La mediación como técnica de justicia restaurativa (A propósito de la próxima entrada en vigor de la Ley Orgánica del Estatuto de la Víctima del delito)

En el Boletín Oficial del Estado del día 28 de abril de este año se ha publicado la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que entrará en vigor a los seis meses de la mentada publicación.

El artículo 15.1 de la citada Ley establece que las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito.

La justicia restaurativa se define en el artículo 2 d de la Directiva  2012/2/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 como cualquier proceso que permita a la víctima y al infractor participar activamente, si dan su consentimiento libremente para ello, en la solución de los problemas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial.

El juez o tribunal, como garante de derechos, tiene que preservar que la derivación de un caso a los servicios de justicia restaurativa (sean la mediación, los círculos o las conferencias) cumpla las siguientes garantías: garantía de autonomía, garantía de protección de las víctimas, garantía de trato como inocente del imputado, garantía de reparación del daño injusto y garantía de privacidad. En este apunte, nuestra reflexión se circunscribe a la mediación, dejando al margen otras técnicas restaurativas.

La garantía de autonomía precisa que la derivación al espacio de mediación, el desarrollo del mismo y el acuerdo que, en su caso, se alcance en su seno, sea fruto de un consentimiento libre e informado de la afirmada víctima y del imputado. En este plano destacan dos aspectos; el tratamiento de las víctimas especialmente vulnerables y la función de los abogados/as como orientadores jurídicos. Las víctimas especialmente vulnerables (por razones personales, relacionales o contextuales) no están excluidas de la derivación a la mediación. Lo que si precisan es una tutela reforzada que se traduce en una especial ponderación por el juez o tribunal de cada caso concreto para evitar que la edad, la discapacidad o la asimetría de poder puedan limitar su capacidad para consentir libre y voluntariamente. .

La función de los abogados/as como orientadores jurídicos de la afirmada víctima y del imputado es vertebral para lograr que el consentimiento de las partes para participar en un proceso comunicativo sea fruto de una voluntad informada. Esta orientación jurídica precisa que sea el Juez o Tribunal, a través de la Secretaría Judicial, que actúa como gestor de las decisiones jurisdiccionales, quien comunique a las partes (afirmada víctima e imputado) y a los abogados/as la derivación del caso al espacio de mediación así como los efectos jurídicos que tal decisión tiene en el procedimiento (si es que tiene alguno). Asimismo es necesario que en la sesión informativa –primer acto del espacio de mediación en el que el mediador o equipo de mediadores informa sobre las condiciones, características y efectos del espacio comunicativo- estén presentes los abogados/as de la afirmada víctima y el imputado, de manera que estos puedan asesorar a las partes sobre la conveniencia o no de iniciar la mediación. Si, finalmente, la afirmada víctima y el imputado deciden iniciar la mediación, el abogado/a no tomará parte en las sesiones de mediación, si bien, lógicamente, cada una de las partes mantendrá contacto con ellos para ponderar si mantienen o no su voluntad de seguir en la mediación (recuérdese que el consentimiento para participar en la mediación es revocable en cualquier momento).Finalmente los abogados /as serán los destinatarios, junto con el Ministerio Fiscal, del acta de reparación para que, a la luz del mismo, puedan deslindar qué estrategia procesal van a seguir y cómo van a incorporar el resultado de la mediación al procedimiento.

La garantía de protección de las víctimas exige que la derivación al espacio de mediación únicamente sea factible cuando no exista riesgo de victimización secundaria, reiterada, intimidación o represalias. Desde esta perspectiva, el espacio de comunicación debe ser seguro y competente, lo que exige que el Juez o Tribunal tome en consideración la naturaleza y gravedad del delito, la intensidad del daño causado a la víctima o la existencia de un contexto de dominación violenta psicofísica o sexual. La neutralización de los riesgos de revictimización es primordial para concluir que el espacio comunicativo redunda en interés de la afirmada víctima, al ofrecer un escenario fértil a la satisfacción de sus necesidades de atención y escucha. En este plano debe incardinarse la intervención del Ministerio Fiscal. Su carácter de promotor de la acción de la justicia en interés de la sociedad (artículo 124.1 CE), de protector de los derechos de las víctimas y de preservador de las garantías procesales del imputado (artículo 773.1 LECrim), justifica plenamente que, antes de acordar la derivación, el Juez o Tribunal comunique al Ministerio Fiscal si se opone a la derivación y que, de existir un rechazo, no proceda efectuar la misma.

La garantía de trato como inocente del imputado explica que únicamente quepa que el Juez o Tribunal derive el proceso a mediación cuando el mismo haya reconocido los elementos fácticos del caso. Sabido es que la presunción de inocencia tiene una doble dimensión: como regla de procedimiento y como regla de juicio. La presunción de inocencia como regla de tratamiento conlleva la obligación de tratar al acusado como inocente durante todo el proceso, hasta que una sentencia firme declare su culpabilidad. La presunción de inocencia como regla de juicio obliga a que la declaración de culpabilidad se asiente en una inequívoca y concluyente prueba de cargo.

El respeto a la presunción de inocencia como regla de tratamiento exige que no quepa la derivación cuando el acusado niegue la pertenencia del hecho. Es decir, cuando, desde la perspectiva factual, declare que no es culpable del hecho porque no ha participado en el mismo. Es obvio que si el hecho no le pertenece, porque niega que lo haya realizado, una derivación por el Juez o Tribunal del caso al espacio de mediación supondría tratar como presunto culpable a quien se presume inocente. Diferente es, sin embargo, el caso de quien, admitiendo que el hecho sustancialmente le pertenece, se opone a la significación jurídica que se pretende del mismo, ora por estimar que no es típico, ora por considerar que, siendo típico, no es injusto u ora por valorar que siendo injusto no le es reprochable.

La garantía de la reparación exige que el objeto de la mediación sea la restauración del conflicto generado por la infracción penal en términos fértiles para la pacificación individual y social. La restauración puede lograrse a través de la combinación de estrategias de compensación diversas, como la económica, la prestacional, la terapéutica o la simbólica. Traemos, a estos efectos, el concepto de reparación contenido en el artículo 112 del Código Penal: la reparación, dice el precepto, podrá consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Es posible, conectando además, desde una óptica sistémica, con las previsiones contenidas en materia de suspensión y sustitución de la pena de prisión, pergeñar resultados del espacio de mediación que consistan en abonos de indemnizaciones, realización de actividades específicas, seguimientos de tratamientos terapéuticos, prohibición de ejecución de algunos comportamientos o peticiones de disculpas aceptadas. Lo importante, en todos los casos, es que, desde la perspectiva individual, lo acordado sea lo que la afirmada víctima y el imputado estimen es idóneo para satisfacer sus necesidades y, desde la perspectiva social, además, permita un cumplimiento de las necesidades de prevención especial y general.

La garantía de privacidad exige que el espacio de comunicación sea confidencial, de manera que nada de lo tratado o acordado pueda acceder al procedimiento sin el consentimiento conjunto de la afirmada víctima y el imputado. Esta garantía tiene varias exigencias. La primera, que la falta de inicio o la falta de culminación del espacio de mediación sea comunicada al Juez o Tribunal sin especificar el motivo o la razón de la falta de inicio o del inicio sin culminación. La segunda, que, de celebrarse un juicio adversarial, no podrá ser fuente de prueba de lo ocurrido en el espacio de mediación ni el facilitador ni ninguno de los dos intervinientes. La tercera que, de culminarse el espacio de mediación con un acuerdo, el acta de reparación, en el que se plasma el mismo, se entregará a las partes y al Ministerio Fiscal sin remisión al Juez o Tribunal. Debe evitarse, a toda caso, que el acta de reparación funcione o pueda utilizarse como un elemento probatorio y  tal riesgo, implícito o explícito, existe si el acta de reparación se transmite al Juez o Tribunal, incorporándolo al procedimiento. Únicamente será factible esta incorporación cuando no exista riesgo de su utilización como elemento probatorio y ello acaecerá cuando se comunique al Juez o Tribunal la existencia de una conformidad y, una vez efectuado por el órgano judicial el control de legalidad de la propuesta de conformidad, se aporte el acta de reparación para que se refleje el acuerdo alcanzado en los pronunciamientos de la sentencia.

Nos compete a todos integrar todas estas garantías en este nuevo y complementario modelo de justicia penal. Nos va en ello conseguir que lo restaurativo se conciba como un modo distinto de hacer justicia y no como una práctica ajena a la justicia.

5 comentarios
  1. Rosa Mijangos
    Rosa Mijangos Dice:

    Interesantísimo post, comparto el deseo de que lo restaurativo se conciba como otro modo de hacer justicia; además, me parece lectura necesaria para mediadores, abogados y magistrados del ámbito penal. Da las claves necesarias para que todos ellos contribuyan a que esta figura sirva a la justicia restaurativa. A destacar, la claridad en la "garantía de trato como inocente del imputado", que parece tan necesaria, y la "garantía de privacidad". Bueno; y todo el post en general. No en vano lo escribe Iñaki Subijana, todo un referente en el ámbito de la justicia restaurativa. Gracias

  2. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    En primer lugar, creo que hay una errata y que este post se refiere a la Directiva 2012/29 y no 2012/2, que puede verse aquí:http://www.boe.es/doue/2012/315/L00057-00073.pdf, porque la 2021/2 no tiene nada que ver con la atención a las víctimas, sino con el dióxido de cobre. Dicho cuanto antecede lo de "justicia restaurativa" me suena muy mal y viniendo del País Vasco me suena a coartada de asesinos y a excusa para no perseguir el delito. La directiva citada lo que subraya sobremanera son los derechos de las víctimas y aquí se nos vende como una mediación víctima, autor con equiparación de trato.
    El párrafo 16 del preámbulo dice: "Las víctimas del terrorismo han sufrido atentados cuya intención última era hacer daño a la sociedad. Por ello pueden necesitar especial atención, apoyo y protección, debido al especial carácter del delito cometido contra ellos. Las víctimas del terrorismo pueden ser objeto de un importante escrutinio público y a menudo necesitan el reconocimiento social y un trato respetuoso por parte de la sociedad. En consecuencia, los Estados miembros deben tener especialmente en cuenta las necesidades de las víctimas del terrorismo, y esforzarse por proteger su dignidad y seguridad."
    El párrafo 46 dice: Los servicios de justicia reparadora, incluidos, por ejem­ plo, la mediación entre víctima e infractor, las conferen­ cias de grupo familiar y los círculos de sentencia, pueden ser de gran ayuda para la víctima, pero requieren garan­ tías para evitar toda victimización secundaria y reiterada, la intimidación y las represalias. Por tanto, estos servicios deben fijarse como prioridad satisfacer los intereses y necesidades de la víctima, reparar el perjuicio que se le haya ocasionado e impedir cualquier otro perjuicio adi­ cional. A la hora de remitir un asunto a los servicios de justicia reparadora o de llevar a cabo un proceso de justicia reparadora, se deben tomar en consideración fac­ tores tales como la naturaleza y gravedad del delito, el grado de daño causado, la violación repetida de la inte­ gridad física, sexual o psicológica de una víctima, los desequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de la víctima, que podrían limitar o reducir su capacidad para realizar una elección con conocimiento de causa o podrían ocasionarle un perjuicio. Los procedi­ mientos de justicia reparadora han de ser, en principio, confidenciales, a menos que las partes lo acuerden de otro modo o que el Derecho nacional disponga otra cosa por razones de especial interés general. Se podrá considerar que factores tales como las amenazas o cual­ quier forma de violencia cometida durante el proceso exigen la divulgación por razones de interés general."
    El art.1.1.d) define la "justicia reparadora" (como si hubiera otra en caso de delitos!!) y no "restaurativa": «justicia reparadora», cualquier proceso que permita a la víc­ tima y al infractor participar activamente, si dan su consen­ timiento libremente para ello, en la solución de los proble­ mas resultantes de la infracción penal con la ayuda de un tercero imparcial".
    Ya he leído en Jared Diamond lo importante que es en sociedades tribales esto de que la víctima y el autor del delito puedan expresarse y perdonarse. Deroguemos el Código penal, mejor lo resolvemos en los confesionarios con las Tablas de la Ley Mosaica y un sacerdote o rabino, ¿no? Ese era uno de sus papeles.

    Sólo el art.12 regula lo que Ud. comenta y en términos absolutamente favorables a las víctimas, faltaba más.Es muy posible que esté muy equivocado, pero esa es la impresión que esta ·entrada" me causa. Esto del derecho penal para acabar en mediación y conformidad es otra de las muestras de que el ordenamiento jurídico está en franco declive y de que ya no hay juristas. Melancolía o exilio, como el de las víctimas en el País Vasco.

  3. maria jose gil caballero
    maria jose gil caballero Dice:

    Excelente artículo sobre mediación penal.
    Mediante el enunciado y posterior desarrollo de las garantias
    que el proceso de mediación debe cumplir,el autor hace un certero anàlisis
    tanto de los principios que informan la mediaciòn
    como del papel del Juez o tribunal,del Fiscal y de los Abogados,
    a fin de que se cumplan los objetivos que se persiguen,que son:
    reparaciòn a la víctima y responsabilizaciòn del infractor/autor,
    evitando la victimización secundaria y con total respeto al principio de presunciòn de inocencia.
    De ahi la importancia de la CONFIDENCIALIDAD .En este sentido ,el artículo da en el clavo
    en cuanto al engranaje o encaje del posible ACUERDO ,con lo dicho en el último párrafo al hablar de
    "Garantía de Privacidad".

  4. maria jose gil caballero
    maria jose gil caballero Dice:

    La mediación penal NO es una alternativa al proceso penal ,que sigue su curso;
    es un COMPLEMENTO al mismo.
    Quien deriva un caso a mediación es el juez ,con consentimiento del Fiscal.
    Y quien decide si el proceso de mediación se inicia es ,en último tèrmino la victima ,ya que ,
    aunque el infractor quiera iniciar el proceso si la victima no quiere NO HAY MEDIACIÓN.
    Son las víctimas las que deben ser reparadas y su voz la que debe ser oída.

  5. José Graíño Ordóñez
    José Graíño Ordóñez Dice:

    Coincido con las anteriores opiniones sobre el magnífico post de Iñaki Subijana acerca de la mediación penal , las garantías a las que alude son determinantes para poder hablar de la mediación penal como una ” tercera vía ” en el Derecho Penal. Desde el punto de vista del fin y de la justificación de la mediación penal, con la reparación del daño, se contribuye a la consecución de los fines de la pena , ayuda a la resocialización, pues obliga al autor del daño a responsabilizarse, rendir cuentas con la víctima y con el mismo , enfrentarse a las consecuencias del hecho delictivo y comprender las necesidades e intereses de la víctima. El espacio que concede la mediación penal, permite a la víctima satisfacer la necesidad de saber la verdad de lo ocurrido y la reparación material y moral, así como lograr la tranquilidad en su vida .

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