una empresa llamada “Uber” y a su inevitable confrontación con el sector del taxi. Sin embargo, el llamado “consumo” o “economía colaborativa” cuenta con un recorrido mucho más amplio, si bien en la actualidad estamos siendo conscientes de la dificultad práctica que existe para que ciertas actividades puedan desarrollarse de manera pacífica en nuestro país. Esto determina que no únicamente Uber, sino también muchas otras empresas que permiten compartir bienes u ofrecer servicios entre particulares se encuentren en el punto de mira.

Ahora bien, ¿qué es realmente la economía colaborativa? Por lo general, cuando hablamos de economía colaborativa, nos referimos a dos o más personas que, sin llevar a cabo una actividad profesional, se proporcionan entre ellos un bien o servicio a cambio de una contraprestación, que puede ser dineraria o de otra índole. Un ejemplo claro es la actividad conocida como carpooling, que consiste en que varias personas que desean realizar el mismo recorrido acuerdan compartir un automóvil para tal fin. Esta actividad normalmente se realiza a través de una plataforma Web en la que el conductor del vehículo publica el viaje que desea a realizar (por ejemplo, de Madrid a Málaga), de manera que otros usuarios de la Web pueden contactar con dicho conductor para ir en su coche a cambio de un precio.

No obstante, definir qué es y qué no es realmente colaborativo es algo que no está exento de controversia. No son pocos los que defienden que algunas de las actividades calificadas como “colaborativas” verdaderamente no lo son. En este sentido, si hablamos de plataformas como Uber, BlaBlaCar o Airbnb, la polémica está servida. Esto es debido, además, a que se introduce un elemento jurídico de gran relevancia ya que, precisamente, los sectores que se ven afectados por la actividad de estas empresas se encuentran intensamente regulados, como ocurre en el caso de los transportes terrestres o los hoteles.

La problemática jurídica que ha surgido en torno a este fenómeno es sobradamente conocida, creándose incluso en Cataluña una Comisión para su estudio (aquí). En primer lugar, en algunas comunidades autónomas, como en la Comunidad de Madrid, se aprobó rápidamente una normativa destinada a regular las “viviendas de uso turístico”. Por otro lado, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, a raíz de una demanda presentada por la Asociación Madrileña del Taxi, adoptó en diciembre de 2014 el auto de medidas cautelares impidiendo a Uber continuar con su actividad. Asimismo, animados por este resultado, las principales asociaciones de compañías de autobuses anunciaban que iban a emprender acciones legales frente a BlaBlaCar, Amovens y otras compañías similares.

Como vemos, los problemas surgen cuando existen intereses enfrentados entre estos nuevos modelos y los operadores tradicionales que pueden perder clientes como consecuencia de la aparición de los mismos. En este sentido, cabe mencionar que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que actualmente se encuentra realizando un estudio sobre la materia, ha valorado la existencia de efectos positivos para la competencia (aquí) a raíz de estas actividades, pues, entre otras cosas, supondría la existencia de un mayor número de alternativas para los consumidores. No obstante, resulta necesario analizar cada una de las propuestas colaborativas por separado para considerar si se pueden llevar a cabo garantizando un nivel adecuado de seguridad para los usuarios.

En este contexto, es innegable que la aparición de estos nuevos modelos de actividad puede ser útil para abrir un interesante debate acerca de un exceso de regulación en algunos sectores. Esta regulación tiene como objetivo, en la mayoría de las ocasiones, solucionar una serie de fallos de mercado. Por ejemplo, cuando utilizamos el taxi, sabemos que la tarifa está sometida a un control metrológico, lo que nos otorga una cierta seguridad en este sentido –sin entrar en si el precio es alto o bajo, que es un debate aparte-. Sin embargo, es posible que algunos de los fallos de mercado que propiciaron la regulación en su momento, hoy en día puedan superarse gracias al uso de la tecnología.

A modo de ejemplo, podríamos utilizar una aplicación móvil con el fin de negociar y realizar un pago de antemano para un trayecto en taxi, así como consultar un sistema de puntuación a través del cual otros usuarios nos informen de que un taxista o conductor de autobús conduce de una manera responsable. Esto, sin duda, requiere de una profundización mayor, pero tal y como apunta la CNMC, no debemos plantearnos únicamente la posibilidad de regular las actividades colaborativas, sino también desregularizar algunas actividades profesionales cuya regulación no encuentre justificación en la actualidad.

En definitiva, la economía colaborativa ha comenzado a asentarse en nuestro país, aunque de forma anecdótica si tenemos en cuenta la cantidad de actividades colaborativas que existen en otros países. Evidentemente, existen algunas plataformas que plantean problemas porque pueden utilizarse para eludir cierta regulación. Sin embargo, no podemos extrapolar la problemática que sin duda surge en torno a algunas actividades a todo aquello que pueda calificarse como “colaborativo”. Si nos esforzamos por encontrar un punto de equilibrio, podremos lograr un contexto en el que tengan cabida diferentes modelos, siendo los consumidores y usuarios finales los principalmente beneficiados, pues encontrarían un mercado más competitivo y con mayor oferta para satisfacer sus necesidades.

Regeneración municipal en la cuna de la Operación Púnica

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Para el pequeño equipo que ha preparado las “Propuestas para la Regeneración Municipal” de la Fundación ¿Hay Derecho? y COSITAL, la invitación a presentarlas en Valdemoro era como un viaje al corazón de la tinieblas de Conrad:  los últimos tres alcaldes de este municipio están en prisión o imputados, y uno de ellos dio nombre a la tristemente famosa operación Púnica, en la que están implicados alcaldes de otros municipios de la Comunidad de Madrid y cuyas ramificaciones no dejan de crecer (éste es la más reciente). Es verdad que el viaje no es como el de Marlow en la novela de Conrad. Para llegar al misterioso agente Kurtz, aquel tenía que remontar el río Congo, “una inmensa serpiente enroscada con la cabeza en el mar, el cuerpo ondulante a lo largo de una amplia región y la cola perdida en las profundidades del territorio”. Nosotros en cambio tenemos la A4, una autovía básicamente recta, y en poco más de 20 minutos llegamos a un agradable municipio del área metropolitana de Madrid, donde nos reciben los representantes de un grupo político local que ha hecho de la T -de transparencia- la primera de sus siglas.

Pero aunque Valdemoro no sea la selva, la operación Púnica sí es un buen caso práctico de lo que las propuestas pretenden mejorar en la gestión municipal. Los distintos casos conectados con esa operación misma revelan algunos de los fallos del sistema que facilitan la corrupción y la ineficiencia. Así, nos encontramos con licitaciones en las que el proveedor el que  diseña las condiciones, con presiones y “puenteo” a los funcionarios, con interventores que no son Funcionarios con Habilitación Nacional, con turbios manejos urbanísticos …, y como consecuencia de todo ello con pagos de comisiones millonarias, blanqueo de capitales, paraísos fiscales, etc… La trama afecta a sobre todo a Ayuntamientos, pero tiene ramificaciones en la administración autonómica, a la que alcalde Granados saltó desde este Ayuntamiento.

Cuando en estas próximas elecciones municipales hay nuevas caras y nuevos partidos, y existe un hartazgo en una gran parte de los electores de esa forma de hacer política, es importante advertir que el cambio de personas o de siglas no bastará para cambiar las formas de actuar. Es necesario  modificar los mecanismos del sistema para evitar actuaciones ilícitas o  irregulares. Además es posible, y todos los estudios internacionales señalan que los pilares en los que se apoya una administración municipal más eficiente y menos corrupta son un control interno independiente y profesional y unos procedimientos transparentes.

Por eso las Propuestas, tratan en primer lugar de reforzar la independencia, competencias, y eficiencia de los Secretarios, Interventores y Tesoreros de Ayuntamiento (SIT o FHN) que son funcionarios por oposición nacional. Se propone  utilizar siempre el concurso de méritos para su nombramiento, aunque la ley permita la libre designación. También se trata de evitar el abuso del nombramiento de personal eventual, por lo que se pide que se limite a puestos no directivos, y justificando esos nombramientos con un informe que se haga público. Hay que invertir la tendencia de reducción de competencias de los SIT, otorgándoles la dirección del cumplimiento de la Ley de Transparencia, y aumentando los actos para los que es necesario su informe. Para mejorar la eficiencia y la independencia de los SIT proponemos que un órgano técnico independiente de nivel supra municipal se encargue del apoyo, la unificación de criterios, y la supervisión de los SIT.

Un segundo grupo de medidas van encaminadas a reducir la discrecionalidad y aumentar la transparencia en la contratación, limitando la utilización de los procedimientos no competitivos (negociado y adjudicación directa), y aumentando la información del proceso de contratación antes, durante y después de la adjudicación.

Proponemos además que los funcionarios tengan un cauce directo y reservado denunciar actuaciones sospechosas. Para que la ciudadanía pueda participar en el control pedimos que se realice siempre una evaluación de la adecuación de las obras y servicios a los presupuestos y objetivos iniciales, y que se abra el trámite de información pública sobre las actuaciones más importantes (privatización de servicios públicos, creación o supresión de entidades u organismos municipales, etc..).

Creemos que es el momento de que los políticos comprendan que control interno y transparencia garantizan el interés general y además les protegen a ellos mismos. Por eso la Fundación ¿Hay Derecho? ha enviado las propuestas a los distintos partidos pidiendo que las asuman como compromiso (pueden ver sus contestaciones aquí). En  todo caso todo dependerá de nosotros. En primer lugar dependerá de si tenemos o no en cuenta lo que los partidos dicen y hacen en relación con la corrupción para decidir nuestro voto, y después de si nos ocupamos de controlar la transparencia y el cumplimiento de los compromisos. De otra forma las cosas irán igual o a peor, porque hasta los nuevos agentes que -como el Kurtz de la novela- llegan cargados de ideales a la selva de la política municipal pueden terminar cayendo atraídos por las tinieblas de la corrupción.

La banca ya sabe cómo “escapar” del régimen de segunda oportunidad.

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El pasado lunes 11 de mayo la prensa se hacía eco de una noticia que en un primer momento, puede parecer buena: “los jueces facilitarán a hipotecados superar el concurso sin perder el piso”. Todo lo que suponga que el deudor no tenga que abandonar su inmueble, es bueno……. Pues bien, escribo este post para decir que NO. A quien beneficia que no se ejecute el inmueble en el proceso concursal es al acreedor y voy a decir por qué.

Como ya señalé aquí, el régimen de segunda oportunidad reformado por el RDL 1/2015 de 27 de febrero introdujo entre otras novedades la posible exoneración de la deuda que subsistiera tras la ejecución hipotecaria. Parecía resolverse el problema que se quiso solucionar con la llamada “dación en pago”. Siendo figuras distintas, lo cierto es que el deudor que pierde su vivienda tras la ejecución de la hipoteca, si se beneficia del régimen de segunda oportunidad, no seguirá debiendo el pasivo que eventualmente quedara insatisfecho por resultar el precio obtenido por la venta del inmueble insuficiente para el abono de la deuda. Pero esto sucede siempre que se ejecute el inmueble en el proceso concursal. Por el contrario, si no lo hace y ejecuta una vez concluido el concurso, entonces si queda deuda pendiente, no se produciría la exoneración del total de la deuda pendiente, sino sólo de parte, siempre que se reúnan los requisitos que establece el art. 579.2 LEC[1].

Esto parece que los abogados de las entidades financieras lo han visto rápido y el Juez titular del Juzgado nº 10 de Barcelona (auto del Juzgado mercantil nº 10 de Barcelona de 14 de abril de 2015), con buena intención y tras la oportuna petición del administrador concursal, ha debido creer que con ello ayudaba al deudor y que, como dice el titular de la noticia, los jueces “interpretan” la norma para ayudar al ciudadano.

Pues bien, yo creo que se ha sentado un precedente peligroso y, sobre todo, pienso que no hay base legal para permitir este efecto: que se llegue a la aplicación del régimen de segunda oportunidad sin liquidar la totalidad del patrimonio del deudor y que los demás acreedores “soporten” las consecuencias de la exoneración de deudas, menos el banco que “se escapa” del mismo en un acuerdo, fuera del marco del acuerdo extrajudicial de pagos y del convenio concursal.

Efectivamente, según el régimen dispuesto en el art. 178 bis de la Ley Concursal, el régimen de segunda oportunidad opera en los casos de conclusión de concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa. Por su parte, el art. 176 bis LC para el caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, dispone que “si el concursado fuera persona natural, el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa (…). Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho”. Por lo tanto, la posibilidad de condonación del pasivo pendiente está prevista legalmente, siempre que se haya liquidado el patrimonio del deudor. Es decir, se han pagado todos los créditos que se podían pagar y el deudor se ha quedado con su patrimonio inembargable. Como es lógico, el régimen de segunda oportunidad aparece como último recurso, cuando ha fracasado la posibilidad de acuerdo, bien por la vía de convenio concursal o por el acuerdo extrajudicial del pagos.

En la fase de convenio o en la vía del acuerdo extrajudicial de pagos, es cuando los acreedores pueden intentar un acuerdo. Fracasado el mismo, y entrando en la fase de liquidación que produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art. 146 LC), lo que procede es liquidar y el acreedor hipotecario pierde el derecho de ejecución separada (art. 57.3 LC), por lo que una vez abierta la fase de liquidación, la ejecución hipotecaria se hará de acuerdo con las normas aprobadas en el plan de liquidación. Esto es lo que establece la ley.

Aunque en el auto en cuestión (de 14 de abril de 2015) se alude a la aplicación retroactiva del RDL 1/2015, se aplica el régimen de la exoneración del pasivo pendiente en la redacción llevada a cabo por la Ley de Apoyo a los Emprendedores: los deudores (dos jubilados) consiguieron pagar el umbral de pasivo mínimo que el art. 178.2 LC: los créditos contra la masa, los privilegiados y el 28% del pasivo ordinario. El resto de acreedores ordinarios y subordinados soportaron la exoneración de sus créditos y no se ejecutó la hipoteca. En el auto no se alude a la falta de ejecución hipotecaria, aunque sí en la noticia, información que he contrastado con el propio Juez que me ha confirmado que efectivamente la hipoteca no se ejecutó a petición del administrador concursal.

¿Puede iniciarse la fase de liquidación y que no se proceda a la ejecución de la hipoteca? A mi juicio, NO y hacerlo coloca en una posición de disfavor al resto de los acreedores que carecen de garantía real. Abierta la fase de liquidación y solicitada la aplicación del régimen de segunda oportunidad, no puede esta medida ser aplicada a unos acreedores sí y a otros no (salvo que la ley así lo establezca). Si el acreedor con garantía real no llegó a un acuerdo con el deudor en el momento procesal oportuno, no puede hacerlo en la fase de liquidación “para escapar del régimen de segunda oportunidad”.

En cualquier caso, sea como fuere, creo que hay que estar atentos porque las entidades financieras van a hacer lo posible para escapar del régimen de segunda oportunidad y no parece razonable que puedan hacerlo con tanta facilidad. No dudo de las buenas intenciones de los jueces pero no debemos olvidar que estamos en un Estado de Derecho y no vaya a ser que queriendo ayudar al deudor, al final lo perjudiquen más todavía……y ayuden a los de siempre, aunque sea “sin querer”….

[1] “Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:

  1. a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.
  2. b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior”.

El timo de la enseñanza bilingüe en la Comunidad de Madrid

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Hace tiempo que desde este blog me animaban a escribir un post sobre mi experiencia tras la instauración de la enseñanza bilingüe en el colegio de mis hijos. Lo cierto es que como asidua lectora que soy del blog, sé de buena tinta que los colaboradores conocen a fondo los temas  sobre los que escriben. Por esa razón, me resistía a compartir mi opinión y mi experiencia como simple madre de dos alumnas de este perverso sistema al considerar que carecía de la suficiente autoridad para cuestionarlo, ya que no pertenezco a la comunidad educativa, no he formado parte del panel de “expertos” que debatió, rebatió (poco), diluyó, aprobó y, finalmente, bendijo la instauración de la enseñanza bilingüe en buena parte de los institutos y colegios concertados de la Comunidad de Madrid y no pertenezco, siquiera, a la AMPA (siempre con la tentación de incluir la H) del colegio de mis hijos. Pero hoy, al leer el artículo de Javier Marías publicado en El País, no he podido resistirme a hacerlo. No porque crea que el Sr. Marías esté equivocado – ni mucho menos, comparto al cien por cien su opinión – sino porque al margen de su extraordinaria valía y sin querer poner en duda ninguno de sus méritos, me he dado cuenta de que yo tengo algo de lo que él carece: la experiencia de lo que realmente supone la “enseñanza bilingüe”. Comparto totalmente con él la opinión de que ni es enseñanza ni es bilingüe. Pero creo que se queda muy corto.

No sabría decir de qué modo llegó el bilingüismo a nuestras vidas…. Una carta desde la Dirección del centro meses antes de que mi tercera hija cambiara de ciclo y pasara a Educación Primaria, una lista de los nuevos libros que debíamos comprar, una carta para informarnos de que la asignatura de Conocimiento del Medio pasaba a denominarse Science (“saiens”, para entendernos o mejor dicho, para que se entiendan los alumnos) y un estupendo cartel a la entrada del centro que lo identificaba como colegio de enseñanza bilingüe (en el que se intuye la consabida chulería de los “ideólogos” de la enseñanza bilingüe).

Es cierto que si entonces me hubieran consultado – aunque no lo hicieron –  “¿Quiere usted que sus hijos sean bilingües?”, habría contestado que sí. ¿No queremos todos lo mejor para nuestros hijos? ¿No sería estupendo que todos fuéramos bilingües, trilingües, cuatrilingües y todo sin aparente esfuerzo? Pero también es cierto que les hubiera preguntado “¿Y cómo piensan hacerlo?”.

Pues les voy a contar no tanto cómo pensaron hacerlo (if) sino cómo lo hicieron: Llamaron a los profesores de primaria del colegio, les presentaron el programa educativo y ante su manifiesto temor, les propusieron “trabajar” su inglés. Algunos se fueron becados a Irlanda (tres meses), otros recibieron clases intensivas de inglés (tres meses) y otros decidieron confiar en sus conocimientos o experiencia como docentes (superior a tres meses) y esperar a ver cómo iba la cosa. A la profe Lola, tras llegar de Irlanda, se le asignó la clase de 1ºB. Y mi hija comenzó su andadura por el sistema bilingüe…

El libro de inglés de primero de primaria – el de inglés como lengua extranjera – es de una prestigiosa editorial española. El primer capítulo recoge el primer día de colegio de los alumnos. Presenta a los que serán los “compañeros” de curso de los alumnos y les describe con frases simples. Son altos, están contentos o llevan un jersey a rayas. Son Lucy, Tom y Felicity.

El libro de “Science” de primero de primaria es también de una prestigiosa editorial – en este caso británica – y desde el primer capítulo aborda la asignatura dando por hecho que su público nació siendo bilingüe o, en realidad, en un mundo angloparlante. El primer tema, “El Reino Vegetal” consta de cinco páginas de “Conocimientos”, seguidas de dos de “Actividades” y una de “Resumen de lo que he aprendido”. Solo para llegar hasta allí (el “Resumen”) hace falta tener suficiente vocabulario, conocer bastante de las más básicas estructuras gramaticales, echarle muchas horas de clase y estudio y echarle algo más que desmedido entusiasmo. En definitiva, mientras en inglés trabajan el verbo to be y los más avanzados comienzan a preguntar por el tiempo (“Isitcloudy? Isitsunny?”), en “Science”  estudian la fotosíntesis o el ciclo del agua.

Pero  entonces, ¿cómo es posible que los niños aprueben la asignatura? Muchos estudios hablan de fracaso y abandono escolar pero siempre en etapas posteriores y en ningún caso con relación a la enseñanza bilingüe, ¿por qué? Porque los niños no suspenden las asignaturas impartidas en inglés. “¿Y cómo es posible, si no saben inglés?” Pues muy fácil, porque no se trata de aprender ni mucho menos de razonar. Se trata de que Miss Lola haga un examen tipo test. Con muchos dibujos. Y a ser posible que del dibujo – por ejemplo, de una planta – salgan flechas de diversas partes en diversas direcciones y, preferiblemente, con una pequeña pista… Por ejemplo, una enorme L al lado de una hoja o una R junto a sus raíces (¿Lo adivinan?) y luego ya, el niño, para subir nota, colorea el dibujo. Otras veces, se arriesga más y junto a una aseveración en inglés, el niño marca una F o una T a ver si, jugando al 50 por ciento, aprobamos con nota. En definitiva, no se adquieren conocimientos, basta con que el alumno ejercite la memoria y se aprenda todas las partes de una planta para dar por finiquitado el aburrido tema de la fotosíntesis y el mundo vegetal. Vale con que sepa decir (perdón, ¡escribir!) water, cloud, sun and evaporation para dar por terminado el tema.

Pero no solo es un sistema absolutamente perverso para los alumnos que no aprenden nada, sino también para los profesores. Veamos.

El profe Paco lleva 25 años en el colegio; a él siempre le interesó el inglés y además de ser tutor de un grupo de 6º de Primaria imparte clases de inglés en varios cursos. Conoce el colegio, la metodología, a los alumnos… Le gusta impartir clases prácticas, que los alumnos participen y cuenten sus experiencias. Se ve que disfruta. Pero al profe Paco este año le han asignado un “teacher” de ayuda, un “assistant”, le dicen. Bilingüe. Y tanto: es de Dakota del Sur. Nick se lleva bien con los niños de la clase pero no tanto con Paco. No se acaban de entender. Paco es maestro y Nick es solo de Dakota del Sur. Pero lo importante es que los niños saben decir “bladder” con un acento sorprendente (también para alguien nacido en Illinois) aunque no sepan lo que es o dónde está.

Mi hija es muy nerviosa y puede ponerse muy pesada a la hora de pedir permiso para ir al servicio. Miss Lola, firme defensora del bilingüismo, le anima a pedirlo en inglés. Como no sabe cómo hacerlo, la niña decide dejarlo para más tarde. Hace meses que se acostumbró a “retener líquidos”. Una lástima pues muy probablemente le ocasionará un daño en una parte de su cuerpo que, paradójicamente, gracias a Nick, podrá identificar perfectamente en inglés como su “bladder” (vejiga). Miss Lola seguirá ejerciendo de tutora y tras ella vendrán nuevas Misses sin experiencia pero con un título de inglés (vale cualquiera avalado por la CAM).

La profe Charo, con 40 años de experiencia, prefiere jubilarse, la profe Alicia se queda, pero como profesora de música, plástica o religión. Qué más dan los treinta años de experiencia en el mundo de la LOGSE, la LOPEG, la LODE y las que estén por venir, sus años como tutoras o directoras de primaria… Y es verdad que en los pasillos empieza a hablarse inglés: el inglés de los profes de ayuda; chicos angloparlantes sí, pero sin ninguna titulación o vocación y que cambian cada año. Basta con ser de Dakota del Sur, lo que hay que reconocer que tampoco es fácil.

¿Y qué pasa si el sufrido progenitor tampoco sabe inglés? ¿Y si – casi peor aún – sí sabe inglés como es mi caso y se da cuenta de que su hijo no está adquiriendo conocimientos a pesar de las estupendas notas que trae? Pues que el primero no podrá ayudar a su hijo pero puede pensar que sabe inglés de verdad (cualquiera lo pensaría viendo su libro de “saiens”), en fin que es bilingüe de verdad. Y durante mucho tiempo nada ni nadie le sacarán de su error. El padre se hace pequeño y el zote se convierte en el nuevo “horáculo de los Elfos”. (Sí, así como lo leen). El segundo -como yo- se da cuenta de lo absurdo del sistema y pretende que el niño adquiera algún conocimiento, por lo que se acaba convirtiendo en profesor particular, atento seguidor de las explicaciones virtuales del CD de “Sciencie” y sufrido traductor que escucha atónito la respuesta de su progenie “bilingüe”: “Así no, Miss Lola ha dicho que solo hay que saberse lungs, breath and air”. Pues nada, so much for the respiratory system… Al que le seguirán todos los demás, por supuesto.

Pero no hay que preocuparse porque pasados dos años desde que el alumno comenzara su andadura bilingüe (y cada dos años desde entonces) se someterá a una prueba de evaluación de conocimientos (de inglés, of course). Pasado un mes, recibirá un precioso “mini diploma” certificando que el alumno tiene un nivel adecuado de inglés que le permite seguir adelante con sus estudios… Y algún incauto lo enmarcará.

¿Pero por qué hay que hacer ese examen?, ¿quién lo hace?, ¿quién lo evalúa? Una vez más, las respuestas las tiene la CAM y sus examinadores pero ¿qué pasa con esos resultados?, ¿dónde se publican?, ¿a quién o en qué modo afectan? Si el alumno no llega al nivel de inglés mínimo requerido, ¿debe repetir curso aunque obtenga magníficas notas en lengua o matemáticas? Opacidad total que apesta a paripé.

Y aun así, hemos de admitir que este paripé, a diferencia de otros, no es de los que más caros nos han salido. Obviando la profusión de carteles, propaganda y publicidad, nunca se llegó a invertir mucho en este asunto. Salvo que contemos como coste el elevadísimo de tener una generación analfabeta en dos idiomas. Una generación incapaz de expresarse correctamente en su propio idioma – las asignaturas de sociales y naturales, reconvertidas en science, no permiten reforzar la escritura, el vocabulario o la lectura- una generación que parece un enorme diccionario inconexo (no necesitarán google translator). Una generación realmente única porque es capaz de cometer errores gramaticales y ortográficos en varios idiomas. Leen mal en español y en inglés, escriben mal en español y son incapaces de hacerlo en inglés, no saben expresarse en ningún idioma pero se les ha inculcado desde pequeños que son especiales, tienen algo que sus padres no tuvieron: son “bilingües”. ¿Hay algo peor que la ignorancia atrevida? Sí, la ignorancia atrevida inculcada, instigada y aplaudida por los educadores, las instituciones, la sociedad.

Resulta curioso además que la implantación del bilingüismo haya dejado de lado la verdadera filosofía de la educación anglosajona. Si lo importante es hablar inglés, ¿por qué no dedicar mayores esfuerzos a la asignatura en sí? Pero si lo importante no es tanto el idioma sino el espíritu, ¿dónde quedan los aspectos propios de la educación británica o más ampliamente, anglosajona?, ¿las clases prácticas, el fomento de la opinión, la crítica, la expresión de la individualidad y la defensa del colectivo, el desarrollo de la creatividad y el deporte? Ah no, de eso nada. Todos mis hijos han ido al mismo colegio. Dos de ellos escaparon al bilingüismo. Han tenido que aprender inglés por otros medios pero aunque, hoy por hoy, no son bilingües, no son analfabetos.

Muchos pensarán que si tan descontenta estoy, por qué no saco a mis hijos de ese colegio. En ello estoy. A punto de conseguirlo. Pero no crean, no es fácil. Yo les reto a hacerlo: intenten buscar un instituto o colegio concertado en Madrid que no se vanaglorie de su condición de centro bilingüe y no le saque brillo a la chapa todos los días. Habrá encontrado un auténtico centro educativo. No lo dude.

 

 

El TS y las cláusulas suelo: ¿Robin Hood posmoderno o Poder Judicial legislativo?

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No cabe duda de que ha habido recientemente abusos bancarios de primera categoría: preferentes, swaps, ciertos aumentos de capital…Estos abusos han de ser denunciados y castigados. Pero eso no significa que haya que aplaudir indiscriminadamente cualquier sentencia o resolución que castigue a las entidades de crédito. La función de la Justicia, representada con una cinta en los ojos y una espada es dar a cada uno lo suyo, independientemente de quién se trate.

Pues bien, la tesis de este post es que la doctrina emanada del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas suelo,  aparte de errónea, atenta contra la seguridad jurídica y contra la actuación que todos esperamos de los órganos judiciales continentales.

La cláusula suelo en general.

Como saben, la “cláusula suelo” es aquélla en virtud de la cual en un préstamo con interés variable se establece un mínimo de bajada, que puede ir acompañada de un “techo” de subida. Han sido frecuentes en la contratación hipotecaria. El sentido común nos indica que la cláusula suelo no tiene, como concepto jurídico, ningún problema (y así lo reconoce el TS): si es posible acordar un tipo de interés fijo al 3%, no parece que haya de haber problema alguno en establecer un tipo de interés variable entre los márgenes del 2 y el 4%, por ejemplo. Eso asegura a la entidad una rentabilidad mínima y una protección al prestatario en caso de subida.

Claro que estando el interés del dinero, por ejemplo, al 3%, cabría entender que una cláusula suelo entre el 10% y el 15% es desproporcionada y abusiva porque lo único podría funcionar en la práctica es el suelo y, en ese caso debería ser anulada.

La cláusula suelo no puede ser declarada abusiva por desequilibrio.

Pero la famosa STS de 9 de mayo de 2013 estima que no se puede juzgar la cláusula suelo por esa desproporción porque afecta a un elemento esencial del contrato, al “precio” de la operación porque el art. 4.2 de la directiva europea 9/93 (ver parágrafo 184 y ss de la sentencia) establece que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse  ni  a cláusulas que describan el objeto principal ni a la relación precio calidad, salvo que sea oscura. No obstante, es discutible que tal cláusulas afecten al propio “precio”, o a la forma de calcularlo o a las condiciones del mismo, como la propia sentencia reconoce rectificando su criterio anterior sobre la materia. En esta cuestión confluyen elementos  de enorme complejidad: la directiva es de mínimos, la no transposición del art. 4.2 puede entenderse como una mayor protección al consumidor, pero parece que tal falta de trasposición fue un simple error parlamentario (ver aquí un interesante trabajo de Sergio Cámara)

Además, la sentencia considera que para que pueda considerarse que una cláusula suelo ha sido objeto de negociación individual (y por tanto quede fuera del régimen sobre condiciones generales de contratación) debe ser objeto de prueba por parte de la entidad de crédito dicha negociación.

La cláusula suelo puede ser abusiva por falta de transparencia.

Pero lo cierto es que, de hecho, el TS a continuación da un salto mucho más peligroso: determinar que esas cláusulas eran abusivas porque no eran transparentes. Y ello porque, según el TS,  el control de transparencia comprende:

1. Control de incorporación a las condiciones generales: cumplir los requisitos establecidos en la legislación sectorial (en este caso la Orden de Transparencia de 5 de mayo de 1994 que imponía que fuera en cláusula separada y que el notario advirtiera expresamente de la existencia de esta cláusula y lo consignara en la escritura –art. 7.3.2 c)- y en el art. 6 en relación al Anexo II se especificaba cómo debían expresarse esos límites. O sea, que la cláusula era bastante transparente para el que quisiera verla u oírla.

2. Control de claridad: pero el control anterior no es suficiente, porque además hay un examen de “comprensibilidad real”, que exige probar que el consumidor suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula, su influencia en el coste real del crédito, su influencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de interés.

Y como nos señala Juan Pérez Hereza en este interesante trabajo, la jurisprudencia de las audiencias posterior a la sentencia adopta una actitud que bien cabría calificar de extremo rigor, considerando en términos generales que cualesquiera que fuese la actitud que se debe adoptar (que, por otra parte, no se define claramente) la entidad no la ha desplegado: no basta con que la cláusula esté redactada de forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. O aun no existiendo cláusulas techo, se suele considerar que no hay transparencia  por el volumen de datos contenidos en la escritura o por  la ubicación al final de largas estipulaciones. Sólo unos casos extremos quedan fuera. La actuación explicativa notarial en ningún caso se considera suficiente para procurar el conocimiento efectivo.

La “retroactividad limitada” de la nulidad.

La STS de 2013 era una “acción colectiva de cesación” ejercida por una asociación de consumidores, o sea, que lo que trataba de conseguir era que el BBVA excluyera tales cláusulas de sus contratos desde ese momento en adelante, pero sin reclamación concreta de devolución de cantidades percibidas indebidamente, aunque, sorpresivamente, el fiscal, sin que integrara inicialmente el objeto del proceso, solicitó que se estableciera que, “por razones económicas, sólo podría pedirse la restitución de los intereses pagados a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, como así fue.

A pesar de ello, en muchas sentencias de Tribunales inferiores se ha venido condenando a las entidades a la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato, sin aceptar esa retroactividad limitada porque los asuntos resueltos por ellos no se referían ya a una acción de cesación, sino a una acción de reclamación de lo indebidamente cobrado. Sin embargo, la reciente STS de 15 de marzo de 2015 unifica criterios al establecer con carácter general la “retroactividad limitada” de la nulidad de la cláusula suelo, para todos los casos de reclamación a la indicada fecha; y ello contra la regla general del Derecho de que lo que es nulo no produce ningún efecto y por tanto hay que devolver íntegramente lo indebidamente cobrado; y para ello se basa en el “trastorno económico” que se podría producir si hubiera que devolver todas las cantidades cobradas “indebidamente”.

Valoración.

Hasta aquí la explicación de lo ocurrido, de cierta complejidad técnica. Pero en este blog se nos pide valoración, y la voy a dar. Mi interpretación es que en estas sentencias el Tribunal Supremo ha decidido tomar cartas en el asunto bancario adoptando una serie de decisiones ejemplarizantes, quizá porque los poderes legislativo y ejecutivo no han sido capaces de resolver los graves problemas sociales que a consecuencia de las ejecuciones hipotecarias y abusos bancarios, se estaban produciendo, más que con meros parcheados por regla general inútiles (la lamentable “expresión manuscrita”), como ya hemos denunciado reiteradamente en este blog.

Quizá este afán justiciero pueda merecer el aplauso de algunos, pero lo cierto es que el Derecho exige más medida y menos café para todos: es más difícil analizar una por una cada cláusula a ver si hay desproporción que cargárselas todas por un problema formal, la falta general de transparencia que, en realidad, no existía en la mayoría de los casos. Con esta sentencia, cualquiera que haya sido la diligencia desplegada, las cláusulas son malas y condenables, como si el Juzgador tuviera eso que se llama “sesgo retrospectivo”, es decir, juzgar lo pasado a la vista de los resultados actuales: en el año 2006 un interés del 4%  con un suelo del 2 era perfectamente razonable y la mayoría de los otorgantes pensaba que raramente iban a tocar ese suelo, pero pasó lo que pasó…y ahora resulta que son nulas.

Desde mi punto de vista, este tipo de resoluciones son altamente nocivas. Primero, desde un punto de vista ético, son desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien (leyó, releyó, advirtió y comprobó oferta vinculante) con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma (“lo han leído ¿no?, pues a firmar). Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.

En segundo lugar, constituyen un verdadero atentado a la seguridad jurídica, pues de alguna manera el Poder Judicial no se limita a aplicar la ley, sino que pasa por encima de los demás poderes y sobre la norma escrita, erigiéndose en una especie de juez a la americana creador del Derecho, que nuestra Constitución no contempla ni la ley encaja. Y esto es grave, porque uno de los fundamentos del Estado de Derecho es que cada actor haga su papel, pero sólo su papel y ahora tenemos una especie de Poder Judicial que legisla. Y lo malo no es sólo esa anulación robinhoodesca de (casi) todas las cláusulas suelo por una supuesta falta de información. Es que luego ve que la cosa puede ser demasiado dura para los bancos y entonces aplica la “ley de la compensación” de los árbitros de fútbol y pita un penalty al otro equipo inventándose una nueva clase de nulidad, la “nulidad relativamente retroactiva” (ver voto particular de Orduña y O’Callaghan, partiendo de la distinción entre acción de cesación y de reclamación), lo que más que una decisión de una Justicia ciega que busca resolver el caso concreto, parece una aquilatada decisión legislativa que trata de establecer criterios de futuro.

O sea, un Robin Hood relativo y posmoderno, pero que cambia las reglas del juego entre los poderes del Estado. Estemos preparados.

Las incompatibilidades de los diputados: del dicho al hecho hay un trecho

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Los casos recientes de Trillo, Pujalte y Conde han reavivado el debate sobre los negocios que compatibilizan los diputados con su labor parlamentaria, suscitando dudas sobre si se cumple el actual régimen de incompatibilidades o si se está produciendo un conflicto entre los intereses públicos y privados de los diputados.

Respecto al conflicto de intereses destacar que no existe una definición específica en la actual legislación española. Tampoco existe ninguna disposición legal que prohíba a un diputado tomar parte en una votación sobre un asunto que, directa o indirectamente, le concierna personalmente. Recomendable la lectura del reciente artículo de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli donde escribe sobre el negocio que supone el conflicto de intereses en nuestro país (el denominado capitalismo de amiguetes).

Centremos por tanto el post en el régimen de incompatibilidades, que a diferencia del conflicto de intereses, sí está regulado. El artículo 157.2 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG) estipula que “el mandato de diputados y senadores será incompatible con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de cualquier otro puesto, profesión o actividad, públicos o privados, por cuenta propia o ajena, retribuidos mediante sueldo, salario, arancel, honorarios o cualquier otra forma”. La excepción a la regla son “la producción y creación literaria, científica, artística o técnica”, y la “administración del patrimonio personal o familiar”. La decisión sobre si las actividades declaradas por los diputados al tomar posesión de sus escaños es compatible o no con su labor se adopta en la Comisión del Estatuto de los Diputados.

¿Se puede considerar una ley restrictiva en comparación con el resto de países de la UE? Si echamos un vistazo a los informes de evaluación del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) del Consejo Europeo, la ley que en España regula las incompatibilidades de diputados y senadores se puede considerar estricta en comparación con la norma europea. ¿Y cómo entonces están saliendo todos estos casos? Varios factores confluyen para generar un “círculo vicioso” que facilita que aparezcan las prácticas que estamos viendo en los medios.

El primero es que una cosa es lo que recoge la ley y otra lo que se hace en la práctica. La Ley establece dedicación exclusiva para los diputados salvo las excepciones que se aprueben en el Congreso (a través de la Comisión del Estatuto de los Diputados). Lo que sucede en realidad es que“te dicen que sí a todo” y “en la práctica se autoriza todo”, según declaró la diputada Irene Lozano en una reciente entrevista. Esto de que a los diputados se les autoriza casi todo lo había leído antes por ejemplo en El País, pero no se lo había oído decir tan claramente a un propio diputado. Resulta además que esta “relajación” a la hora de juzgar la compatibilidad de las actividades declaradas viene de lejos, por ejemplo en 2011 el por aquel entonces presidente del Congreso José Bono,anunció su intención de aplicar con más rigor el régimen de incompatibilidades parlamentarias para mejorar la imagen pública de los diputados… pero parece que quedó en una mera declaración de intenciones.

Otro factor que influye sin duda es que no existe ningún mecanismo de control, porque como declaró recientemente elPresidente del Congreso Jesús Posada, lo que prevalece es la confianza en los diputados. Vamos que el diputado rellena y firma la declaración de actividades (si pinchan aquí pueden consultar por ejemplo la declaración del Sr Pujalte), no se le pide ningún tipo de justificación de lo que incluye en ese formulario, nadie controla si lo que ha puesto es cierto o no y tampoco se vigila que no varíe esa situación a lo largo de la legislatura.Con la que está cayendo, a la vista está que la confianza no es suficiente.

Por último, la ausencia de un régimen de sanciones para los diputados que incumplan el régimen de incompatibilidades cierra el “círculo vicioso”. Aunque Jesús Posada ha declarado que “toda actitud que repercuta negativamente” a la Cámara “es sancionable” y ha advertido de que quien haya podido mentir en su declaración deberá responder por “incumplir la relación de confianza”, el portavoz del PP en el Congreso (Rafael Hernando)ha recordado que no hay previstas sanciones para estos casos… Vamos que incumplir el régimen de incompatibilidades les sale gratis.

Y es que lo de la dedicación exclusiva no es tan excepcional como pinta la ley. Las declaraciones de actividades de cada diputado se pueden consultar en el portal de Transparencia del Congreso. Si no quieren ir uno a uno, pueden ver en la prensa resúmenes al respecto, por ejemplo aquí. Aproximadamente el 68% de los 350 diputados está pluriempleado: tenemos abogados, tertulianos o columnistas, profesores, directivos o administradores de distintas empresas, consultores…

Yo creo que visto lo visto y teniendo en cuenta que no hay mecanismos de control ni sanciones para los incumplidores (por cierto estaría muy bien que los hubiera), modificaría la ley para que exista una dedicación exclusiva de verdad y los diputados no puedan ejercer actividades ajenas a sus responsabilidades parlamentarias.Solo permitiría que los diputados impartan clases en la universidad o colaboren con medios de comunicación (en tertulias o de cualquier otra forma), eso sí sin percibir por ello una retribución. Y para aquellos diputados que tengan además responsabilidades políticas, como puede ser ocupar un cargo orgánico en el partido político en el que milite, prohibiría igualmente que cobren un sueldo del partido, como sucede ahora (llevándose lo que viene siendo un sobresueldo).

Pero parece que en esta legislatura no lo veremos, ya se han debatido en el Congreso mociones similares encaminadas a endurecer el actual régimen de incompatibilidades y no han prosperado. A ver si en la siguiente tenemos más suerte.