Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas

Hace unas semanas, el director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales anunciaba la creación de un grupo de expertos para estudiar cómo simplificar, racionalizar y ordenar el ordenamiento jurídico con el objetivo de hacerlo más eficaz y evitar un exceso que pone en juego la seguridad jurídica, porque el enorme volumen legislativo existente se ha hecho inmanejable para los ciudadanos y para los propios juristas. Unos días después, en el BOE del 28.04.2015 aparece publicada la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que tras poner de relieve la importancia de la pyme -pequeña o mediana empresa de acuerdo con la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas de acuerdo con el Estatuto del trabajo autónomo- sobre el bienestar y la estabilidad social y económica del país y su contribución al crecimiento de la renta nacional, al consumo y a la generación de empleo, y persigue corregir los efectos perversos de la bancarización -excesiva dependencia de dichas empresas respecto a la financiación bancaria- en general y particularmente en la última crisis, mediante la búsqueda de canales de financiación diferentes que permitan aportar recursos de forma eficiente desde los agentes con capacidad de ahorro hacia aquellos que necesitan financiación, de forma que sin soslayar la necesidad de potenciar la recuperación del crédito bancario, avanza en el desarrollo de medios alternativos de financiación y sienta las bases regulatorias necesarias para fortalecer en España las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria.

Para ello, el legislador no se corta y modifica la Ley del Mercado de Valores (LMV), la Concursal (LC), la de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, la de Instituciones de Inversión Colectiva, la de mediación de seguros y reaseguros privados, la Ley 12/2012, de 26.12, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, la Ley 22/2014, de 12.11, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4.11, de Instituciones de Inversión Colectiva, la del Impuesto sobre Sociedades, la Ley 41/2007, de 7.12, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25.03, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, la Ley 16/2014, de 30.09, por la que se regulan las tasas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y la de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Tanta reforma me hace recordar el post de Alberto Gil Ibáñez: “El exceso normativo como obstáculo a la competitividad”.

En el ámbito concursal al que me voy a ceñir, la ley contempla una modificación directa y varias modificaciones indirectas. La primera modifica la disposición adicional 2ª, 2, d) de la LC, al incorporar como legislación especial aplicable a los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores el artículo 16.4 y la DA 4ª, punto 7, de la Ley 5/2015. El primero regula los activos susceptibles de incorporación a los fondos de titulización (derechos de crédito del cedente y determinados derechos de crédito futuros que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, como el derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas y los restantes derechos de naturaleza análoga que se determinen por circular de la CNMV), su formalización y posible inscripción; y dispone que a tales fondos les sea de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla en el párrafo final del artículo 15 de la Ley de regulación del mercado hipotecario. Por su parte, la DA 4ª regula los llamados “certificados de transmisión de hipoteca”, valores sometidos a la normativa que para las participaciones hipotecarias establece dicha de regulación del mercado hipotecario, con los que las entidades a que se refiere el artículo 2 de la misma –y las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea respecto a hipotecas sobre inmuebles situados en España- podrán, cumpliendo determinados requisitos, hacer partícipes a inversores cualificados –exclusivamente- en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios de su cartera, aunque estos préstamos o créditos no reúnan los requisitos establecidos en la sección 2ª de dicha Ley, y sin que en ningún caso el deudor hipotecario pueda resultar perjudicado por la emisión de tales certificados.

Pero no es ésa la única reforma que afecta a los procesos concursales en la Ley 5/2015, que contempla nuevos efectos del concurso de una pyme sobre las entidades de crédito y algunas especialidades del mismo para los establecimientos financieros de crédito, las sociedades gestoras de fondos de titulización, las sociedades cotizadas, las entidades encargadas de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta, las entidades participantes en el sistema de registro y las plataformas de financiación participativa.

En efecto, con el objetivo de favorecer la financiación bancaria de las pymes se establece un derecho de preaviso a su favor en los supuestos de cancelación o reducción del flujo de financiación, entendido éste como el conjunto de contratos de crédito -apertura de crédito, descuento comercial, anticipo, pago aplazado, cesión de créditos o cualesquiera otros que cumplan con una función equivalente de financiación- otorgados a una pyme por una misma entidad de crédito, que obligará a ésta a notificar con una antelación mínima de tres meses su intención bien de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación, o bien de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35 por ciento, excepto en dos supuestos: cuando el plazo de duración máximo de dicho flujo, incluidas las posibles prórrogas de los contratos que lo componen, sea igual o inferior a tres meses; y cuando la pyme sea declarada judicialmente en concurso de acreedores, se hayan iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis y en la D.A. 4ª o un acuerdo extrajudicial de pagos de los previstos en el título X LC. La situación concursal de la pyme, considerada en sentido amplio, constituye una excepción al deber impuesto a las entidades de crédito con la finalidad de que aquélla pueda encontrar nuevas vías de financiación o ajustar su gestión de tesorería, de forma que la interrupción o reducción de la fuente de crédito no genere problemas de liquidez que dificulten o incluso imposibiliten cualquier reajuste. Cuando la entidad de crédito venga obligada no obstante a practicar la referida notificación, las situaciones concursales vuelven a recobrar protagonismo y aquélla deberá proporcionar gratuitamente a la pyme, además de un informe de su calificación crediticia -herramienta para la valoración del riesgo en términos comparables-, otro -“Información Financiera-PYME”- sobre su situación financiera e historial de pagos, en un formato estandarizado según los criterios del Banco de España, basado en toda la información recabada de la misma en relación con su flujo de financiación, que deberá incluir, entre otros elementos, el historial crediticio, y dentro del mismo, una relación de los concursos de acreedores, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pagos, embargos, procedimientos de ejecución y otras incidencias judiciales relacionadas con la pyme en los que sea parte la entidad de crédito, referidos a los cinco años anteriores a la notificación. Se pretende con ello que la pyme pueda buscar fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad.

La segunda modificación indirecta de la LC equipara el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, en todo lo no previsto por la nueva ley, a las entidades de crédito, y específicamente dispone que se les aplicará la regulación sobre participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia contenida en la Ley 10/2014, de 26.06, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y su normativa de desarrollo, así como la normativa de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo prevista para dichas entidades; así como lo dispuesto en la DA 3ª de la Ley 3/2009, de 3.04, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, respecto al régimen aplicable a las operaciones de cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito.

El artículo 33 añade un nuevo efecto a la declaración de concurso de las sociedades gestoras de fondos de titulización, que les obliga a encontrar otra sociedad gestora que las sustituya en la administración, gestión y representación legal de los fondos que gestione, previa autorización de la CNMV -cuyas competencias supervisoras se refuerzan en la ley-, pues de no hacerlo en el plazo de 4 meses se procederá a la liquidación anticipada del fondo y a la amortización de los valores emitidos con cargo al mismo y de los préstamos, de acuerdo con lo previsto en la escritura pública de constitución. Los gastos que origine la sustitución corresponderán a la sociedad gestora, sin que en ningún caso puedan imputarse al fondo, lo que origina un problema en cuanto a la calificación del crédito correspondiente.

En su búsqueda de mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, se modifica el art. 34.1 LMV y se permite a la CNMV no sólo acordar la exclusión de la negociación de determinados instrumentos financieros, como hasta ahora, sino también de las sociedades en las que se haya abierto la fase de liquidación de acuerdo con la LC, o que se encuentren en fase de liquidación societaria, de conformidad con lo previsto en la LSC, en estos dos últimos supuestos sin necesidad de previa audiencia de la sociedad afectada. También se modifica el artículo 12 bis.1 LMV, al disponer que declarado el concurso de una entidad encargada de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta o de una entidad participante en el sistema de registro, los titulares de valores anotados en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto a los valores inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 44 bis.9 y 70 ter.2.f) de la propia Ley.

Por último, la ley crea un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a determinadas actividades de “crowdfunding”, concretamente aquéllas en las que prima el componente financiero, mediante las cuales el inversor pretende recibir una remuneración dineraria por su participación, que se caracterizan por la participación masiva de inversores que financian con cantidades reducidas pequeños proyectos de alto potencial y por el carácter arriesgado de dicha inversión. Esta plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. En el ámbito concursal, los promotores o socios de la entidad promotora, el administrador del promotor o los miembros de su Consejo de Administración no podrán hallarse inhabilitados conforme a lo previsto en la LC o normativa equivalente de otros Estados miembros de la Unión Europea, ni podrán estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y se permite a la CNMV revocar la autorización concedida a una plataforma de financiación participativa, cuando se dicte resolución judicial de apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal.

Según la CEOE, desde 1970 se han dictado en España más de 40.000 normas estatales, 706 sólo en el 2014, un 2,6% más que las aprobadas en 2013 y un 29,7% más que las aprobadas en 2012, y a eso hay que sumar la legislación de las comunidades autónomas. Sólo el BOE publicó el año pasado 169.874 páginas. Con estos datos llegar a saber hoy en día qué esta en vigor representa para todos un verdadero problema. En definitiva, necesitamos menos leyes, pero mejores leyes.

La mediación como técnica de justicia restaurativa (A propósito de la próxima entrada en vigor de la Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del delito)

En el Boletín Oficial del Estado del día 28 de abril de este año se ha publicado la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que entrará en vigor a los seis meses de la mentada publicación.

El artículo 15.1 de la citada Ley establece que las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito.

La justicia restaurativa se define en el artículo 2 d de la Directiva  2012/2/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 como cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial.

El juez o tribunal, como garante de derechos, tiene que preservar que la derivación de un caso a los servicios de justicia restaurativa (sean la mediación, los círculos o las conferencias) cumpla las siguientes garantías: garantía de autonomía, garantía de protección de las víctimas, garantía de trato como inocente del imputado, garantía de reparación del daño injusto y garantía de privacidad. En este apunte, nuestra reflexión se circunscribe a la mediación, dejando al margen otras técnicas restaurativas.

La garantía de autonomía precisa que la derivación al espacio de mediación, el desarrollo del mismo y el acuerdo que, en su caso, se alcance en su seno, sea fruto de un consentimiento libre e informado de la afirmada víctima y del imputado. En este plano destacan dos aspectos; el tratamiento de las víctimas especialmente vulnerables y la función de los abogados/as como orientadores jurídicos. Las víctimas especialmente vulnerables (por razones personales, relacionales o contextuales) no están excluidas de la derivación a la mediación. Lo que si precisan es una tutela reforzada que se traduce en una especial ponderación por el juez o tribunal de cada caso concreto para evitar que la edad, la discapacidad o la asimetría de poder puedan limitar su capacidad para consentir libre y voluntariamente. .

La función de los abogados/as como orientadores jurídicos de la afirmada víctima y del imputado es vertebral para lograr que el consentimiento de las partes para participar en un proceso comunicativo sea fruto de una voluntad informada. Esta orientación jurídica precisa que sea el Juez o Tribunal, a través de la Secretaría Judicial, que actúa como gestor de las decisiones jurisdiccionales, quien comunique a las partes (afirmada víctima e imputado) y a los abogados/as la derivación del caso al espacio de mediación así como los efectos jurídicos que tal decisión tiene en el procedimiento (si es que tiene alguno). Asimismo es necesario que en la sesión informativa –primer acto del espacio de mediación en el que el mediador o equipo de mediadores informa sobre las condiciones, características y efectos del espacio comunicativo- estén presentes los abogados/as de la afirmada víctima y el imputado, de manera que estos puedan asesorar a las partes sobre la conveniencia o no de iniciar la mediación. Si, finalmente, la afirmada víctima y el imputado deciden iniciar la mediación, el abogado/a no tomará parte en las sesiones de mediación, si bien, lógicamente, cada una de las partes mantendrá contacto con ellos para ponderar si mantienen o no su voluntad de seguir en la mediación (recuérdese que el consentimiento para participar en la mediación es revocable en cualquier momento).Finalmente los abogados /as serán los destinatarios, junto con el Ministerio Fiscal, del acta de reparación para que, a la luz del mismo, puedan deslindar qué estrategia procesal van a seguir y cómo van a incorporar el resultado de la mediación al procedimiento.

La garantía de protección de las víctimas exige que la derivación al espacio de mediación únicamente sea factible cuando no exista riesgo de victimización secundaria, reiterada, intimidación o represalias. Desde esta perspectiva, el espacio de comunicación debe ser seguro y competente, lo que exige que el Juez o Tribunal tome en consideración la naturaleza y gravedad del delito, la intensidad del daño causado a la víctima o la existencia de un contexto de dominación violenta psicofísica o sexual. La neutralización de los riesgos de revictimización es primordial para concluir que el espacio comunicativo redunda en interés de la afirmada víctima, al ofrecer un escenario fértil a la satisfacción de sus necesidades de atención y escucha. En este plano debe incardinarse la intervención del Ministerio Fiscal. Su carácter de promotor de la acción de la justicia en interés de la sociedad (artículo 124.1 CE), de protector de los derechos de las víctimas y de preservador de las garantías procesales del imputado (artículo 773.1 LECrim), justifica plenamente que, antes de acordar la derivación, el Juez o Tribunal comunique al Ministerio Fiscal si se opone a la derivación y que, de existir un rechazo, no proceda efectuar la misma.

La garantía de trato como inocente del imputado explica que únicamente quepa que el Juez o Tribunal derive el proceso a mediación cuando el mismo haya reconocido los elementos fácticos del caso. Sabido es que la presunción de inocencia tiene una doble dimensión: como regla de procedimiento y como regla de juicio. La presunción de inocencia como regla de tratamiento conlleva la obligación de tratar al acusado como inocente durante todo el proceso, hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad. La presunción de inocencia como regla de juicio obliga a que la declaración de culpabilidad se asiente en una inequívoca y concluyente prueba de cargo.

El respeto a la presunción de inocencia como regla de tratamiento exige que no quepa la derivación cuando el acusado niegue la pertenencia del hecho. Es decir, cuando, desde la perspectiva factual, declare que no es culpable del hecho porque no ha participado en el mismo. Es obvio que si el hecho no le pertenece, porque niega que lo haya realizado, una derivación por el Juez o Tribunal del caso al espacio de mediación supondría tratar como presunto culpable a quien se presume inocente. Diferente es, sin embargo, el caso de quien, admitiendo que el hecho sustancialmente le pertenece, se opone a la significación jurídica que se pretende del mismo, ora por estimar que no es típico, ora por considerar que, siendo típico, no es injusto u ora por valorar que siendo injusto no le es reprochable.

La garantía de la reparación exige que el objeto de la mediación sea la restauración del conflicto generado por la infracción penal en términos fértiles para la pacificación individual y social. La restauración puede lograrse a través de la combinación de estrategias de compensación diversas, como la económica, la prestacional, la terapéutica o la simbólica. Traemos, a estos efectos, el concepto de reparación contenido en el artículo 112 del Código Penal: la reparación, dice el precepto, podrá consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Es posible, conectando además, desde una óptica sistémica, con las previsiones contenidas en materia de suspensión y sustitución de la pena de prisión, pergeñar resultados del espacio de mediación que consistan en abonos de indemnizaciones, realización de actividades específicas, seguimientos de tratamientos terapéuticos, prohibición de ejecución de algunos comportamientos o peticiones de disculpas aceptadas. Lo importante, en todos los casos, es que, desde la perspectiva individual, lo acordado sea lo que la afirmada víctima y el imputado estimen es idóneo para satisfacer sus necesidades y, desde la perspectiva social, además, permita un cumplimiento de las necesidades de prevención especial y general.

La garantía de privacidad exige que el espacio de comunicación sea confidencial, de manera que nada de lo tratado o acordado pueda acceder al procedimiento sin el consentimiento conjunto de la afirmada víctima y el imputado. Esta garantía tiene varias exigencias. La primera, que la falta de inicio o la falta de culminación del espacio de mediación sea comunicada al Juez o Tribunal sin especificar el motivo o la razón de la falta de inicio o del inicio sin culminación. La segunda, que, de celebrarse un juicio adversarial, no podrá ser fuente de prueba de lo ocurrido en el espacio de mediación ni el facilitador ni ninguno de los dos intervinientes. La tercera que, de culminarse el espacio de mediación con un acuerdo, el acta de reparación, en el que se plasma el mismo, se entregará a las partes y al Ministerio Fiscal sin remisión al Juez o Tribunal. Debe evitarse, a toda caso, que el acta de reparación funcione o pueda utilizarse como un elemento probatorio y  tal riesgo, implícito o explícito, existe si el acta de reparación se transmite al Juez o Tribunal, incorporándolo al procedimiento. Únicamente será factible esta incorporación cuando no exista riesgo de su utilización como elemento probatorio y ello acaecerá cuando se comunique al Juez o Tribunal la existencia de una conformidad y, una vez efectuado por el órgano judicial el control de legalidad de la propuesta de conformidad, se aporte el acta de reparación para que se refleje el acuerdo alcanzado en los pronunciamientos de la sentencia.

Nos compete a todos integrar todas estas garantías en este nuevo y complementario modelo de justicia penal. Nos va en ello conseguir que lo restaurativo se conciba como un modo distinto de hacer justicia y no como una práctica ajena a la justicia.